CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: Fernando Vásquez Botero Radicación Nro. 12297 Acta Nro. 040 Santafé de Bogotá, D.C., octubre trece (13) de mil novecientos noventa y nueve (1999) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por Henry Schlegel Cotes contra la sentencia del nueve (9) de diciembre de 1998, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla en el juicio promovido por el recurrente a la sociedad Aerovías Nacionales de Colombia S.A. “ Avianca”.

ANTECEDENTES Henry Schlegel Cotes demandó a Avianca en busca de la prosperidad de estas pretensiones: que se declare la nulidad del despido del que fue objeto; que como consecuencia de lo anterior se ordene su reintegro al cargo de técnico segundo que desempeñaba en la demandada en el municipio de Soledad o a otro de igual o superior categoría, con el pago de los salarios dejados de percibir durante el tiempo transcurrido desde la fecha del despido y la del reintegro, con todos los aumentos legales y convencionales, declarándose que para ningún efecto ha existido solución de continuidad en el vínculo.

Subsidiariamente reclamó: que la demandada le pague indemnización de perjuicios por el incumplimiento de las cláusulas 6 y 7 convencionales; que en defecto de lo antes solicitado se condene a la empleadora a reajustarle la indemnización por despido injusto; que se le cancele la diferencia entre lo pagado y lo que ha debido pagársele por concepto de cesantía e intereses de cesantía; que se condene a la demandada a pagarle los pasajes que le adeuda, correspondientes a vacaciones y lustros causados durante la relación laboral (petición principal); que se condene a la empresa a pagarle los salarios causados durante la relación laboral que no le han sido cancelados, así como las diferencias resultantes entre lo pagado y lo que ha debido pagársele por prestaciones sociales (petición principal); que se condene a la demandada a pagarle el valor de un litro de leche, refrigerio y almuerzo diarios, desde el 10 de mayo al 16 de julio de 1993 (petición principal); que si no se accede al pedimento de reintegro se condene a la accionada a pagarle indemnización moratoria, por el no pago completo de salarios y prestaciones sociales (petición subsidiaria); que todas las sumas a que sea condenada la reclamada las pague debidamente indexadas; que la empresa asuma las costas del proceso.

Como fundamento de sus pretensiones expuso: que mediante un contrato de trabajo a término indefinido estuvo vinculado a la demandada entre el 17 de octubre de 1983 y el 16 de julio de 1993; que su cargo fue el de técnico segundo en las instalaciones de la empresa en el municipio de Soledad; que su último sueldo básico era de $209.234.00 mensuales; que se le despidió injusta e ilegalmente a partir del 16 de julio de 1993, invocando la empleadora autorización del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social; que la demandada solicitó autorización a este ministerio para realizar despidos, no obstante lo cual la autoridad administrativa no comunicó de ello por escrito a los trabajadores, como lo prevé la ley; que ninguno de los trabajadores de la empresa fue parte ni actuó dentro del trámite administrativo desplegado ante las autoridades regionales del trabajo, pues no fueron citados; que la resolución 002 del 6 de enero de 1993 no fue legalmente notificada; que el Ministerio de Trabajo expidió la resolución 002689 del 11 de julio de 1993, mediante la cual resolvió el recurso de apelación; que el artículo 2º de este acto administrativo es claro en expresar que no exime a la empresa de cumplir con las obligaciones legales y convencionales vigentes, lo cual no hizo la empleadora; que el artículo 6 del acuerdo colectivo establece un procedimiento previo para la realización de despidos sin justa causa en la demandada; que la cláusula séptima convencional estipula la estabilidad laboral para trabajadores con ocho años de servicios continuos; que la empresa no cumplió con los preceptos convencionales antes citados; que la empresa seleccionó para el despido colectivo a su personal antiguo y no precisó que trabajadores pretendía despedir, para que ellos pudieran ejercer su derecho de defensa ante la autoridad ministerial laboral; que estaba afiliado a la Asociación Colombiana de Mecánicos de Aviación, signataria de la convención suscrita en la demandada en 1992; que la violación por la empresa de las cláusulas 6 y 7 del acuerdo colectivo le ha causado graves perjuicios; que la liquidación de salarios y prestaciones sociales durante la vigencia del contrato laboral se realizó de forma incompleta, pues no se le tuvo en cuenta su verdadero salario básico y los factores que lo integraban; que no le han sido pagados los pasajes a los que tiene derecho por concepto de vacaciones y lustros; que a su ingreso se sometió a examen médico, pero el mismo no se le practicó a la terminación del contrato, ni se le expidió certificado de salud; que entre el 10 de mayo y el 16 de julio de 1993, la empleadora le aplicó el artículo 140 del CST, no le suministró el litro de leche, refrigerio y almuerzo diario que habitualmente le reconocía cuando laboraba en sus instalaciones.

