CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación N° 12.308. ALIRIO ARIAS ROJAS. PÁGINA 18 Casación N° 12.308. ALIRIO ARIAS ROJAS. Proceso Nº 12308 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO Aprobado Acta N° 26 Bogotá, D. C., veintiuno de febrero de dos mil uno. VISTOS En relación con la sentencia del 15 de mayo de 1996, dictada en segunda instancia por el Tribunal Superior de Bucaramanga, ha impugnado en casación el defensor del procesado ALIRIO ARIAS ROJAS.

El fallo condena al acusado a la pena principal de cuarenta (40) años de prisión, como coautor de un concurso de hechos punibles de homicidio agravado, tentativa de homicidio agravado, lesiones personales, hurto calificado-agravado y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal. Ha conceptuado el Procurador Tercero Delegado para la casación.

HECHOS Según las declaraciones de los fallos de instancia, el 23 de septiembre de 1995, llegaron a la ciudad de Bucaramanga los ciudadanos CARLOS ALBERTO ROJAS JIMÉNEZ, investigador del C. T. I. de la Fiscalía General de la Nación, WILKIN FRANCISCO PINTO y JUAN JOSÉ FIÑOL VIAÑA, conductores de la misma entidad, adscritos a la Seccional de Riohacha, quienes se movilizaban en dos camionetas asignadas a la institución, una de marca toyota burbuja y otra LUV, de paso hacia su sede de trabajo.

Después de proveerse de gasolina con la ayuda de sus homólogos en la localidad de tránsito, los servidores guardaron uno de los vehículos y se fueron de fiesta en la toyota, acompañados de las mujeres LEDIS MARÍA MIRANDA LÓPEZ y MARELVIS ARCE MIRANDA, pero por un momento FIÑOL VIAÑA prefirió esperar a sus compañeros en uno de los establecimientos que antes habían visitado.

Ya era la madrugada del día siguiente, ROJAS JIMÉNEZ y PINTO dejaron a las damas acompañantes en su residencia, regresaron a un expendio de comidas cercano a la “parrilla de Willy”, y allí fueron sorprendidos por ALIRIO ARIAS ROJAS, agente de la Policía Nacional adscrito al Grupo UNASE, quien se identificó como tal y, en compañía del sujeto ALBERTO MACÍAS ORTIZ y otros, amenazó a la pareja de funcionarios y se apoderó del vehículo para conducirlo por la carretera que de Bucaramanga conduce a Pamplona.

Aproximadamente en el kilómetro tres (3) del carreteable, se apearon del automotor, por un momento ROJAS JIMÉNEZ logró escaparse, y de inmediato ARIAS ROJAS le arrebató una pistola que portaba su acompañante MACÍAS ORTIZ y la accionó repetidamente en contra de WILKIN FRANCISCO PINTO, a quien después le descerrajó otros disparos para asegurar su muerte, pero providencialmente la víctima alcanzó a ser auxiliada y sobrevivió gracias a la atención en centros hospitalarios de la mencionada ciudad.

Los agresores dejaron en el sitio a PINTO, a quien creyeron muerto, y salieron en el vehículo hurtado tras el huidizo ROJAS JIMÉNEZ, a quien desafortunadamente alcanzaron cuando se desplazaba como parrillero en la motocicleta conducida por JESÚS ANTONIO TORRADO BECERRA, momento en el cual MACÍAS ORTIZ disparó la misma arma para darle muerte al perseguido y dejar herido al conductor del pequeño automotor.

Enterados de que las víctimas en realidad eran miembros de la Fiscalía, los victimarios sacaron la camioneta del garaje donde la habían ocultado inicialmente y la dejaron abandonada en la calle 21 entre las carreras 22 y 24 de Bucaramanga, lugar donde fue recuperada por agentes del Cuerpo Técnico de Investigación de dicha ciudad. ACTUACIÓN PROCESAL A partir de la diligencia de identificación del cadáver del servidor público CARLOS ALBERTO ROJAS JIMÉNEZ, la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bucaramanga ordenó la práctica de diligencias de investigación (fs. 2), dispuso después la captura de algunos imputados y recibió indagatoria a los sujetos JOSÉ NELSON MONSALVE MORENO (fs. 76), ALBERTO MACÍAS ORTIZ (fs. 79, 144 y 170), ALIRIO ARIAS ROJAS (fs. 85 y 189), JUAN CARLOS RUEDA ROSAS (fs. 93), LUIS FERNANDO MÁRQUEZ RUEDA (fs. 1033 y 248), RAUL ARCINIEGAS SILVA (fs. 107) (fs. 107) y LUIS VICENTE GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ (fs. 110).

