Segunda Instancia 1228 A/ María Clara Zabala Torres GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado ponente SP -2020 Radicación n° 1228 Acta No 149 Bogotá, D.C., veintidós (22) de julio de dos mil veinte (2020). ASUNTO La Corte resuelve la apelación interpuesta por el defensor de Clara María Zabala Torres y la Procuradora 355 Judicial II, contra el auto del 13 de mayo de 2020, mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla negó la sustitución de prisión intramural por domiciliaria, deprecada para proteger su salud frente a un posible contagio de Covid

19. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE: 1. Por sentencia del 30 de julio de 2018, la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, absolvió a Abelardo Tercero Andrade Meriño y Clara María Zabala Torres, Jueces 22 Civil Municipal y 11 Civil del Circuito de la misma ciudad, respectivamente, por los cargos de prevaricato por acción y peculado por apropiación en favor de terceros. 2.

Interpuesto recurso de apelación por el Fiscal Tercero Delegado ante el Tribunal Superior de Barranquilla, el 17 de julio de 2019, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia[footnoteRef:1], revocó el fallo, para, en su lugar, condenar[footnoteRef:2] a Clara María Zabala Torres, como autora del delito de peculado por apropiación en favor de terceros, en concurso heterogéneo con el punible de prevaricato por acción, a las penas principales 160 meses de prisión, multa de $3.521.121.000.oo, inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, y prohibición de ser inscrita a cargo de elección popular, elegida, designada como servidor público o celebrar personalmente o por interpuesta persona contratos con el Estado.

Al mismo tiempo se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. [1: CSJ SP2767-2019, Rad. 54023, en Sala integrada por los Magistrados Eyder Patiño Cabrera, Eugenio Fernández Carlier, Luis Antonio Hernández Barbosa, Jaime Humberto Moreno Acero, Patricia Salazar Cuéllar y Luis Guillermo Salazar Otero. ] [2: También se hizo respecto de Abelardo Tercero Andrade Meriño, no obstante, no se reseña la decisión en tanto la solicitud que ahora compete no guarda relación con su situación jurídica. ] 3.

Por proveído del 10 de junio del presente año, la Corte[footnoteRef:3] confirmó dicha condena, en ejercicio de mecanismo de la doble conformidad judicial postulado por la defensa. [3: CSJ SP1246-2020, Rad. 54023, en Sala integrada por los Magistrados José Francisco Acuña Vizcaya, Fabio Ospitia Garzón y Hugo Quintero Bernate.] 4. Clara María Zabala Torres fue capturada el 28 de octubre de 2019, momento desde el cual se encuentra recluida en el Centro de Rehabilitación Femenino El Buen Pastor de Barranquilla. 5.

Mediante memorial del 24 de marzo de 2020, el defensor de Clara María Zabala Torres solicitó la concesión de la detención domiciliaria con fundamento en las enfermedades que ésta padece y que constituyen un alto riesgo sobre su vida en caso de contagio del virus Covid 19. 5. La Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla avocó el conocimiento de la petición y requirió al director de la Cárcel el Buen Pastor de Barranquilla para que rindiera un informe del estado médico de la privada de la libertad, por conducto del médico de dicha institución, así como a la Procuradora Judicial Delegada a efectos de que emitiera concepto respecto a la procedencia de la solicitud en cuestión. 6.

El 13 de mayo de 2020, el Tribunal Superior negó la solicitud de sustitución de prisión domiciliaria. Decisión contra la cual, el defensor y la agente del Ministerio Público interpusieron y sustentaron oportunamente el recurso de apelación. DECISIÓN IMPUGNADA El a quo consideró que no se encontraban satisfechos los requisitos necesarios para conceder la prisión domiciliaria en atención al marco señalado en el Decreto 546 de 2020, emitido en virtud de la situación excepcional generada por la declaratoria de emergencia social y económica causada por la pandemia del Covid 19.

Específicamente, expuso que el artículo 6º de la referida norma, exceptúa, entre otros, los delitos de peculado por apropiación y prevaricato por acción por los cuales la peticionaria se encuentra privada de la libertad por sentencia condenatoria. Además, citó el dictamen médico forense UBBAQ-DSATL-15142-C-2019 del 5 de diciembre de 2019, emitido por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses para descartar una enfermedad grave incompatible con la privación de la libertad intramural y, acotó que, si bien padece de afecciones que la pueden hacer más vulnerable al Covid 19, lo procedente era ordenar al INPEC que la ubicara “ en un lugar especial que minimice el eventual riesgo de contagio ”.