La persona jurídica convocada al proceso contestó la demanda manifestando: que no le constan los extremos cronológicos del vínculo, el último cargo desempeñado por el actor ni el último salario que devengó; que el contrato laboral del actor se terminó en forma legal, previa autorización del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social; que la empresa comunicó por escrito a los trabajadores, a través de su sindicato, de la solicitud de autorización de despidos que le realizaba al ministerio mencionado; que el Presidente del sindicato de los trabajadores otorgó poder a un abogado para que actuara y se opusiera a la solicitud elevada por la empresa; que la resolución administrativa que autorizó el despido fue notificada a los representantes sindicales y empresariales y goza de presunción de legalidad; que no ha violado la resolución 002689, pues se está frente a una terminación de contrato autorizada por la ley, mientras el acuerdo colectivo establece es el procedimiento para despidos unilaterales; que al momento del despido pagó las indemnización y las prestaciones sociales que correspondían al actor; que la protección para los trabajadores con ocho (8) años de servicios es para el evento de despidos unilaterales, mientras el contrato colectivo nada dice en cuanto a los despidos con autorización legal; que no estaba obligada a dispensar los nombre de los operarios que iban a ser despedidos con autorización ministerial; que ha pagado de manera completa lo que ha creído deber y ha actuado de buena fe; que no hay constancia de que el demandante haya solicitado el examen médico al que se refiere, y que de todas maneras él estaba afiliado al ISS.

La demandada, también, propuso las excepciones de prescripción general y especial, pago, buena fe, falta de causa para pedir, compensación, inexistencia del derecho, presunción de legalidad de los actos administrativos, y cualquiera que se configure dentro del proceso. El conflicto jurídico fue dirimido en primera instancia por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia del 6 de febrero de 1998, en la que condenó a la demandada a reintegrar al actor al cargo que desempeñaba al momento del despido, con el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de la desvinculación y hasta cuando se le restablezca en su puesto de trabajo, más los incrementos legales y convencionales causados en dicho lapso; ordenó a la demandada descontar lo pagado por concepto de cesantía, y le impuso las costas del juicio.

Recurrió en apelación la demandada, y la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, con sentencia del 9 de diciembre de 1998, revocó íntegramente la de primera instancia y, en su lugar, dispuso absolver a la demandada de todas las pretensiones. En su proveído argumentó el ad quem: que la pretensión de reintegro está anclada en la de nulidad del despido, la cual no es atendible por las razones expuestas en la demanda, pues la empleadora obtuvo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social autorización para el despido colectivo de trabajadores, a través de actos administrativos que legalmente están revestidos de la presunción de legalidad, la cual subsiste en tanto la jurisdicción contencioso administrativa no determine lo contrario, no resultándole posible al juez ordinario invadir sus fueros; que de acuerdo con sentencia de la Corte del 23 de abril de 1997, le corresponde al Ministerio del Trabajo y no al Juez Laboral examinar la regularidad formal y la justificación de la solicitud de despido colectivo, así como establecer si los trabajadores recibieron la comunicación al respecto efectuada por el empleador; que aparece demostrado en el expediente que la solicitud de despido fue fijada en las carteleras de la empresa; que el derecho del trabajador derivado del artículo 5º de la ley 50 de 1990 tiene como causa que el patrono carezca del permiso de las autoridades administrativas del trabajo para proceder al despido colectivo, lo que puede suceder porque el asalariado, individualmente considerado, no haya sido vinculado a la actuación administrativa correspondiente, lo cual no es posible argumentarlo en el caso, pues el trabajador estuvo representado por el presidente del sindicato, que como vocero de dicho ente estuvo pendiente, a través del apoderado constituido, de las resultas de la actuación administrativa, al punto que se interpusieron recursos contra la resolución que inicialmente autorizó el despido colectivo; que no puede aceptarse por formalista el argumento de que la resolución 002 del 6 de enero de 1993 no tiene efectos legales por su deficiente notificación, pues si la desfijación anticipada del edicto se produjo fue porque el presidente del sindicato se había notificado personalmente de ella; que de ninguna manera estaba condicionado el despido colectivo a los trámites de la cláusula sexta convencional, pues en las consideraciones de la resolución 002689 no se trató el tema y porque constituiría un contrasentido que mientras se facultaba a la demandada para un despido colectivo se le restringiera para hacerlo individualmente, como también resultaría contradictorio, en perspectiva del artículo 7º convencional, que la ley permitiera autorización para un despido colectivo y paralelamente obligara al empleador reintegrar a un trabajador que en ese marco fuera desvinculado, como lo dijo la Sala Laboral de la Corte en su sentencia del 3 de diciembre de 1997; que la misma Corporación también ha desvirtuado el argumento de que la empresa no precisó los nombres de los trabajadores a despedir, pues el límite que se estableció es en cuanto al número de trabajadores por áreas de la empresa sin que la ley exija tal requisito al momento de hacer la solicitud del despido colectivo, como tampoco se le exige a la autoridad administrativa que cumpla con tal requisito al momento de decidir sobre lo pedido, y que todo lo anterior conduce a la revocatoria del primer fallo.

EL RECURSO DE CASACION Fue propuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal de conocimiento y admitido por esta Corporación, la cual procede a resolverlo, previo estudio de la demanda que lo sustenta y de su réplica. El alcance de la impugnación lo delimitó de la siguiente manera el acusador: “Aspira la parte que representó, a que se case totalmente por esa Corporación la sentencia proferida por el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el día 09 de diciembre de 1998, dentro del proceso ordinario laboral de Henry Schlegel Cotes contra Aerovías Nacionales de Colombia S.A. AVIANCA, para que convertida esa Corporación en sede de instancia y en forma principal, se disponga confirmar la sentencia de primera instancia ( )” También reclamó el censor a la Sala que en el evento de que considere que no proceden las pretensiones principales, case parcialmente la sentencia recurrida y, en sede de instancia, establezca el pago al actor de lo pretendido subsidiariamente.

Contra la sentencia de segundo grado, la censura formuló los siguientes tres cargos: PRIMER CARGO La acusa de ser violatoria de la ley sustancial en la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, de los artículos 8º numeral 5 del decreto 2351 de 1965; 1, 13, 21, 55, 59, 61, 65, 353, 467, 471 y 476 del CST; 6 y 67 de la ley 50 de 1990; 1530, 1531, 1538 y 1541 del Código Civil.

Dicha violación normativa la atribuye el censor a que el ad quem incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: “1.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el acto administrativo compuesto por las resoluciones 002 de enero; 0011 del 26 de marzo y 2689 del 11 de junio de 1993, en forma expresa establecieron como condición para el despido de los trabajadores de mantenimiento, que los mismos debían ser retirados a medida en que se presentara venta o devolución de aviones.

“2.- Dar por demostrado, a pesar de no estarlo, que la empresa AVIANCA S.A., entre la fecha de expedición de los actos administrativos y la fecha del despido, AVIANCA S.A., cumplió con el requisito establecido en el acto administrativo invocado para el despido, devolviendo o vendiendo aviones. “3.- No dar por demostrado, estándolo, que en la convención colectiva de trabajo (fl. 17 y 17 A, Artículo Sexto, Parágrafo Segundo), se establece un procedimiento para despido sin justa causa, en el cual AVIANCA S.A., no determina por si sola el despido del trabajador, sino el Comité de Revisión. “4.- No dar por demostrado, estándolo, que en la convención colectiva de trabajo, se establece estabilidad supralegal y por lo mismo no podía ser despedido el trabajador sino por justa causa.

“5.- No dar por demostrado estándolo, que la resolución 2689 de 1993, establece en el artículo segundo, la obligación de cumplir las obligaciones legales o convencionales. “6.- No dar por demostrado, que la convención colectiva de trabajo, en la cláusula segunda, establece el principio de favorabilidad en relación con varias normas e interpretación. “7.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que al actor no se le pagó las prestaciones sociales y salarios, en los términos que la ley y la convención colectiva de trabajo establecen.

“8.- No dar por demostrada la evidente mala fe patronal, dado que no existe ninguna justificación acerca de las deducciones, que implicaron, como los hechos de la demanda indican, un pago incompleto de salarios y prestaciones sociales”. Como pruebas erróneamente apreciadas señaló el censor: las resoluciones del Ministerio de trabajo y Seguridad Social visibles a folios 118 y 140 y siguientes del expediente, así como la convención colectiva de trabajo de folios 41 y siguientes del expediente.

Y como pruebas dejadas de apreciar por el ad quem, relacionó el acusador: la liquidación final de prestaciones sociales, la certificación de paz y salvo de folios 10, 11 y 117, así como la certificación expedida por la Aeronáutica Civil de folios 404 y 405 ibídem. DEMOSTRACION DEL CARGO Arguye el recurrente para cimentar su ataque: que el ad quem apreció las resoluciones administrativas que autorizaban el despido colectivo pero lo hizo erróneamente, pues no se percató que el permiso era condicionado y sometido a la devolución o venta de aviones; que en el caso la demandada procedió a despedir en forma inmediata al trabajador, que es operario de mantenimiento como lo reconoce la sentencia, pero no devolvió ni vendió aviones, a partir de la resolución y el momento del despido, que fue simultáneo; que la empresa no cumplió la condición ínsita en la resolución 2689 o no lo demostró dentro del proceso; que el ad quem no podía tomar dicha resolución en abstracto, sino que debía percatarse que tenía especificada una autorización de despido, condicionada, clara y precisa, que la demandada incumplió, como se constata con las certificaciones de folios 404 y 405 del plenario; que el Tribunal apreció equivocadamente la convención colectiva laboral, pues en la cláusula sexta, parágrafo segundo, se establece un procedimiento para despidos sin justa causa, cuyo desconocimiento acarrea la ineficacia de la terminación unilateral del contrato; que si el ad quem hubiera apreciado correctamente la cláusula séptima convencional, hubiera concluido que no puede considerarse lícito el despido del demandante y que era de obligatoria aplicación en el caso el artículo 8º del decreto 2351 de 1965, disponiendo el reintegro del actor; que la sentencia recurrida es rebelde frente a sentencias de la Corte Constitucional en relación con los artículos 55 superior y 467 del CST, como la del 21 de enero de 1993; que si un decreto no puede poner en duda la vigencia de las convenciones colectivas laborales menos puede hacerlo una resolución como la que autorizó el despido colectivo de trabajadores de la demandada, como lo pretende el Tribunal al omitir la aplicación del artículo 7º del acuerdo colectivo; que si el segundo juzgador hubiera apreciado correctamente el artículo 2º de la convención colectiva de trabajo, no tendría otra opción que aplicar su cláusula séptima, disponiendo el reintegro del actor, con todas sus consecuencias, y que el Tribunal dejó de apreciar la liquidación definitiva de prestaciones sociales y las certificaciones de paz y salvo y recibo de aquellas, por lo que no encontró demostrado que la empresa las pagó al demandante en forma incompleta, pues le realizó descuentos sin razón justificada.

LA REPLICA El opositor cuestiona el cargo alegando: que el repaso del fallo permite constatar que por parte alguna reconoce que el demandante hubiere formado parte del personal de mantenimiento de la reclamada, lo cual ha debido demostrar el acusador para fundamentar sus restantes alegaciones sobre el tema, el cual no fue discutido en las instancias, como era menester para que se pudiera plantear en el recurso extraordinario; que la base esencial del fallo es la doctrina constante de la Sala sobre los despidos colectivos autorizados por el Ministerio de Trabajo, que descarta la aplicación de procedimientos o trámites convencionales en la autorización genérica para despedir concedida a la empresa respectiva, y que al no atacar la acusación dichos soportes del fallo, por ocuparse de cuestiones diferentes, el mismo carece de prosperidad.

SE CONSIDERA Varios aspectos involucra el cargo en su crítica a la sentencia de segundo grado: 1) La no aprehensión por parte del Tribunal del carácter condicionado de la autorización ministerial de despido colectivo, otorgada a la empleadora, en lo que concierne a los trabajadores de la sección de mantenimiento y reparación de aviones de la demandada. 2) la no constatación por parte del ad quem de que en la reclamada existen normas convencionales que estipulan procedimientos previos al despido, otorgan a sus beneficiarios estabilidad supralegal y contemplan el principio de favorabilidad normativa e interpretativa, las cuales debían ser cumplidas por la empresa, aún en el marco del despido colectivo autorizado por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, 3) la no aceptación por parte del ad quem de que la demandada quedó adeudándole al actor salarios y prestaciones sociales, lo cual ameritaría, además de los pagos correspondiente, la declaratoria de mala fe de la empleadora y la condigna condena por mora.

En relación con lo antes planteado, anota la Sala: 1. Al primer tópico del debate corresponden los dos yerros fácticos iniciales que el cargo le imputa al Tribunal. Empero, encuentra la Sala que el asunto sobre el que discurren no fue objeto de discusión en las instancias, como que por parte alguna el actor alegó en su demanda (flos 1 a 7), la condicionalidad a la que alude en relación con la autorización de despido otorgada a la empleadora, configurándose de esa manera un hecho nuevo en casación que es técnicamente inadmisible y que no posibilita el examen de tal tópico de la acusación, en la medida que lesiona los derechos de contradicción y defensa de la demandada, que no pudo controvertir en el debate ordinario el aspecto fáctico con el que ahora la acusación la sorprende. 2.

Al segundo componente de la controversia, corresponden los cuatro yerros fácticos restantes del cargo, los cuales tampoco halla la Corte demostrados, por las razones que ya ha expuesto, como en el fallo del 25 de mayo de 1999, radicación 11624, en el que nuevamente precisó que en frente de la autorización que el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social otorgó a la reclamada para despedir 567 trabajadores no tienen operancia los preceptos convencionales relativos a la estabilidad laboral de sus beneficiarios, pues ello haría nugatoria la figura del despido colectivo autorizado e inanes sus efectos perseguidos y previstos por la ley; al respecto en la aludida providencia se precisó: “(…) lo dispuesto en el artículo 67 de la ley 50 de 1990 impide el reintegro pactado en la cláusula séptima de la convención colectiva de trabajo, estipulación que necesariamente debe entenderse referida a hipótesis diferentes y la que para efectos del despido injusto de trabajadores con más de ocho años de servicio, se remite a lo previsto en el numeral 5º del artículo 8º del Decreto 2351 de 1965.

“Como lo tiene claramente definido la jurisprudencia de la Corte desde la sentencia del 27 de marzo de 1995 (Rad. 7425), que invoca la recurrente, ni bajo el régimen del Decreto 2351 de 1965, ni en vigencia de la Ley 50 de 1990, es admisible que el despido colectivo debidamente autorizado por el Ministerio de Trabajo pueda generar el reintegro, en el claro entendimiento que las normas que así lo han dispuesto contienen una previsión del legislador para los casos de despido colectivo por parte de un patrono, o cuando debe terminar labores, parcial o totalmente, que por esa misma razón descarta la posibilidad de reintegro a un empleo que ha desaparecido, por cuanto el permiso otorgado expresa el reconocimiento del Estado de haber comprobado que existe para el empleador alguno de los motivos calificados en la ley que le permite efectuar despidos de trabajadores en los porcentajes que al efecto señala el artículo 67 de la ley 50 de 1990, por no poder continuar los contratos de trabajo.

“De no ser así carecería de sentido que el patrono solicitara permiso para el despido colectivo de trabajadores, ajustándose a los requisitos que contemplan los preceptos legales, pues el despido previamente autorizado y el que no lo fue tendrían la misma consecuencia, esto es, quedarían sin efecto, lo que resulta contrario a la interpretación lógica y sistemática de las normas que regulan la institución, que obliga a entender que la autorización regularmente expedida por el Ministerio de Trabajo tiene precisamente la virtud de hacerle producir plenos efectos a los despido colectivos, que de otra manera resultarían ineficaces, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 40 del Decreto 2351 de 1965 y 39 y 40 del Decreto Reglamentario 1469 de 1978.

“Aquí no se discute que Avianca solicitó y obtuvo permiso del Ministerio de trabajo, mediante la resolución 2 de 1993, para despedir a 567 trabajadores por razones económicas y financieras, la cual quedó en firme luego de que fueran resueltos los recursos de reposición y apelación por medio de las resoluciones 11 y 2689 de 1993, respectivamente, decisiones administrativas en las que se dijo que la autorización concedida ‘no levanta fueros sindicales’ (folio 145) ni ‘exime a la empresa de la obligación indemnizatoria que le corresponde por ley’ (ibídem).

De tal manera que las directrices trazadas en la actuación administrativa tampoco establecen ‘restricciones’ que pudieran apoyar el reintegro decretado, como equivocadamente lo da a entender el fallo, para darle consejos a la hoy recurrente sobre la forma en la que ha debido utilizar el permiso. “Interesa dejar en claro que la cláusula séptima de la convención colectiva de trabajo establece: ‘La empresa no dará por terminados los contratos de trabajo sin justa causa cuando el trabajador tenga ocho (8) años o más de servicios continuos.

Caso contrario se dará aplicación al numeral 5º del artículo 8º del Decreto 2351 de 1965’ (folio 9, C. del Juzgado). Ello significa que la estipulación convencional tampoco garantiza la estabilidad o inamovilidad absoluta de los trabajadores a los cuales se refiere, toda vez que en caso de despido injusto simplemente obliga a dar aplicación al numeral 5º del artículo 8o del Decreto 2351 de 1965, disposición que la Jurisprudencia de la Corte ha considerado no opera tratándose de despidos colectivos debidamente autorizados por el Ministerio trabajo, como aquí ocurrió. “De tal forma que, como bien lo afirma la recurrente, aún en el evento de considerar que el demandante tenía un derecho adquirido con base en la citada cláusula, éste consistiría en la posibilidad de incoar la acción de reintegro, que en ultimas llevaría necesariamente a valorarlo como desaconsejable frente a la autorización de despido colectivo debidamente expedida por el Ministerio de Trabajo, pues no compete al juez laboral enjuiciar la validez o legalidad de la misma.

“También ha sido clara la jurisprudencia, adoptada por mayoría, en señalar que el despido colectivo, considerado frente a cada uno de los trabajadores afectados con la decisión, siempre supone una terminación unilateral por determinación del patrono, vale decir, un despido puro y simple, puesto que el empleador voluntaria y autónomamente resuelve terminar los contratos de los trabajadores que el mismo selecciona por sus propios intereses, manteniendo el vínculo jurídico con otros empleados”. 3.

Y el último punto de discordancia entre el acusador y la sentencia del Tribunal está representado en los dos yerros fácticos finalmente especificados en el cargo. Al respecto, encuentra la Corporación que no puede estudiar el 7º en razón a que si bien es cierto su presentación es concordante con la causa petendi de la demanda ordinaria, en el discurso de su demostración (flo 19 cdno de casación), el acusador extravía el contenido de la discusión en las instancias e introduce un aspecto fáctico no debatido en ellas, atinente a los descuentos que en la liquidación final de prestaciones sociales efectuó la demandada al accionante.

Y una trascendental diferencia fáctica y jurídica existe entre afirmar que el pago salarial y prestacional efectuado al petente fue incompleto por no atender su verdadera remuneración básica y los factores que la constituyen (hecho séptimo de la demanda inicial, flo 4), y aducir que el pago prestacional fue insuficiente por cuanto la empleadora a la extinción de la atadura “dedujo, descontó la suma de $233.288.97.00 ($42.000.00 mas (sic) $191.388,97), sin razón justificada (…)”.

De ahí que para la Corte, en lo que al séptimo yerro fáctico señalado en el cargo concierne, se estructure un hecho nuevo en casación que impide su estimación por la falencia técnica insubsanable que representa, conexa con la violación de los derechos procesales de la demandada en cuanto no le fue posible en el trámite ordinario controvertir la sindicación que se le hace de haber efectuado descuentos ilegales al trabajador reclamante.

En relación con el último de los yerros fácticos disctinguido con el numeral 8º, es innecesario su estudio por la Corte, pues al no admitirse la alegación en casación de los descuentos ilegales sobre los que está compuesto, tampoco hay lugar para analizar la aplicación en el caso de la figura indemnizatoria del artículo 65 del C.S. del T, en perspectiva de tal hecho nuevo, no controvertido en las instancias.

No prospera este cargo. SEGUNDO CARGO Acusa la providencia impugnada de violación directa, por interpretación errónea, de los artículos 67 de la ley 50 de 1990,40 del decreto 2351 de 1965, 39 y 40 del decreto 1469 de 1978, en relación con los artículos 8 numeral 5º del decreto 2351 de 1965, 1, 13, 21,55, 353, 467,471, 476 del CST, 6 de la ley 50 de 1990, 5 de la ley 57 de 1887 y 2 de la ley 153 del mismo año. DEMOSTRACION DEL CARGO Arguye el recurrente: que del artículo 67 de la ley 50 de 1990 no es posible deducir autorización para despedir trabajadores con estabilidad; que el principio in dubio pro operario obliga a que se acoja la norma más favorable o la interpretación más favorable, lo cual no se hizo en la sentencia atacada; que pretender que no opera para el caso de despidos colectivos el artículo 8º del decreto 2351 de 1965 implica legislar y ello no corresponde a los juzgadores; que es menester diferenciar los casos de despidos de trabajadores en empresas que van a clausurar actividades definitivamente, de la autorización de despidos para un porcentaje de trabajadores en empresas que cuentan con servidores que cuentan con estabilidad y otros que carecen de ella, y que la Corte Constitucional en la sentencia C-371 se refirió a la aplicación del artículo 8º del decreto 2351 de 1965.

LA REPLICA Aduce el opositor: que en el fallo controvertido no se interpretó ninguna de las normas incluidas en la proposición jurídica del ataque, por lo que el ad quem no pudo incurrir en interpretación errónea, como lo proclama la censura. SE CONSIDERA Comienza la Sala por advertir que no tiene razón el opositor cuando expresa en su escrito de réplica que el ad quem no interpretó ninguna de las normas jurídicas que forman parte del acervo jurídico del cargo, pues examinada la providencia atacada se colige que acogió la lectura que la Corte realizó del artículo 67 de la ley 50 de 1990 en su providencia de casación del 23 de abril de 1997, por lo que es deducible que desde el punto de vista formal el censor podía imputarle al Tribunal intelección equivocada de ese precepto, más aún cuando constituyó uno de los pilares esenciales de su proveído.

Ahora bien, del contenido del cargo se infiere que el mismo está soportado sobre la tesis según la cual en el artículo 67 de la ley 50 de 1990, que regula lo atinente al despido colectivo de trabajadores, el legislador estableció, para la aplicación de esta figura, una diferenciación entre trabajadores con estabilidad laboral y trabajadores carentes de ella, de tal manera que los efectos de la autorización ministerial para despedir un contingente de trabajadores no alcanzan a los que se encuentran cobijados por la hipótesis de incidencia del artículo 8º numeral 5º del decreto 2351 de 1965, en tanto sí abarcan a quienes no estén amparados por ella.

Para la Sala el entendimiento que del artículo 67 de la ley 50 de 1990 prohija el censor es totalmente equivocado, como ya lo ha puntualizado en distintas oportunidades, pues auscultada la literalidad de la norma en comento, por parte alguna emerge la diferenciación entre los trabajadores a la que de manera insistente se refiere el acusador en su particular manera de leer la norma, resultando hermenéuticamente inaceptable como se sabe, que el intérprete, ante sí y por sí, la realice.

Y en cuanto a la figura del in dubio pro operario corresponde, a la que con reiteración también se refiere el cargo, precisa la Corte que en perspectiva del artículo 8º numeral 5º del decreto 2351 de 1965, sobre el cual estructura su discurso el recurrente, no avizora conflicto o tema de duda, en relación con el artículo 67 de la ley 50 de 1990, pues una y otra norma gobiernan, como es sencillo aprehenderlo, institutos diferentes de derecho del trabajo, que en el caso no pugnan: la primera, la acción de reintegro, en el evento específico del despido individual de un trabajador con más de 10 años de servicios al empleador al 1º de enero de 1991 y, la segunda, el despido colectivo de trabajadores, motivo suficiente para afirmar que no existe fundamento para acudir al principio que contiene el artículo 21 del CST.

En consecuencia, como el ad quem no incurrió en las falencias de apreciación jurídica que le endilga el recurrente, este cargo no prospera. TERCER CARGO: Dice que la sentencia es violatoria de la ley sustancial por la vía directa, por falta de aplicación (infracción directa), de los artículos 8º numeral 5 del decreto 2351 de 1965, 43, 46 y 48 del CCA (como medio para la violación de la ley sustancial), 145 del CPL, 1, 13, 21, 55, 467, 471 y 476 del CST, como consecuencia de la aplicación indebida del artículo 67 de la ley 50 de 1990.

DEMOSTRACION DEL CARGO Aduce el acusador que el ad quem no aplicó los artículos 43, 46 y 48 del CCA y aceptó como oponibles a los trabajadores de Avianca S.A., los actos administrativos proferidos en procesos en los que no actuaron en forma directa y tuvo por cumplidos los procedimientos previos a su aplicación, pues consideró que en el conflicto los trabajadores podían ser representados por el sindicato, lo cual es errado pues la pugna que en eventos tales existe es eminentemente individual, como lo dijo el Consejo de Estado, sección segunda, en su sentencias del 9 y el 25 de julio de 1985, diciembre 5 y octubre 29 de 1991 y, aún, la misma Corte, en su sentencia del 26 de febrero de 1951, y que si se acepta la tesis de que los sindicatos no pueden representar a los trabajadores en los trámites de despido colectivo, el acto administrativo respectivo es inoponible, porque además tampoco se publicó. LA REPLICA Objeta la oposición el ataque arguyendo: que el tema de la validez o eficacia de los actos administrativos lo dirime es la jurisdicción de lo contencioso administrativo y que el contenido del cargo vale más como un alegato de instancias que como acusación dentro del recurso extraordinario, todo lo cual confluye hacia su ineficacia. SE CONSIDERA En lo que tiene que ver con el planteamiento central del cargo, referente a la no participación personal y directa del actor en el trámite administrativo de autorización de despido colectivo desatado por la empleadora ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, pues, según el recurrente, la actuación de la agremiación sindical en relación con el trabajador individualmente considerado es ineficaz, razón por la cual no se le podría oponer el acto administrativo que avala el despido colectivo de servidores de la demandada, recuerda la Corte que en sucesivos fallos, en los que ha examinado, en juicios similares al presente, tesis semejante a la expuesta, ha sentenciado que en frente de trabajadores sindicalizados como el actor - cuestión fáctica que no se discute -, no puede estimarse al trabajador como un tercero, ajeno a las resultas del procedimiento administrativo previo, pues el sindicato, en el marco del artículo 373 del CST, numerales 1, 4 y 5, es su representante natural, y quien asume su defensa en un asunto de naturaleza tan delicada como el que se trata, motivo por el cual es válida y vinculante, en relación con el demandante, tanto la comunicación que se le hizo al ente gremial de la petición empresarial de autorización para desvincular masivamente un grupo de sus servidores, así como la actividad de oposición que al respecto realizó el sindicato y, en concreto, la notificación que se le hizo del acto administrativo con el cual se extinguió la etapa administrativa del trámite en cuestión y se autorizó a la empleadora para extinguir el contrato laboral de 567 de sus trabajadores.

Por lo tanto, no prospera el cargo. Como el recurso extraordinario no sale avante, las costas por el mismo estarán a cargo del impugnante. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del nueve (9) de diciembre de 1998, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla en el juicio promovido por Henry Schlegel Cotes a la sociedad Aerovías Nacionales de Colombia S.A., “Avianca”.

Costas del recurso de casación a cargo de la parte demandante. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MÉNDEZ ARANGO LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ Secretaria Radicación Nro. 12297 � PAGE �29