Al momento de definir la situación jurídica de los sindicados, según resolución del 1° de diciembre de 1995, la Fiscalía ordenó la detención preventiva de ALIRIO ARIAS ROJAS, ALBERTO MACÍAS ORTIZ y JUAN CARLOS RUEDA ROSAS, como coautores de los delitos de homicidio agravado, tentativa de homicidio agravado, lesiones personales, hurto calificado-agravado y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal.

La misma medida se adoptó en relación con LUIS VICENTE GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ y LUIS FERNANDO MÁRQUEZ RUEDA, sólo por los hechos punibles de hurto calificado-agravado y favorecimiento; y en cuanto a RAUL ARCINIEGAS SILVA por ocultamiento de bienes procedentes de actividades delictivas y favorecimiento. A favor de JOSÉ NELSON MONSALVE MORENO, el instructor se abstuvo de dictar medida de aseguramiento y dispuso su libertad inmediata (fs. 115).

La providencia de situación jurídica fue confirmada por la Unidad de Fiscalía de segunda instancia, de acuerdo con resolución del 23 de enero de 1996 (fs. 193). El 22 de febrero de 1996, se llevó a cabo diligencia de sentencia anticipada, acto en el cual el exagente ALIRIO ARIAS ROJAS aceptó la responsabilidad por los injustos antes relacionados, ante el fiscal Cuarto Delegado de Bucaramanga (fs. 251).

Como consecuencia de lo anterior, el Juzgado Décimo Penal del Circuito de la misma ciudad dictó fallo de conformidad el 14 de mayo de 1996, para imponerle al acusado la pena principal de cuarenta (40) años de prisión (fs. 266). La decisión fue confirmada integralmente por el Tribunal (C. idem, fs. 8). LA DEMANDA Con fundamento en la causal tercera de casación, el actor expone que la sentencia se ha dictado dentro de un juicio viciado de nulidad, en vista de que el Tribunal Superior de Bucaramanga carecía de competencia para juzgar al procesado ALIRIO ARIAS ROJAS, toda vez que ella radicaba en la justicia penal militar, dado que él no sólo figuraba como agente inscrito de la Policía Nacional, sino que al momento del hecho se encontraba en servicio y bajo tal condición cometió el delito.

Para la época de los hechos, agrega el demandante, el agente ARIAS ROJAS se hallaba adscrito al grupo UNASE del Departamento de Policía de Santander y, en desarrollo de tal actividad, incurrió en los hechos punibles que se le atribuyen. Durante la noche de los hechos, el acusado se desplazaba en un vehículo oficial, estaba de servicio según las constancias expedidas por el superior correspondiente, e hizo la retención de las personas que después resultaron afectadas, en cumplimiento de las funciones inherentes al cargo como miembro activo de la Policía Nacional.

De acuerdo con el Código Penal Militar, los destinatarios de dicha ley serían los militares o policías en servicio activo que cometan hechos punibles militares o comunes relacionados con el mismo servicio. La Carta Política hace igual previsión en el artículo 221 y, en su capítulo 6°, dispone como funciones de la Fiscalía General de la Nación investigar los delitos y acusar a los responsables ante los juzgados y tribunales, salvo los cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación con el mismo.

De modo que se ha incurrido en un error in procedendo que viola los artículos 29 de la Constitución Política, 1° y 304 del Código de Procedimiento Penal y 1° del Código Penal Militar, según los cuales nadie podrá ser juzgado sino conforme con leyes preexistentes, ante juez o tribunal competente y con observancia de las formas propias de cada juicio.

Se ha incurrido de esta manera en nulidad por falta de competencia del Tribunal, toda vez que el sentenciado tenía la calidad especial de agente de la policía nacional y cometió los ilícitos “con ocasión del servicio o en funciones inherentes a su cargo”. Precisamente el artículo 259 del Código Penal Militar determina una pena de prisión de 10 a 15 años al que “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo, matare a otra persona”.

De conformidad con el artículo 229 del Código de Procedimiento Penal, el impugnante solicita a la Corte que case la sentencia, decrete la nulidad del proceso y disponga el envío del mismo al funcionario competente. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Tercero Delegado para la casación estima que no asiste razón al impugnante y, por ende, no está llamado a prosperar el cargo propuesto.

Aduce que sin respaldo en el material probatorio existente en el proceso y analizado por los juzgadores, el libelista pretende concluir que el procesado cometió los delitos con ocasión del servicio que prestaba y que la aprehensión de las personas afectadas se cumplió en ejercicio de su función. El fuero militar previsto en el artículo 221 de la Constitución Política sólo cobija a los miembros de la fuerza pública en servicio activo y exclusivamente por los hechos punibles relacionados con el servicio.

Mucho se ha discutido sobre el concepto de “relación con el servicio”, pero ésta no puede entenderse como una conexión genérica que se presenta entre el servicio activo militar o policial y el delito que realiza quien lo presta, sino que es preciso, conforme con los cánones constitucionales, determinar una “correspondencia” entre el hecho constitutivo de la infracción penal y los deberes que legalmente se imponen a esa especial clase de servidores públicos, pues las normas superiores imponen los límites dentro de los cuales se puede actuar en un Estado social y democrático de Derecho, de modo que, de acuerdo con sus principios, la protección foral se establece como un medio para garantizar el efectivo cumplimiento de algunas funciones oficiales, y no como mecanismo para poner fuera de la jurisdicción ordinaria del Estado a grupos particulares por cualquier clase de conducta delictiva, ya que esta última conducta representaría además una afrenta al principio de igualdad.

La noción de “correspondencia” se aparta de esa relación genérica que proponen algunos doctrinantes, pero ingresa en el ámbito particular de “pertenencia”, “con lo cual bien puede afirmarse que entre las funciones propias del servicio militar o policial y el hecho punible investigado, debe presentarse una relación según la cual el ilícito –aún siendo de los denominados comunes- debe ser el producto de un ejercicio extralimitado o desviado de las funciones propias del servicio, es decir, perteneciente a ellas”.

La Constitución Política no asigna el fuero militar de juzgamiento por ilícitos cometidos con ocasión del servicio o en una relación meramente circunstancial con él, sino en conexión con las funciones propias del servicio militar o policial. Así determinados los alcances del fuero militar, el Procurador opina que las conductas delictivas que dieron origen a este proceso no se desarrollaron en relación con el servicio policial que prestaba el procesado ARIAS ROJAS, ni como manifestación de un ejercicio desviado o excesivo del mismo.

Se trata de delitos cometidos por fuera de cualquier atribución o deber que en el momento impusieran la obligación de desarrollar una conducta, cuando menos aproximada a lo que realmente se hizo. En este proceso se ha probado que el señor ALIRIO ARIAS ROJAS era agente de la policía nacional y prestaba sus servicios al grupo UNASE de Santander; que la noche de los hechos ingería licor y se divertía en un establecimiento público, en compañía de su novia y un grupo de amigos; que conducía una camioneta LUV y cuando observaron a otras personas en una toyota se encaminaron hacia ellos con el propósito de apropiarse del automotor y venderlo posteriormente, dentro de una actuación como particulares infractores de la ley.

Está demostrado, además, que ARIAS ROJAS no retuvo a las personas en el ejercicio de funciones inherentes al cargo, pues si hubiese sospechado que se trataba de un vehículo hurtado y que los retenidos eran delincuentes, ha debido observar los procedimientos del caso para ponerlos a disposición de las autoridades judiciales. No fue lo que hizo el procesado, ni puede considerarse error en su actuación, pues, en desarrollo de un propósito delictivo, decidió llevarse el automotor y los pasajeros a un paraje completamente alejado de la ciudad y procedió a disparar contra sus ocupantes.