Finalmente señaló que, si lo pretendido era la aplicación de los beneficios establecidos en el artículo 38B del Código Penal o 461 de la Ley 906 de 2004, tampoco resulta viable su solicitud, pues tal y como se expuso en la sentencia del 17 de julio de 2019, la condena versa sobre delitos que se encuentran excluidos de sustitución de la ejecución de la pena por prisión domiciliaria.

Con fundamento en lo anterior, negó la solicitud deprecada. ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN 1. El defensor reiteró los argumentos de su petición y llamó la atención en que Clara María Zabala Torres es una persona mayor de 72 años con un estado de salud delicado. Además, reprobó la aplicación del Decreto 546 de 2020, pues, a su juicio, lo correcto era analizar la procedencia de la sustitución de acuerdo con el marco normativo que regula la prisión domiciliaria.

En consecuencia, peticionó se revoque la decisión de primera instancia para que, en su lugar, se conceda el referido beneficio carcelario. 2. La Representante del Ministerio Público soportó su inconformidad con los mismos argumentos que expresó en el trámite del asunto, esto es, la procedencia de la solicitud por la vía de lo normado en el artículo 68 del Código Penal “reclusión domiciliaria u hospitalaria por enfermedad muy grave”.

En ese sentido, aun cuando reconoció que no se cuenta con dictamen médico legal que establezca que la sentenciada se encuentra aquejada por una enfermedad muy grave incompatible con la vida en reclusión formal, ya que el último que reposa en la actuación es el efectuado en el mes de diciembre de 2019 en el cual no emite concepto en tal sentido, éste junto con la historia clínica de la EPS COOMEVA de fecha 13 de enero del año en curso y el certificado expedido por el médico adscrito al centro carcelario, permiten advertir que a la sentenciada no se le está garantizado el tratamiento prescrito por el medio tratante, a tal punto que no se le ha efectuado el procedimiento quirúrgico que le fuera ordenado el 19 de julio de 2019[footnoteRef:4]. [4: Reemplazo biológico de la válvula aortica. ] De allí que consideró, que la patología cardiaca y edad de Zabala Torres, aunado a las mayores consecuencias en caso de contagio, hacen viable la solicitud elevada en garantía de los derechos a la salud, vida y dignidad ante la inminente amenaza a la cual se ve enfrentada.

En ese orden de ideas, asume necesario se acceda a la solicitud invocada. LOS NO RECURRENTES No hubo intervenciones. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con el artículo 32 de la Ley 906 de 2004, la Sala es competente para pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto por la defensa y la representante del Ministerio Público contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, mediante la cual negó la prisión domiciliaria en favor de Clara María Zabala Torres. 2.

En primer lugar, respecto del recurso invocado por la defensa, a través del cual reprobó la negativa de la prisión domiciliara conforme con los supuestos establecidos en el Decreto 546 de 2020, ningún equivoco se observa en tal proceder, toda vez que aun cuando para la fecha en que se elevó la solicitud a favor de Zabala Torres -24 de marzo de 2020- no se había expedido el decreto en cita[footnoteRef:5], el motivo que servía de fundamento se acogía a la necesidad de acceder al sustituto de la privación de la libertad en establecimiento carcelario con ocasión de la pandemia originada con la propagación del Covid 19. [5: «Por el cual se adoptan medidas para sustituir la pena de prisión y la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimientos penitenciarios y carcelarios por la prisión domiciliaria y la detención domiciliaria transitorias en el lugar de residencia a personas que se encuentran en situación de mayor vulnerabilidad frente al COVID-19, y se adoptan otras medidas para combatir el hacinamiento carcelario y prevenir y mitigar el riesgo de propagación, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica».] En ese sentido, en la petición se expresó: La Doctora CLARA MARÍA ZABALA TORRES, interna o reclusa en la Cárcel de Mujeres El Buen Pastor de Barranquilla, padece, conforme se ha demostrado, graves quebrantos de salud, tal como se establece, con todas las certificaciones y cuadros médicos - científicos arrimados a los autos, situación que se agrava can la pandemia del “COVID - 19”, declarada por la “O.M.S.”, según difusión noticioso - informativa internacional, como nacional, lo cual indiscutiblemente constituye un “hecho público y notorio”, que no requiere de más prueba alguna. » (…) Ante la complicada situación de salud de mi defendida y la evidente mayor complicación de su afectado estado por los efectos que puede acarrear la pandemia antes mencionada, en los centros carcelarios, como empieza a percibirse, es entonces, por lo que creo y solicitó que, teniendo en cuenta estas preocupantes circunstancias, es de lugar, en lo posible y plausible, pronunciarse sobre la comentada solicitud, aun cuando el pronunciamiento de fondo sobre el recurso de impugnación especial, se haga con posterioridad.” Debido a ello, el Tribunal advirtió procedente aplicar el Decreto en comento en tanto se constituía en la normativa especial expedida por el Gobierno Nacional para contener los riesgos advertidos por la Organización Mundial de la Salud en la población carcelaria y, en la cual se consignaban los factores de riesgo que obligaban a la adopción de medidas a favor de aquellos, entre ellos, la edad o la presencia de enfermedades subyacentes.

Además porque, de acuerdo con la misma normatividad, dicho decreto tiene aplicación preferente y transitoria respecto a las normas consagradas en las leyes 600 de 2000 y 906 de 2004 de conformidad con lo dispuesto su artículo 12, criterio plenamente compartido por esta Corporación[footnoteRef:6] y al cual se imponía acudir en tanto si se atenía al margen temporal de radicación de la solicitud no existía ninguna norma que habilitase la concesión extraordinaria del mecanismo de prisión domiciliaria por consecuencia de la emergencia que podría sobrevenir a la pandemia del COVID-19, siendo este el motivo que enseñó el defensor. [6: Cfr. CSJ AP AP-2020, Rad.

N° 54384.] De lo que se sigue que, impróspero resulta el reproche de la defensa en punto a la supuesta irregularidad en acoger dicha normatividad. 3. Tampoco, respecto de los fundamentos que sirvieron para denegar el beneficio de prisión domiciliaria, en tanto que, como ya ha tenido oportunidad de explicarlo esta Sala[footnoteRef:7], no basta la constatación de alguna de las circunstancias procesales o de salud contempladas en el artículo 2º de dicho Decreto para que se estructure automáticamente el derecho a la concesión del beneficio transitorio, sino que el funcionario debe constatar que el peticionario no se halle incurso en cualquiera de los delitos de que trata el artículo 6 del Decreto Legislativo, esto es, las conductas para las cuales se excluye tal prerrogativa. [7: CSJ AP1073-2020, Rad. 51938, AP1248-2020, Rad. 57423, CSJ AP-2020, AP 29 Abr. 2020.

Rad. 54384, Rad. 51142] Y en el caso concreto, aun cuando es cierto que algunas de las afecciones indicadas en el dictamen médico forense de estado de salud UBBAQ-DSATL-1542-C-2019 del 5 de diciembre de 2019 -al cual se remite la Sala al no haberse obtenido el requerido por el Tribunal- y que corresponde en similares términos a los explicitados en la historia clínica podrían ajustarse a los factores de riesgo enunciados en el literal c, del artículo 2, de la normativa en comento, por ejemplo, estenosis aórtica severa, insuficiencia tricuspídea moderada e hipertensión pulmonar, en tanto guardan relación con el sistema cardiovascular, el Tribunal con acierto encontró que no se hacía procedente el beneficio debido a que María Clara Zabala Torres fue declarada responsable de los delitos de peculado por apropiación (artículo 397 Código Penal) y prevaricato por acción (artículo 413 ídem), mismos que imposibilitan su otorgamiento.

Exclusión que, igualmente, se hace viable respecto del literal a, de la misma disposición, en el cual se determina la edad -mayores de 60 años- como factor de riesgo, supuesto que fuera deprecada al momento de presentarse el recurso vertical. En ese orden, lo procedente era -tal y como lo sostuvo el a quo– exhortar a la autoridad carcelaria para que acatara lo dispuesto en el parágrafo 5º del artículo 6° del Decreto 546 de 2020. «En relación con las personas que se encontraren en cualquiera los casos previstos en los literales a, b, c, y d del artículo segundo del presente Decreto Legislativo, que no sean beneficiarias de prisión o de la detención domiciliaria transitorias por encontrase inmersas en exclusiones de que trata artículo, se deberán adoptar las medidas necesarias por parte del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), para ubicarlas en un lugar especial que minimice el eventual riesgo de contagio».

Medida que resulta suficiente, en tanto, según lo informó el Centro de Rehabilitación Femenino El Buen Pastor de Barranquilla[footnoteRef:8] -durante el trámite adelantado ante el Tribunal- en dicho lugar existe un estricto protocolo de bioseguridad y prevención de contagio de Covid 19 y no se presenta sobrecupo o hacinamiento carcelario que impida la adecuada atención preventiva en aras de minimizar el riesgo de contagio[footnoteRef:9]. [8: Oficio del 27 de abril de 2020] [9: Folio 248 del cuaderno 1.] 4.

Aunado a lo anterior, se observa que la Sala Penal del Tribunal a quo también evaluó la petición incoada a la luz del artículo 38B del Código Penal, encontrándola igualmente improcedente, en atención a que ya había sido denegado el sustituto de la prisión domiciliaria mediante sentencia del 17 de julio de 2019, en la cual se indicó: «Necesario es tener en cuenta que la conducta punible se ejecutó en vigencia del artículo 38 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 31 de la Ley 1142 de 2007 que disponía como requisitos concurrentes para su otorgamiento: (i) un mínimo de pena prevista en la ley de cinco (5) años de prisión o menos. (ii) Un pronóstico favorable de su desempeño personal, laboral, familiar o social del cual se deduzca que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena y (iii) la garantía mediante caución de las obligaciones que se señalan en el numeral 3º de la norma a la que se hace referencia. Toda vez que la sanción de que trata el artículo 397 de la ley 599 de 2000 fue incrementada por el artículo 14 de la ley 890 de 2004 y desde ese momento el monto mínimo de la pena de prisión se tasó en 96 meses, lo que es igual a 8 años de sanción, no se cumple con el primero de los requisitos que es del orden objetivo, razón suficiente para negar el beneficio a los procesados sin necesidad de entrar a estudiar los restantes requerimientos.

No obstante lo anterior, con posterioridad a los hechos se profirió la ley 1709 de 2014, la cual modificó el requisito de la pena mínima de 5 años ampliándolo a 8, cuestión que le sería favorable a los enjuiciados de no ser porque la misma legislación, en su artículo 32, modificatorio del canon 68A de la ley 599 de 2000, prohíbe de manera expresa conceder el beneficio de prisión domiciliaria a quienes hayan sido condenados como autores responsables de delitos contra la administración pública.» Consideraciones que, como lo advirtió el Tribunal, permanecen incólumes y por lo mismo no es beneficiaria de la prisión domiciliaria por incumplimiento del factor objetivo.

Ni se impone modificación alguna por la remisión que hace el artículo 461 del C.P.P. al artículo 314 ídem, esto es, “ la detención preventiva” por la domiciliaria, en tanto ya la Sala tiene decantado que, una vez emitido el sentido del fallo, lo relacionado con la libertad del procesado debe mirarse a la luz de los subrogados penales, los fines de la pena y su forma de ejecución (CSJ SP4945-2019, 13 nov.

Radicado 53863), es más, en este caso, la sentencia ya cobró ejecutoria. 5. Ahora, respecto de la apelación de la Representante del Ministerio Público, quien reclamó para la sentenciada la reclusión domiciliaria por enfermedad grave, anunciando incluso que, el Tribunal no se pronunció sobre ese particular, se tiene que, aun cuando en el proveído objetado no se destacó un aparte especifico al análisis de dicha figura, no se puede afirmar tal omisión, en tanto, de los argumentos consignados en el auto recurrido, el juez colegiado se remitió al dictamen médico forense de estado de salud UBBAQ-DSATL-1542-C-2019 del 5 de diciembre de 2019 para descartar una enfermedad grave incompatible con la vida en reclusión, supuesto que determina precisamente su concesión. Elemento que no puede obviarse, en tanto el artículo 68 del estatuto sustancial así lo requiere y, por ello, se ha venido en destacar que «el hecho de padecer una enfermedad grave no habilita automáticamente la procedencia de la reclusión domiciliaria, toda vez que el artículo 68 del Código Penal condiciona su procedencia a la existencia de un concepto médico legista especializado en el que se dictamine que el penado se encuentra aquejado de una enfermedad muy grave, la cual es incompatible con la vida en reclusión formal.» [footnoteRef:10]; concepto que, para el evento en cuestión, se reitera, resultó negativo en los términos indicados. [10: CSJ AP1628-2018, Rad. 52484] Ahora, más allá de que la valoración médica realizada a la sentencia por el Instituto Nacional de Medicina legal haya concluido que ésta no padece una enfermedad grave incompatible con la vida en reclusión intramural, la valoración que realiza la Corte tomando en consideración las patologías que la condenada padece, permiten concluir que no se encuentra en una situación de salud que choque con su condición de reclusa penitenciaria.

En este sentido, si bien su historia clínica da cuenta del diagnóstico de enfermedades importantes, principalmente relacionadas con el sistema cardiovascular, esto es, estenosis aórtica severa, insuficiencia tricuspidea moderada, hipertensión pulmonar[footnoteRef:11], de los elementos aportados no se evidencia que su avance la mantengan en un estado de postración, al punto de no poder realizar por sí misma sus funciones vitales básicas, como tampoco se aprecia que su salud esté deteriorada en un punto límite o extremo. [11: Las cuales fueron referidas en las valoraciones por medicina legal para efectuar su concepto y cuyos soportes fueron incorporados. ] Tampoco en razón de la enfermedad fibroquística mamaria, los antecedentes de gastritis o incontinencia urinaria, que se sumaron a los anteriores en la última valoración por medicina legal, pues, aunque éstos suponen cierta incomodidad en el diario vivir e incompatibilidad con el consumo de algunos alimentos, de ninguno de ellos se desprende que estas patologías sean incompatibles con la privación de la libertad en establecimiento carcelario.

Lo anterior en el entendido que hasta ahora el tratamiento ordenado, se remite al control por varias especialidades y la realización de un procedimiento quirúrgico –reemplazo biológico de la válvula aórtica-, que se infiere no se ha realizado por causa imputable al estado de privación de la libertad de la condenada sino por el prestador del servicio de salud.

Y aun cuando en los conceptos del 15 de enero, 3 de febrero, 13 de junio de 2020 suscritos por los médicos del centro de rehabilitación Femenino “El Buen Pastor” de Barranquilla, se insiste en que en dicho lugar no es el adecuado para hacer el “seguimiento y manejo multidisciplinario que requiere su patología base”, dicha afirmación no tiene el alcance de considerar que la sentenciada se encuentra en estado grave por enfermedad incompatible con la vida en reclusión, pues se trata de una circunstancia que debe ser atendida por el INPEC y el centro de reclusión, en tanto les corresponde brindar la atención integral de salud que por sus padecimientos requiere la sentenciada.

Además, como se explicó previamente, la situación generada por la pandemia y las medidas a adoptar para la población reclusa con mayores riesgos debido a factores de edad y salud por enfermedades preexistentes, se regula por el Decreto 546 de 2020, proferido con el propósito de atender el llamado de la Organización Mundial de Salud, en punto de lo evidenciado en «la guía provisional 15 marzo, denominada: "Preparación, prevención y control de COVID-19 en prisiones y otros lugares de detención"» en la que se « afirma que alrededor de uno cada cinco personas con la enfermedad coronavirus COVID-19 se enferman gravemente y desarrolla cuadros respiratorios de cuidado clínico.

Los adultos mayores y aquellos con problemas médicos subyacentes, como presión arterial alta, problemas cardíacos o diabetes, son más propensos a desarrollar enfermedades graves»[footnoteRef:12]; luego no es que la judicatura sea indiferente a la situación actual, sino que, habiéndose habilitado herramientas para la población privada de la libertad en razón de tales supuestos, es a éstas a las cuales se debe acoger el estudio de cada petición en concreto. [12: Parte considerativa del Decreto 546 de 2020] No obstante, toda vez que se reclama, una mayor diligencia en la atención médica de la sentenciada, la Sala exhortará a las autoridades penitenciarias para que cumplan las obligaciones relacionadas con la adecuada y oportuna atención en salud de María Clara Zabala Torres.

Conforme con los anteriores argumentos, se confirmará la providencia apelada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Confirmar el auto proferido el 13 de mayo de 2020 por medio de la cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla negó la concesión de la prisión sustitutiva domiciliaria en favor de Clara María Zabala Torres. 2.

Exhortar a la Dirección del Centro de Rehabilitación Femenino El Buen Pastor de Barranquilla para que, cumplan con sus obligaciones relacionadas con la adecuada y oportuna atención en salud de María Clara Zabala Torres. Contra esa decisión no procede recurso alguno. Cópiese, comuníquese y cúmplase. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR GERSON CHAVERRA CASTRO EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA JAIME HUMBERTO MORENO ACERO EYDER PATIÑO CABRERA Nubia Yolanda Nova García Secretaria 18