SALA DE CASACION LABORAL PAGE 16 Rad.No.12288 SALA DE CASACION LABORAL Radicación No.12288 Acta No. 4 Magistrado Ponente: Luis Gonzalo Toro Correa Santafé de Bogotá D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil (2000). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de la señora EMMA DE LAS MERCEDES SANCHEZ, contra la sentencia proferida el 29 de enero 1999, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el juicio seguido por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y otra.

ANTECEDENTES El proceso fue promovido con el fin de obtener la declaratoria de que la demandante es beneficiaria de percibir, a cargo del I.S.S., la pensión de viudez en cuantía no inferior al salario mínimo legal desde el 15 de mayo de 1979; las mesadas adicionales respectivas; sanción por la falta de pago oportuno de la pensión; indexación de las mesadas dejadas de percibir; cuanto resultare demostrado ultra o extrapetita y por las costas del proceso.

Indican los hechos referidos en la demanda que la accionante hizo vida marital durante más de 15 años con el señor EUDORO ESCOBAR COLLAZOS, de cuya unión se procrearon varios hijos. Exponen también que el señor ESCOBAR COLLAZOS, quien falleció en mayo de 1979 en el municipio de Itagui, cotizó al I.S.S. para los diferentes riesgos por espacio superior a 15 años, siendo su último empleador la firma Polímeros Colombianos. Sostienen que la demandante solicitó al I.S.S. el reconocimiento de prestaciones de sobrevivientes por la muerte de su compañero, con resultados negativos.

Afirma que tiene derecho a la misma, por cuanto la demandante era soltera “ …. Y no puede desmejorarla el hecho del matrimonio anterior de su compañero, en cuanto dicha excepción no proviene de un hecho suyo” ( folio 3 cuaderno principal ). RESPUESTA A LA DEMANDA El I.S.S, mediante apoderado, respondió la demanda y en relación al tiempo durante la cual la demandante hizo vida marital con el asegurado, a la común descendencia, al fallecimiento de su compañero y a la afiliación de éste al régimen del Seguro Social, manifestó que estaría a lo probado; aceptó que la demandante solicitó a esa entidad el reconocimiento de prestaciones de sobrevivientes, con respuesta negativa y estimó que no le asistía el derecho a la actora.

Propuso las excepciones de prescripción, falta de competencia por no haber agotado la vía gubernativa, falta de legitimación en la causa por activa; subsidiariamente, falta de integración del contradictorio por no comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios, dada la supervivencia de la cónyuge del asegurado fallecido. En la Audiencia de Conciliación y Primera de Trámite (folios 48 y siguientes.

Cuaderno principal), el apoderado de la actora adicionó la demanda en el sentido de citar a la señora DABEIBA DEL SOCORRO VELEZ RESTREPO, en su condición de cónyuge del asegurado para que la controversia jurídica planteada se decidiera de manera uniforme a las pretendidas beneficiarias del derecho frente a la entidad demandada. A su turno, la cónyuge supérstite del asegurado fallecido, mediante apoderada contestó la demanda en la que aceptó la existencia de la unión marital entre su extinto cónyuge y la demandante, la común progenie, el fallecimiento de su esposo, con desconocimiento de las reclamaciones elevada por la demandante al Seguro Social y los resultados de las mismas.

Expresamente manifestó que no se oponía a las pretensiones y pidió despacharlas favorablemente. DECISIONES DE INSTANCIA En audiencia pública de juzgamiento celebrada el 6 de noviembre de 1998, el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín, condenó al Instituto Demandado a pagar a la demandante la suma de NUEVE MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y NUEVE PESOS ($9.252.649), por concepto de sustitución pensional del afiliado EUDORO ESCOBAR CEBALLOS, desde el 10 de marzo de 1994, hasta el 30 de septiembre de 1998.

Así como que a partir del 1º de octubre de 1998, la demandada deberá continuar pagando a la demandante la pensión vitalicia en cuantía igual al salario mínimo legal con los aumentos de ley; absolvió a la demandada de las demás pretensiones; declaró probada parcialmente la excepción de prescripción y se abstuvo de condenar en costas ( folios 132 y 133 cuaderno principal ).

Al resolver el recurso de apelación interpuesto por los apoderados de la demandante y del I.S.S., el Tribunal revocó la sentencia materia de la alzada y en su lugar absolvió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de las pretensiones de la demanda, impuso a la demandante las costas de primera instancia; en cuanto a las de la segunda dijo no haberse causado.