De modo que, aun cuando el acusado era agente de la Policía Nacional al momento de cometer el hecho, éste no reportó como causa el servicio ni se relaciona con él en los términos que exige la norma constitucional atrás citada. Propone el Procurador que no se case la sentencia demandada. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Una mirada desprevenida a la descripción de los hechos y los razonamientos probatorios de las instancias, basta para concluir que el procesado en este caso ni siquiera contempló la posibilidad de actuar con ánimo de servicio, ni objetivamente lo hizo (así se dedicara en el momento preciso a una juerga con su novia y sus amigos), sino que, desde un principio y siempre procedió con evidente propósito criminal, pues, cuando se acercó amenazante a las víctimas, no era propiamente para averiguar por un vehículo de supuesta ilícita procedencia, o para recuperar el mismo si en realidad lo era, sino con el torcido designio de apoderarse en provecho suyo o de terceros y a cualquier precio del carro, tal como lo demostró con creces cuando los condujo forzadamente a un lugar retirado de la ciudad de Bucaramanga y efectivamente les disparó para ocultar el apoderamiento.

Este era un elemento fáctico determinante en la demostración probatoria del fuero, pero el demandante ni siquiera puso en cuestión las conclusiones del fallador, como era su deber primario cuando trataba de enseñar una relación básica entre el delito y el servicio policial, pues apenas se limitó a afirmar osadamente y sin respaldo que “… la retención de las personas que después resultaron afectadas obedecieron (sic) a las funciones inherentes de su cargo como miembro activo de la Policía Nacional grupo UNASE” (C. Tribunal, fs. 35). 2.

Por otra parte, el artículo 221 de la Constitución Política, que en la materia restringida a la definición del fuero no experimentó ningún cambio sustancial en el Acto Legislativo N° 02 de 1995, dispuso: “De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar.

Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la fuerza pública en servicio activo o en retiro” (se ha subrayado). En relación con una norma de idéntico contenido en la Constitución Política anterior (art. 170), la Corte había dicho en el auto del 23 de agosto de 1989 (M. P. Gustavo Gómez Velásquez ): "Los delitos de carácter común son los que usualmente, por su naturaleza, dan lugar a perplejidades en cuanto a deducir el fuero de carácter militar.

Es corriente, en un principio, considerar los mismos como ajenos a la función castrense. Pero este general y apriorístico criterio, no resulta de fatal aplicación. Cuando esta clase de infracción aparezca como realizada dentro del ejercicio de un servicio de carácter militar, a no dudarlo, debe discernirse el fuero. Pero la función castrense debe aparecer nítida, esto es, que no se dude que se estaba en su desempeño legítimo y que, como consecuencia de su aplicación, que inicialmente no envolvía la comisión de hecho delictuoso alguno, ocurrió eventualmente el hecho criminoso.

“Estos aspectos son de sumo interés y establecen nota distintiva fundamental para apreciar la cobertura y alcance del fuero militar. Si se llega a la función, con el propósito de ejercerlas con fines delictivos y en desarrollo de éstos se cumple aquélla, es indubitable que se está frente a una actividad criminosa que no puede cobijar el fuero para que sea la justicia castrense la que conozca de tal comportamiento.

Pero sí por el contrario se está dentro de una sana y recta aplicación de la función militar y en cumplimiento de la misma se origina y desarrolla la conducta punible, por lo mismo que ésta tiene con aquélla un vínculo sustancial, debe inferirse la vigencia y reconocimiento del cuestionado fuero”. 3. La Corte Constitucional tuvo la oportunidad de hacer una interpretación del nuevo canon constitucional, a propósito de una demanda de inconstitucionalidad de algunas expresiones utilizadas en los artículos 190, 259, 261, 262, 263, 264, 266, 278 y 291 del anterior Código Penal Militar (Decreto 2550 de 1988), y sobre el particular expresó en la sentencia C-358 de 1997 (agosto 5), lo siguiente: “Conforme a la interpretación restrictiva que se impone en este campo, un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor –es decir del servicio- que ha sido asignada por la Constitución y la ley a la fuerza pública…”.

Y agrega: “… La expresión ‘relación con el mismo servicio’, a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan "relación con el mismo servicio".

El término "servicio" alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares -defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional- y de la policía nacional -mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica-.

Tal definición, según el fallo de constitucionalidad examinado, exige tres precisiones: a) Que el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad conectada con una función propia del cuerpo armado; b) Que en el caso de conductas punibles de inusitada gravedad, por ser abiertamente contrarias a la función constitucional de la fuerza pública, de una vez se rompe el nexo funcional del agente con el servicio; y c) Que la relación del hecho punible con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran en el proceso.

A propósito de la primera precisión, la Corte Constitucional hace un desarrollo teórico que resulta pertinente para el caso, en razón del designio criminoso que asistía al agente policial desde el comienzo de la conducta. Dice la Corporación: “… El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico.

La sola circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma o utilizando instrumentos de dotación oficial o, en fin, aprovechándose de su investidura, no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal militar.

En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. El uniforme del militar, por sí sólo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar; por lo tanto, deberá examinarse si su acción o abstención guarda relación con una específica misión militar.

De otro lado, el miembro de la fuerza pública, así se encuentre en servicio activo, ha podido cometer el crimen al margen de la misión castrense encomendada: en este caso, el solo hecho de estar en servicio activo no lo exime de ser sometido al derecho penal común. Las prerrogativas y la investidura que ostentan los miembros de la fuerza pública pierden toda relación con el servicio cuando deliberadamente son utilizadas para cometer delitos comunes, los cuales no dejan de serlo porque el agente se haya aprovechado de las mencionadas prerrogativas e investidura, ya que ellas no equivalen a servicio ni, de otro lado, tienen la virtud de mutar el delito común en un acto relacionado con el mismo.

“…” “… que para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero aún más, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto.

Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. Por el contrario, si desde el inicio el agente tiene propósitos criminales, y utiliza entonces su investidura para realizar el hecho punible, el caso corresponde a la justicia ordinaria, incluso en aquellos eventos en que pudiera existir una cierta relación abstracta entre los fines de la Fuerza Pública y el hecho punible del actor.

En efecto, en tales eventos no existe concretamente ninguna relación entre el delito y el servicio, ya que en ningún momento el agente estaba desarrollando actividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos fueron ab initio criminales”. Así entonces, el artículo 259 –referente al delito de homicidio- del anterior Estatuto Penal Militar (Decreto 2550 de 1988), en cuya vigencia se cometieron los hechos investigados, fue declarado inexequible en el mencionado fallo de la Corte Constitucional, tanto por la contrariedad del artículo 221 de la Constitución en las expresiones “ con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo ”, pues no era cualquier relación circunstancial lo determinante del fuero sino el vínculo exacto con el servicio, como por la violación manifiesta del principio de igualdad que generaba la pena prevista en el mismo.

Aunque la inexequibilidad fue posterior a los hechos averiguados, lo cierto es que esta Corporación ya había sostenido la interpretación restrictiva que pregona la Corte Constitucional, entre otros, en el referido auto del 23 de agosto de 1989 y, ya en vigencia de la nueva preceptiva constitucional, en la sentencia de casación del 26 de marzo de 1996.

En esta última decisión, con ponencia del magistrado Jorge Córdoba Poveda, se dijo: “Recuérdese que la competencia castrense de origen constitucional sólo se estructura cuando el hecho que motiva el proceso haya sido realizado por un miembro de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional en ejercicio activo de sus funciones y que la conducta tenga relación con el servicio militar o policial, es decir, que no basta que se trate de un militar o de un policía en servicio activo, sino que es necesario que la conducta ilícita haya sido realizada en relación con el servicio oficial a desempeñar.

“Conforme con el artículo 218 de la Carta Fundamental la Policía Nacional tiene como fin primordial ‘el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz’. “Lo anterior significa que las únicas actividades que pueden considerarse como propias del servicio son las encaminadas al mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y para asegurar que los habitantes vivan en paz y, por lo mismo y a contrario sensu, no pueden serlo aquellas que tiendan a vulnerar tales derechos”.

Visto que el exagente ARIAS ROJAS no cumplía ningún servicio cuando abordó a los ocupantes de la camioneta hurtada, sino que de una vez se acercó con propósitos delictivos, jamás puede sostenerse que su desembozada actividad delictiva tuvo relación de determinación y dependencia con la función que debía cumplir, así se haya aprovechado de la mención de su cargo para facilitar el sometimiento de sus víctimas.

No puede prosperar el cargo. Por lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

No casar el fallo impugnado. Cópiese, cúmplase y devuélvase. CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE ENRIQUE CÓRDOBA POVEDA CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON PINILLA PINILLA MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria.