SALA DE CASACION LABORAL SALA DE CASACION LABORALPRIVATE Radicación 12278 Acta 42 Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital, veintisiete (27) de octubre de mil novecientos noventa y nueve (1999) Magistrado ponente: RAFAEL MENDEZ ARANGO Se resuelve el recurso de casación del BANCO CAFETERO contra la sentencia dictada el 5 de noviembre de 1998 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en el proceso que le sigue LIGIA ANGARITA SANTOS.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bucaramanga el recurrente fue llamado a juicio por Ligia Angarita Santos, quien en la demanda pidió se le condenara a incluir en el valor de la pensión de jubilación la suma de $1'217.935,00 que el 12 de marzo de 1993 recibió por concepto de prima de antigüedad, ordenándole reajustar las mesadas pensionales desde el 3 de mayo de 1995 con los valores que allí precisó, incrementados con el índice de precios al consumidor y "con los incrementos de ley, tanto de las mesadas pensionales como de las adicionales de ley y extralegales" (folio 26) y "sobre el valor del reajuste reconocido y dejado de pagar, la tasa máxima de interés moratorio vigente al momento de hacer el pago, tal como lo dispone el artículo 141 de la Ley 100 de 1993" (ibídem).

Fundó sus pretensiones en su afirmación de haberle reconocido el Banco Cafetero desde el 3 de mayo de 1995 la pensión vitalicia de jubilación en cuantía de $304.752,59 mediante la Resolución 274 de 7 de septiembre de ese año, acto contra el cual interpuso el recurso de reposición por no haberse tenido en cuenta al liquidar el promedio salarial lo que venía recibiendo por auxilio de alimentación, ni la suma de $1'217.935,00 que se le pagó por prima de antigüedad; recurso que resolvió el demandado aceptando incluir los valores que recibió por auxilio da alimentación, por lo que su pensión quedó en la suma de $312.200,59, pero no tuvo en cuenta la prima de antigüedad, argumentando que por haberla devengado el 5 de marzo de 1995 no debía incluirla en el promedio del último año de servicios.

Al contestar el Banco Cafetero se opuso a las pretensiones de la demandante, aduciendo que no tenía derecho a que se incluyera la suma de $1'217.935,00 en el último año de servicios, pues, conforme lo alegó en su defensa, "el valor de la prima de antigüedad que pretende le sea tenido en cuenta para el cálculo de su pensión se causó y se devengó antes del 10 de marzo de 1993, concretamente, el 5 de marzo de este año y por ello no debía tomarse como factor para el promedio" (folio 55).

Mediante fallo del 27 de febrero de 1998 el juez del conocimiento absolvió al demandado de las pretensiones de Ligia Angarita Santos, a quien condenó en costas. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la demandante se surtió la alzada que concluyó con la sentencia acusada en casación, por medio de la cual el Tribunal revocó la de su inferior y, en su lugar, condenó al banco demandado a pagar a la demandante $76.120,93 por concepto de reajuste mensual de la pensión de jubilación desde el 3 de marzo de 1995 "cantidad que debe ser reajustada anualmente conforme lo dispone el artículo 14 de la Ley 100/93, en concordancia con el artículo 41 del Decreto reglamentario 692 de 1994" (folio 17, C. del Tribunal).

Aun cuando dio por probado que al momento de retirarse Ligia Angarita Santos del Banco Cafetero contaba 21 años de servicios, el juez de apelación asentó en la sentencia que tal hecho "no significa que haya perdido el derecho de tenerse en cuenta al momento de liquidar la pensión de jubilación la prima de antigüedad, por cuanto este(sic) es un factor salarial irrenunciable de los trabajadores contemplado por la ley" (folio 15, C. del Tribunal), conforme está dicho en la providencia, en la que igualmente dejó sentado que "como se desconoce cual sería el valor de la prima de antigüedad de la actora por los 21 años de servicio, se tendrá en cuenta el valor devengado por el año inmediatamente anterior, es decir el de los 20 años de servicio" (ibídem).

III. EL RECURSO DE CASACION En la demanda con la que sustenta el recurso (folios 7 a 16), que no fue replicada, el recurrente le pide a la Corte que case la sentencia del Tribunal y confirme la del Juzgado en instancia. Con ese propósito plantea un solo cargo, aunque lo denomina primero, en el que la acusa de aplicación indebida de los artículos 1º, 17 y 36 de la Ley 6ª de 1945; 1º del Decreto 2127 de 1945; 5º, 14 y 27 del Decreto 3135 de 1968; 1º, 3º, 5º, 6º y 68 a 79 del Decreto 1848 de 1969; 3º de la Ley 33 de 1985; 14 y 36 de la Ley 100 de 1993; 1º a 7º del Decreto 813 de 1994; 1º a 4º del Decreto 1160 de 1994; 1º, 2º, 40 a 43 y 46 del Decreto 692 de 1994.

Violación de la ley que dice fue consecuencia "de haber incurrido el juzgado de segunda instancia en los siguientes errores de hecho" (folio 18): "1. Dar por demostrado, sin estarlo, su hipótesis de que la demandante tenía derecho a prima de antigüedad por 21 años de servicio. "2. Dar por demostrado, sin ninguna evidencia probatoria, que en la entidad demandada existía una reglamentación para el reconocimiento a sus trabajadores, cada 5 años, de una prima de antigüedad.

"3. Dar por demostrado, sin estarlo, que para efectos de liquidar la pensión de jubilación, la prima de antigüedad que recibió la demandante por 20 años de servicios era de idéntico valor a la que le habría correspondido por 21 años de servicios. "4. Dar por demostrado, sin estarlo, que por desconocer el hipotético valor de la prima de antigüedad por 21 años de servicios, al salario promedio mensual del último año de servicios de la demandante debía agregársele el valor correspondiente a la prima de antigüedad causada el 5 de marzo de 1993.

"5. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante tenía derecho a un reajuste inicial de su mesada pensional de $76.120,93. "6. No dar por demostrado, estándolo, que el banco Cafetero incluyó para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación de la demandante, todos los factores salariales correspondientes al último año de servicios" (folios 18 y 19).

Desaciertos que atribuyó a la apreciación errónea de la liquidación definitiva de prestaciones y las resoluciones 274 y 381 de 1995; y a la falta de apreciación de las reclamaciones de la demandante, la respuesta que dio a la segunda de esas reclamaciones, el escrito de demanda y su contestación, las nóminas de pago y los interrogatorios absueltos por la demandante y por su representante legal.

Cargo para cuya demostración alega que de haber valorado correctamente el Tribunal la liquidación definitiva de prestaciones y considerado las confesiones que hicieron las partes al absolver sus correspondientes interrogatorios, habría concluido que la prima de antigüedad la reconoció y pagó por los 20 años de servicios "más(sic) en ningún momento por 21" (folio 20); y que si hubiera estimado la segunda respuesta dada por su representante legal habría tenido que aceptar que sólo pagaba la prima por cinco, diez, quince y veinte años de servicios, por lo que dice "hay yerro ostensible cuando infiere prima por 21 años de servicios y también cuando infiere que el año 21 era el inicio de un nuevo quinquenio, lo que carece de todo soporte probatorio en el expediente" (folio 21).

Concluye su alegato aseverando que el fallador incurrió en otro error de gran trascendencia: "suponer que el valor de la hipotética prima por 21 años de servicios era idéntico al pagado por los 20 años y que su incidencia en el monto del salario base para liquidar la pensión de jubilación, era equivalente a una doceava parte de la misma" (folio 21), pues no advirtió que en las nóminas de pago aparece nítidamente que en las segundas quincenas de enero, febrero y marzo de 1993, en las cuales efectuó los descuentos con destino al Instituto de Seguros Sociales, cotizó sobre el valor de $17.361,00 en cada uno de los meses, lo que significa que no hubo en ellos aportes sobre la prima de antigüedad; hecho que afirma lo corrobora la confesión de su representante "al remitirse a las citadas nóminas en la respuesta segunda de su interrogatorio, quedando desvirtuada la aseveración hecha por la demandante, al responder la pregunta cuarta de su interrogatorio" (folio 22).

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Sin necesidad de examinar las pruebas que puntualiza el recurrente como generantes de los supuestos errores de hecho que atribuye a la sentencia, debe decir la Corte que, conforme resulta de los apartes del fallo del Tribunal de Bucaramanga que atrás se dejaron transcritos, fue exclusivamente jurídica la consideración en que este fallador fundó su convencimiento de que Ligia Angarita Santos tenía derecho a que quien fue su empleador tomara en cuenta la prima de antigüedad para liquidarle la pensión de jubilación, y que no fue otra diferente a la de su lacónico aserto de tratarse de "un factor salarial irrenunciable de los trabajadores contemplado por la ley" (folio 14).

Es jurídico y no fáctico el juicio que debe realizarse para determinar si una suma pagada a un trabajador es o no "un factor salarial irrenunciable ( ) contemplado por la ley", por lo que, independientemente de que sea acertada o no esta motivación del fallo, no es atacable por la vía escogida por el impugnante para formular su acusación. Tampoco puede decirse que el Tribunal hubiera incurrido en un error de valoración probatoria respecto del monto de la prima de antigüedad, pues expresamente asentó en el fallo que por desconocerse "cual sería el valor de la prima de antigüedad de la actora por los 21 años de servicios", tendría "en cuenta el valor devengado por el año inmediatamente anterior, es decir el de los 20 años de servicio".

Significa ello que el fallador de alzada no pasó por alto que en el proceso no estaba probado el valor de la prima de antigüedad de Ligia Angarita Santos "por los 21 años de servicios", sino que, plenamente consciente de que tal hecho no fue debidamente establecido, decidió tomar en cuenta "el valor devengado en el año inmediatamente anterior".

Es indudable que al proceder de esta manera el Tribunal ignoró flagrantemente la exigencia legal según la cual "toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso", como explícitamente lo establece el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil aplicable a los procesos laborales en virtud de lo dispuesto por el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo; pero el desconocimiento de tan claro precepto procesal da lugar a una violación de la ley diferente a la denunciada por el recurrente, y dadas las características del recurso extraordinario, la Corte no puede enmendar los entuertos cometidos en la sentencia si el cargo contra ella no está debidamente propuesto y fundado.

Se sigue de lo anterior que el cargo se desestima. En mérito de lo expuesto, la Corte Su​prema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 5 de noviembre de 1998 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en el proceso que Ligia Angarita Santos le sigue al Banco Cafetero.

Sin costas en el recurso porque no hubo oposición. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélva​se al Tribunal de origen. RAFAEL MENDEZ ARANGO FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ CARLOS ISAAC NADER LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL ACLARACION DE VOTO EXP N° 12278 Santafé de Bogotá, D.C., noviembre dos (2) mil novecientos noventa y nueve (1999).

Aún cuando comparto la decisión de la mayoría de no casar el fallo acusado, aclaro el voto toda vez que a mi juicio el Tribunal no ignoró, como se indica en la sentencia, la exigencia contenida en el artículo 174 del C. de P. C, al concluir que “.. como se desconoce cuál sería el valor de la prima de antigüedad de la actora por los 21 años de servicio, se tendrá en cuenta el valor devengado por el año inmediatamente anterior, es decir el de los 20 años de servicio..”, sino que se fundó en un indicio, pues infirió de un supuesto fáctico probado, esto es, el monto de la mencionada prima por 20 años laborados, otro hecho diferente (el valor de aquella acreencia para 21 años de servicios).

En consecuencia, como la decisión del ad quem se fundó en esa prueba indiciaria, que no es una de las calificadas en casación laboral (Ley 16 de 1969, art. 7°) el cargo debió desestimarse adicionalmente por ese motivo. En estos términos dejo aclarado mi voto. FRANCISO ESCOBAR HENRIQUEZ