El ad quem, se ocupó en primer término del recurso interpuesto por el apoderado del Instituto de Seguros Sociales y respecto de la normatividad que regía a la época del fallecimiento del asegurado que determinaba la vocación de los beneficiarios a la pensión, dijo: “ Ahora bien, cuando se produjo el deceso del señor Escobar Ceballos, regía la Ley 90 de 1946, ‘ por la cual se establece el seguro social obligatorio y se crea el Instituto Colombiano de Seguros Sociales’, Hoy Instituto de Seguros Sociales….” ( folio 147 ).

A continuación reprodujo el artículo 55 del mentado ordenamiento y agregó: “ La disposición, como puede apreciarse, al determinar los beneficiarios del derecho a la pensión, alterna los conceptos de viuda y compañera permanente, previó el lleno de los siguientes requisitos: a) haber hecho vida marital con el asegurado durante los tres años anteriores a su muerte o haber tenido hijos con el mismo, y b ) haber permanecido solteros ambos durante el concubinato.

“ Por otra parte, la norma, aunque actualmente se halla derogada, sigue produciendo efectos en el tiempo, en los casos en que el fallecimiento ha ocurrido antes de la puesta en vigencia de la Ley 100 de 1993. “Con todo, el texto legal fue demandado por inconstitucional, en el aparte que dice: ‘…. Siempre que ambos hubieren permanecido solteros durante el concubinato ”.

( folio 148 ). Hizo la transcripción pertinente de la motivación y de la parte resolutiva del fallo referido y concluyó en estos términos. “ El anterior pronunciamiento, conforme queda visto, produce efectos desde el 7 de julio de 1991, y por lo consiguiente sólo beneficia a las personas a quienes se les ha negado la pensión luego de tal fecha, en aplicación del citado aparte del artículo 55 de la Ley 90 de 1946.

Siendo así, inevitablemente debe concluirse que la demandante no tiene derecho a la sustitución pensional que reclama, pues a ella se le negó la prestación el 16 de junio de 1981 ( fls. 7,78, 79 y 107 ), antes del extremo que fijó la Corte Constitucional, y en todo caso antes de la puesta en vigencia de la actual Carta Política, respecto de la cual se encontró probado el vicio de inconstitucionalidad” ( folio 150 ).

EL RECURSO DE CASACION Solicita la “ CASACION TOTAL del fallo recurrido ……. Para que convertida esa H. Sala en SEDE DE INSTANCIA, se sirva Confirmar el Fallo de Primer Grado en cuanto condenó a pagar la pensión, modificándola en cuanto a la fecha de disfrute y a la mora en el pago de la pensión o a la indexación…” ( folio 7. Cuaderno 2.).

Con esta finalidad presenta dos cargos oportunamente replicados. “ CARGO PRIMERO “Acuso la sentencia recurrida por la causal primera de Casación, violación indirecta de la ley sustancial por aplicación indebida de las disposiciones enlistadas en la proposición jurídica, por errores evidentes de hecho en la apreciación de la prueba”. ( folio 8 C. 2. ) A continuación consigna: “ PROPOSICION JURIDICA “Art.2 ley 33 de 1973.Arts 1,2,3,4,5,38,48,53,58.

C.N. Arts 55 y 62 ley 90 de 1946,Arts. 20,21 y 22 acuerdo 224 de 1966 aprobado por decreto 3041 de 1966.Ars 50, 141 y 142 Ley 100 de 1993.” ( folio 8 cuaderno 2.) Señala los siguientes errores de hecho: “ NO DAR POR DEMOSTRADO ESTANDOLO QUE LA DEMANDANTE TENIA DERECHO A LA PENSION DE SOBREVIVIENTES. “ NO DAR POR DEMOSTRADO ESTANDOLO QUE LA CONYUGE DEL ASEGURADO HABIA PERDIDO EL DERECHO A LA PENSION DE SOBREVIVIENTES.

“ NO DAR POR DEMOSTRADO QUE ANTE LA PERDIDA DEL DERECHO POR PARTE DE LA CONYUGE, LA COMPAÑERA TENIA DERECHO A LA PENSION DE SOBREVIVIENTES. “NO DAR POR DEMOSTRADO QUE A LA COMPAÑERA PERMANENTE NO LE COMPETIA PROBAR LA CAUSA DE LA SEPARACION ENTRE LOS CONYUGES.” ( folio 8 c. Corte. ). A continuación expresa. “ PRUEBAS CALIFICADAS PARA EL CARGO.

“ FLS. 12 Y 13, 67, 51 Y 52 NO APRECIADOS.” ( folio 8 ibídem ). En la demostración del cargo, dice que el Tribunal decidió el caso con el artículo 55 de la Ley 90 de 1946 “ siendo que esa no es la norma a aplicar”. A continuación consigna: “ Si bien es cierto que la ley 90 de 1946 regló en principio todo lo atinente a las pensiones de sobrevivientes, no es menos cierto que existen otras normas de igual jerarquía normativa que reglamentan también el tema que ocupa hoy nuestra atención” ( folio 9 ).

Señala que la ley 33 de 1973 en su artículo 2º dispuso la pérdida del derecho a la pensión para la cónyuge que no hace vida marital con su esposo y agregó lo atinente a la culpabilidad; asevera que la única carga probatoria de la compañera es acreditar la convivencia con el fallecido, “ pero no la culpabilidad en la separación” de ésta y su cónyuge; y que a aquella no puede obligársele a probar su derecho y “ además de esto que no se ha operado una causal extintiva de éste”.

Finalmente, agrega que los documentos de folios 12 y 13 dan cuenta de la separación de bienes entre el asegurado fallecido y su esposa, admitiendo ésta la convivencia de la demandante con su extinto cónyuge. LA REPLICA Pide que se mantenga el fallo acusado y hace reparos de orden técnico, circunscritos especialmente a la demostración de los yerros fácticos que la censura atribuye a la sentencia, al acudir a argumentos de tipo jurídico, colocándose en un ámbito ajeno al planteado en la formulación del ataque.

También sostiene que la documental de folios 12,13, 67 y lo afirmado por la cónyuge supérstite al contestar la demanda no le dan el derecho a la actora para reclamar la pensión de sobrevivientes, por no satisfacer los requisitos previstos por el al artículo 55 de la Ley 90 de 1946, como lo dedujo el Tribunal. SE CONSIDERA En primer lugar, es pertinente observar que los pretensos errores planteados, no son fácticos, sino jurídicos relacionados con el derecho a la pensión de sobrevivientes, pérdida del mismo por la cónyuge supérstite, su acceso por la compañera permanente y la excusa de ésta en cuanto a la carga probatoria de separación entre cónyuges.

(folio 8 C.2). Ello, obviamente no puede ser acusado en un cargo por la vía indirecta. Valga reiterar aquí que este recurso de casación tiene un carácter extraordinario, rigoroso y formalista, por lo que el oficio de la Corte, una vez que la censura plantea la acusación correctamente, está limitado a enjuiciar la sentencia, con el fin de determinar si, al dictarla, el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar al caso, para de esta manera mantener el imperio de la ley.

De otra parte, en el desarrollo del cargo el censor se refiere a los documentos de folios 12,13 y 67; los dos primeros relacionados con la separación de bienes entre el asegurado fallecido y su cónyuge y el último contentivo de la afirmación de la demandante en el sentido de que su compañero estaba separado de hecho de su esposa por espacio superior a diez años, pero estas situaciones fácticas, de una parte, no son materia de discusión y de otra, como lo sostiene la réplica, no tienen la virtualidad de infirmar la conclusión del Tribunal en el sentido de que la disposición aplicable al caso era el artículo 55 de la Ley 90 de 1946, aserto de estirpe eminentemente jurídica, que no fáctica como la propuesta por el recurrente.

Lo discurrido conduce a desestimar el cargo. “SEGUNDO CARGO “Acuso la Sentencia recurrida por la causal primera de Casación Laboral, violación directa y por aplicación indebida de una (sic) disposiciones jurídicas que condujo a la inaplicación de otras “ PROPOSICION JURIDICA Arts. 1 y 2 de la ley 33 de 1973, Arts 55 y 62 ley 90 de 1946, arts 20,21 y 22 acuerdo 224 de 1966 aprobado por decreto 3941 de 1966, Arts. 50 y 142 ley 100 de 1993, Arts. 1,2,3,4,5,25,48,53, 58.

C.N. “ DESARROLLO DEL CARGO “…. Como atrás se dijo, la Sala del Tribunal tiene como norma llamada a aplicarse en el subjudice el artículo 55 de la ley 90 de 1964 ( sic ), tal y como se colige de una lectura desprevenida de la Sentencia de Segundo Grado, aún con lo afirmado allí en cuanto a los efectos que la Corte Constitucional le asigna al fallo de constitucionalidad de la norma atrás citada.

“Pero ocurre que la norma aplicable al caso que ocupa nuestra atención es el artículo 2º De la ley 33 de 1.973, disposición posterior y de igual jerarquía a la que aplicó el Tribunal para el evento objeto del proceso. “Resulta que la ley 33 de 1973 en su artículo 2 enuncia la causal de pérdida del derecho a pensión de sobrevivientes a favor de la cónyuge, y como este derecho se había hecho extensivo a las compañeras permanentes, el derecho a la citada pensión le corresponde a la compañera, sin ser necesario el estado de soltería, por cuanto la norma posterior (ley 33 de 1973) abolió ese requisito, derecho frente al cual la compañera no tiene que probar cual de los cónyuges tuvo la culpa de la separación, si no simplemente que le asistía el derecho por el tiempo de convivencia, y visto está que la entidad demandada cimentó la negativa a pagar la pensión única y exclusivamente en el hecho de que el asegurado fallecido fuera casado pero no por el tiempo de convivencia ostentado por la demandante.”.

( folios 10 y 11. C.2 ). LA REPLICA Hace reparos de orden técnico y recuerda la reiterada doctrina de esta Sala según la cual cuando se escoge la vía de puro derecho, ello debe hacerse a través de uno de los conceptos de la violación, que son: la infracción directa, la aplicación indebida o la interpretación errónea, con la obligación para el recurrente de indicar en forma clara y precisa las disposiciones quebrantadas en una de las modalidades dichas.

Que como el recurrente no procedió así, el cargo debe desestimarse. En relación con la aplicación del artículo 2º de la ley 33 de 1973, que plantea el impugnante, y no del artículo 55 de la ley 90 de 1946 vigente al momento de los hechos, estima que la norma inicialmente señalada no regula el caso controvertido, sino la pérdida del derecho a la pensión de sobrevivientes a la viuda cuando los cónyuges no vivían unidos a la época del fallecimiento del marido, o por contraer nuevas nupcias o haga vida marital, sin establecer ese derecho para la compañera permanente.

SE CONSIDERA Como lo anota la réplica, el cargo acusa la violación directa por aplicación indebida de unas disposiciones jurídicas que condujo a la inaplicación de otras, sin precisar cuáles fueron materia de la eventual transgresión de las modalidades señaladas. Ello, como se ha dicho repetidamente por esta Corporación, constituye un defecto insubsanable del cargo, que lo conduce a su desestimación. No obstante lo anterior, en el desarrollo del ataque el recurrente afirma que la norma aplicable al caso es el artículo 2º de la ley 33 de 1973, la cual dispone que “El derecho consagrado en favor de las viudas en el artículo anterior, se pierde cuando por culpa de la viuda, los cónyuges no viven unidos en la época del fallecimiento del marido, o cuando la viuda contraiga nuevas nupcias o haga vida marital”.

La precedente transcripción evidencia que la norma acusada consagra la pérdida del derecho de la viuda, por el advenimiento de las circunstancias que aquella determina, pero no menciona el derecho a la pensión de sobrevivientes para la compañera permanente del asegurado fallecido, que es lo pretendido por la demandante, por lo que se concluye que en tales condiciones, como la disposición no regula el caso controvertido, mal podía aplicarla el Tribunal.

Además, el párrafo final del desarrollo del cargo (folio 11), lo dedica el censor a sus propias apreciaciones relacionadas con la dispensa de la compañera de probar cuál de los cónyuges tuvo culpa en la separación y el tiempo de convivencia de los mismos, aspectos que no tienen ninguna relievancia para resolver la controversia, en la medida en que no se discutió la susodicha separación, ni el tiempo de su convivencia y menos la culpa de alguno de estos dos en la ocurrencia de tales hechos.

Lo visto, conduce a desestimar el cargo. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia de 29 de enero de 1999, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el juicio seguido por EMMA DE LAS MERCEDES SANCHEZ contra el INSTITUTO COLOMBIANO DE SEGUROS SOCIALES y otra.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS GONZALO TORO CORREA FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MENDEZ ARANGO CARLOS ISAAC NADER GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria