CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote Aprobado: Acta No. 67 Santafé de Bogotá, D. C. Junio diecisiete de mil novecientos noventa y siete. VISTOS: Dentro del presente expediente, en el que es procesado por el delito de prevaricato el Dr. LISANDRO DE JESUS PRIETO CELY, el 21 de mayo de 1996, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo ordenó, con base en el artículo 446 del C. de P. P., que el proceso permaneciera en Secretaría, por el término de 30 días a disposición de los sujetos procesales.
Oportunamente, el nuevo defensor designado por PRIETO CELY, presentó un memorial solicitando se declare la nulidad a partir del “trámite propio de la notificación de la resolución que resolvió la situación jurídica” y, subsidiriamente, se decreten las pruebas que allí mismo concreta. El Tribunal, por determinación de julio 24 de 1996, denegó la nulidad, y ordenó la práctica de las pruebas solicitadas.
El defensor interpuso recurso de apelación contra esta decisión en cuanto desestimó la pretensión principal. De desatarlo se ocupa -ahora- esta Colegiatura.
HECHOS: Al aquí procesado LISANDRO DE JESUS PRIETO CELY, como Juez Promiscuo del Circuito de Orocué, le correspondió conocer del control de legalidad que sobre la medida de aseguramiento impuso la Fiscalía 17 Seccional de Santa Rosa de Viterbo al Alcalde de Trinidad, Víctor Manuel Solano Montoya. En tal virtud en providencia de 23 de noviembre de 1994, cambió la tipicidad de los comportamientos imputados de peculado por apropiación, peculado por aplicación diferente y falsedad ideológica en documento público, a interés ilícito en la celebración de contrato, variando la medida de aseguramiento de detención preventiva a caución. Esta conducta de PRIETO CELY es la que se ha considerado constitutiva de presunto prevaricato por acción.
FUNDAMENTOS DE LA PETICION DE NULIDAD: El derecho de defensa se ejerce simultánea y complementariamente por el imputado -defensa material- y por su defensor -defensa técnica-. Y, así se trate de un sólo derecho fundamental, las potestades y posibilidades de ese ejercicio son inalienables para cada uno de ellos, o sea, que no es legítimo pretender convalidar los recortes o vulneraciones al derecho de uno, so pretexto de la prolífera actividad del otro.
Es que ni siquiera es dable que el procesado renuncie a la defensa técnica, así él mismo sea abogado. El derecho de defensa debe ser unitario y de continuo ejercicio y ello implica que no puede existir un solo momento procesal en que las posibilidades defensivas del imputado se restrinjan, así en otro estadio se pretendan garantizar plenamente.
Sostiene -además- el memorialista que en el acta de indagatoria (abril 7/95) se dejó constancia de que la designación del Dr. Pedro Pablo Díaz Cristancho como defensor de oficio del Dr. PRIETO CELY, era “para esta diligencia” -fl. 257 y ss.-. Que, resuelta la situación jurídica el 26 de abril de 1995, con medida de aseguramieno de detención preventiva y libertad provisional, se pretermitió el artículo 190 del C. de P.P. “en lo relacionado con la notificación al defensor del implicado”, así se hubiera notificado personalmente al indagado.
El peticionario hace especial referencia a la nulidad que la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal de Santa Rosa de Viterbo, el 24 de octubre de 1995, declaró, por cuanto -entre otras cosas- del auto que cerró la investigación se había notificado a abogado distinto del verdadero defensor. Para el solicitante, lo afirmado por la Fiscalía en esta decisión sobre que el Dr. Díaz Cristancho sólo fue nombrado para la diligencia de indagatoria; que, “realmente el procesado no ha tenido una defensa continua, ni ha estado asistido integralmente en la etapa del cierre de investigación”, son prueba de la inexistencia de la defensa técnica, cuando a ello se suma el que, a quien terminó siendo defensor del Dr. PRIETO CELY, se le reconoció personería jurídica el 15 de diciembre y ya el 21 del mismo mes se estaba cerrando nuevamente la averiguación penal.
Y se añade que, con posterioridad a la designación de Díaz Cristancho, no se observa ninguna actuación de la defensa técnica. Ausencia que se hace más evidente al no notificársele, según lo ordenado por el artículo 190 de la ley adjetiva, la resolución de la situación jurídica, precisamente “porque no existía”. La violación manifiesta que se denuncia -continúa el peticionario- “no puede aceptarse convalidada por el ejercicio del derecho a la defensa material por parte del propio Dr. LISANDRO DE J. PRIETO CELY muy a pesar de ser éste un profesional del derecho”.
Se sostiene -también- que la Fiscalía Primera Delegada ha debido, al declarar la nulidad, extenderla a toda la actuación procesal posterior a la notificación de la providencia que resolvió la situación jurídica de PRIETO CELY, “pues desde allí se hacía notoria la falencia técnica”. Esa declaratoria de nulidad en la forma en que se dio y al realizarse un nuevo cierre de la investigación apenas transcurridos 3 días hábiles desde que se le reconoció personería al nuevo defensor, no convalida el vicio ni restablece el derecho fundamental a la defensa técnica, pues la falla en este sentido fue absoluta.
LA PROVIDENCIA IMPUGNADA: En ella se asegura que ninguna vulneración al derecho de defensa, tanto técnica como material, se ha presentado en el trámite del presente proceso. La indagatoria se realizó con asesoría de un profesional, a quien mediante oficio No. 281 de abril 28/95, se le dio conocimiento sobre la providencia que resolvió la situación jurídica de PRIETO CELY.
Igual aconteció con éste ya que se le notificó tal decisión, la misma sobre la que -en su condición de procesado y abogado- interpuso el recurso de apelación. A renglón seguido se afirma que el oficio enviado al defensor, para darle a conocer la providencia que ordenó la detención como medida cautelar, se complementó con la notificación mediante estado No. 027 de mayo 5/95, lo que demuestra la sujeción al artículo 190 del C. de P.P..
“Es verdad que en el averiguatorio se incurrió en un vicio que excedía el campo de las irregularidades, pues trascendía al ámbito del debido proceso y dificultaba la defensa, porque no se notificó la resolución sobre cierre sumarial, pero a dicha anomalía se le restaron los efectos jurídicos, con la sanción anulante que decretó la Fiscalía Delegada ante el Tribunal.” Después -prosigue el Tribunal- se nombró otro mandatario judicial a quien se le notificó la nueva clausura de la investigación y, en ejercicio de ese mandato, presentó tesis encaminadas a que en la calificación del proceso, se liberara al justiciable de responsabilidad por el delito de prevaricato “y como no fueron atendidas sus pretensiones, impugnó, aunque sin éxito, la resolución acusatoria”.
Concluye la primera instancia asegurando que, al evaluar el trámite del proceso, se establece que desde su inicio se han respetado los derechos fundamentales que tutelan los intereses tanto de la sociedad como del sindicado. LA IMPUGNACION: Por virtud de la providencia del 24 de octubre de 1995 que declaró de manera oficiosa una nulidad, no es posible tener -como así lo hace el a-quo- por “restablecidos” los derechos y garantías procesales del sindicado.
Se insiste en que en tal auto se reconoció que el procesado no había tenido asistencia técnica; pero que, con la designación de un nuevo profesional del derecho, nada se logró por cuanto -una vez éste posesionado- “escasamente transcurridos tres días”, se procedió a clausurar nuevamente el ciclo investigativo. Así el abogado -se sostiene- no contó con una real, material o efectiva oportunidad para defender los derechos de su representado, pues inmediatamente se le reconoció personería jurídica “se vio avocado a la presentación de los alegatos precalificatorios”.
Si en auto del 24 de octubre de 1995 se reconoció que el defensor solo había sido designado para la diligencia de indagatoria, “según constancia consignada” y que el derecho a la defensa técnica estuvo desde entonces ‘ostensiblemente limitado’, lo indicado es -asegura el recurrente- que “se retrotraiga la investigación a ese punto”. Empero, más adelante el memorialista afirma que la inasistencia técnica se dio desde la resolución de la situación jurídica, hasta el cierre del ciclo instructivo, lo que comporta nulidad, que no puede sanearse aduciendo actitudes garantistas posteriores.
Regresa la defensa sobre un punto al que había aludido en su originario memorial, como constitutivo también de atentado contra el derecho de defensa, pero al que no se refirió el Tribunal. Se trata de que la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia se abstuvo de conocer del recurso de apelación interpuesto contra la resolución acusatoria “por indebida sustentación del mismo”.
En opinión del impugnante la tal sustentación sí contiene “de manera muy puntual y en nuestro humilde parecer acertada, los motivos del disenso con el pliego vocatorio a juicio”. La Corte -recuerda- ha dado directrices para que no se presente una inútil dilación de los procesos con la interposición y ‘sustentación’ de recursos, pero también para que no se cercene el derecho de disentir de las decisiones judiciales.
Y esa misma Corporación ha advertido que no se requiere la exhaustiva presentación de argumentos para demostrar la inconformidad con la decisión, pues “basta con enumerar en oportuno escrito en forma clara y precisa, los fundamentos del disenso”. CONSIDERACIONES: 1. En decisión de junio 1o. de 1995, con ponencia del Dr. Carlos E. Mejía Escobar, esta Corporación señaló: “El carácter dual de la defensa en el proceso penal, su desenvolvimiento en defensa técnica y material, surge, como lo señalan variados autores, del hecho de que por regla general (excepción hecha de algunas muy precisas actuaciones como los recursos extraordinarios) el derecho de postulación se ejerce de manera simultánea por el abogado defensor y por su asistido y de que la idoneidad y el consejo profesionales que supone dicha asistencia constituyen presupuestos para el ejercicio de la mayor parte de actuaciones que encarnan el derecho a ser oído y a contradecir, a pedir y a discutir sobre los hechos y sobre el derecho aplicable.
La protección, así concebida, no constituye un vano formalismo sino una garantía llena de sentido y es por ello que la Carta actual, a diferencia del impreciso mandato del anterior, exige que una y otra coexistan durante todo el procedimiento, es decir, durante la investigación y el juicio. ”. Debe -pues- tener el procesado las dos formas de defensa desde la etapa averiguatoria y hasta la culminación del juicio. 2.
Y, en determinación de marzo 26 de 1996, con el mismo Magistrado Ponente, afirmó: “ Efectivamente, como lo afirma el censor, el profesional del derecho que fuera nombrado como defensor de oficio en este asunto, no ejerció acto alguno diferente al de tomar posesión del cargo y notificarse de la resolución acusatoria. Sin embargo este hecho por si solo no conduce a la declaratoria de nulidad, salvo que se demuestre la vulneración de los derechos fundamentales o de las garantías constitucionales en concreto.
El concepto del derecho de defensa no se puede construír, como lo hace el recurrente, en la abstracta anticipación del resultado absolutorio del juicio, sino que se desenvuelve en función de las posibilidades reales de contradicción de los cargos y ello depende, en buena parte, de la información que sobre el asunto pueda suministrar el procesado (sea reo presente o ausente), o de un estratégico silencio que impida la deducción de situaciones agravatorias a su posición jurídica, o de atenerse a que sea el Estado el que cumpla plena y cabalmente con la carga de probar el hecho y la responsabilidad.
En fin, son demasiadas alternativas compatibles con la garantía de una defensa idónea, sin que siempre, detrás de la apariencia de inactividad, deba predicarse la carencia de contradictorio. Aparte de ello, si no se ha coartado la defensa material, permitiendo en todo momento su real ejercicio, como sucedió en el caso que nos ocupa, no hay razón para concluir en el desconocimiento de un derecho a la defensa que afecta que afecta el curso normal del proceso, máxime cuando en parte del trámite de éste, el implicado estuvo asistido por su defensor de confianza.
La vocación que hacia la tutela de la libertad tiene el derecho de defensa, no agota su finalidad, ni dicho resultado puede identificar un parámetro exclusivo de que fue garantizado. Es en general el listado de derechos en que se desenvuelve, lo que debe satisfacerse al interior del proceso. Que se conozca la imputación, que se pueda ejercitar el derecho a impugnar, que se pueda invocar en favor la prueba existente, a veces la omitida, o aun el incumplimiento de la carga de probar por parte del Estado, son con muchos otros los instrumentos que a manera de derechos particulares desarrollan el concepto de defensa. ”. 3.
Es cierto, en la diligencia de indagatoria de PRIETO CELY se afirmó que la designación de oficio de Pedro Pablo Díaz Cristancho era “para esta diligencia”. La confusión sobre hasta dónde se extendía el mandato se presentó porque renglones contiguos anteladamente y cuando al sindicado se le hacía saber el derecho a nombrar un abogado, se había precisado que era para que “lo asista y represente en esta diligencia como en las demás subsiguientes de este proceso como su defensor”.
Una lectura parcial de esta primera página de la diligencia en cuestión, pudo inducir en error a la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo. Pero no es como dice el impugnante que ni siquiera al profesional del derecho Díaz Cristancho se le dio cuenta del auto que resolvió la situación jurídica de PRIETO CELY.
Como bien lo concreta el Tribunal a aquél se le notificó aquella determinación mediante oficio No. 281 de abril 28/95 y ello se complementó con la notificación mediante estado No. 027 de mayo 5/95, lo que -ciertamente- demuestra el respeto por el artículo 190 del Código de Procedimiento Penal. 4. Hubo un error desde luego, al que se añadió otro, como fue el de notificar el auto que clausuró la fase instructiva a un abogado que nada tenía que ver con representación del procesado PRIETO CELY.
Pero a sanear todo ésto tendió la nulidad que la misma Fiscalía Primera declaró el 24 de octubre de 1995. Para el recurrente la circunstancia de que, contados tres días a partir de la posesión del abogado designado por PRIETO CELY, a raíz de la declaratoria de nulidad, se hubiera clausurado la etapa averiguatoria, comporta el que no tuvo una oportunidad real y efectiva de ejercitar su defensa, pues con inmediatez a su posesión ‘se vio avocado a la presentación de los alegatos precalificatorios’.
Refulge que este es apenas el particular y subjetivísimo criterio del recurrente. Pero la verdad está en que se impone mirar en cada caso la extensión del proceso y su dificultad jurídica y probatoria, para, ahí sí con fundamento, poder asegurar si el tiempo de que se trata es o no suficiente para armar, consolidar una defensa. En el presente caso, la resolución de la situación jurídica que lo fue decretando la detención preventiva de PRIETO CELY por el delito de prevaricato por acción, había sido apelada, resultando confirmada por el Superior.
Y con posterioridad a esta determinación todo cuanto se cumplió en el expediente fue recibir la documentación contentiva de los cargos formulados en contra del Alcalde Municipal de Trinidad Víctor Manuel Solano Montoya que el Procurador Judicial Penal 165, como Agente Especial del Ministerio Público, remitió. También -desde luego- las notificaciones a que ya se hizo referencia, la del indicado Agente Especial y la del procesado, quien interpuso recurso de apelación, sustentado por él mismo.
Se trajo a los autos el acta de posesión de PRIETO CELY y el título de depósito judicial presentado por éste para obtener su libertad provisional y se le sentó la correspondiente diligencia de compromiso. Se recibieron fotocopias auténticas de la petición presentada por el defensor Fidalgo Javier Estupiñán para el control de legalidad dentro del proceso contra Víctor Manuel Solano Montoya por los delitos de peculado por apropiación, aplicación oficial diferente y falsedad, y -además- copia de la injurada rendida por Solano Montoya.
Recibidas las diligencias de la Fiscalía Delegada ante la Corte, que confirmó en todas sus partes la resolución de la situación jurídica, obra memorial del procesado solicitando copias de esa determinación, las que se dispone expedirle, y cierra, entonces, sin más actuación, la Fiscalía la investigación. Este auto es el que después y ya recibido inclusive el alegato del Procurador Judicial Penal 165, se declara nulo, según decisión de octubre 24 de 1995.
De dónde -entonces- se pregunta la Corte la dificultad para que el nuevo defensor nombrado a raíz de esta declaratoria de nulidad, hubiera cumplido con una defensa real, así la misma no hubiera sido efectiva, ya que ésto,como quedó dicho en una de las jurisprudencias citadas, no se requiere para tener por cabal el ejercicio del derecho de defensa.
En los tres días de que habla el memorialista perfectamente ha podido leer el expediente y solicitar las pruebas que hubiera creído del caso. Pero es más, ejecutoriada la providencia de ‘cierre’ de la investigación le quedaban los 8 días a la defensa para preparar el alegato de conclusión. Entonces, si no se solicitaron pruebas es dable pensar que fue porque así lo decidió -según su estrategia- el señor defensor.
El recurrente no puede ahora pretender que aquel hubiera obrado de la manera como él piensa y actúa y menos hallar en su silencio previo al cierre de la averiguación base suficiente para solidificar una nulidad. Sobre este punto, indudablemente, es válida -también- la jurisprudencia anteriormente transcrita. Y ese ha sido el criterio constante de la Corporación. Por ejemplo, en determinación de octubre 5 de 1994, M.P. Dr. Juan Manuel Torres Fresneda, igualmente se señaló: “ de ninguna manera la simple inactividad de los defensores dentro de alguna de las etapas del proceso penal puede llegar a considerarse como vulneración del derecho de defensa, siendo estrategia válida y de recibo la simple tolerancia en el recaudo de las pruebas, el consentimiento de algunas providencias y aun la permisividad del simple transcurso inactivo del tiempo, pues de todas esas circunstancias pueden válidamente esperarse beneficios procesales para el vinculado (libertad, prescripción, duda, pronunciamientos más favorables o más rápidos, etc.), lo que aparentemente torna esa pasividad en efectivo mecanismo defensivo, a la espera del pronunciamiento de los juzgadores, ora en la espectativa de que así se producirá éste de modo más benigno, o se hará vulnerable frente a pruebas ya obrantes, cuando no a vacíos importantes y difícilmente superables.” 5.
De todas maneras quiere esta Colegiatura agregar que el demandante de la nulidad, si pretende que ésta le prospere, está en la obligación de demostrar cómo es que la predicada ausencia de defensa técnica lesiona o disminuye de manera cierta y concreta las garantías del procesado; cuáles las pruebas que de haber sido practicadas habrían variado las determinaciones asumidas en contra del procesado, o, dicho de otro modo, de contenido o significado jurídico suficiente para modificar favorablemente la situación jurídica del inculpado.
Constituye también deber del recurrente precisar cuáles las pruebas practicadas sin la presencia del defensor técnico que fueron trascendentes en las ulteriores decisiones adoptadas en contra de su prohijado. Aquí nada de lo señalado se cumplió por el impugnante, de donde una circunstancia más para la improsperidad de su demanda. Y lo a concluirse de todo lo expuesto no es cosa diferente a que, con el auto de 24 de octubre de 1995, la Fiscalía al declarar la nulidad sí corrigió los vicios que precisamente fundamentaron su decisión, o sea, que permitió así que el procesado nombrara un defensor que cumplió con su encargo como entendió que mejor debía hacerlo, callando antes del nuevo cierre, pero alegando de conclusión. 6.
La Corte quiere ser enfática en señalar que el procesado -abogado como es- estuvo siempre atento al trámite del expediente, solicitando copias y presentando los alegatos que consideró del caso. Esto aunado a lo anterior, inexorablemente conduce a asegurar que aquí por parte alguna se han vulnerado las fases estructurales del proceso y ninguna injuria o daño se ha inferido a los sujetos procesales y menos al procesado. 7.
Es bien curioso, pero el recurrente de una parte sostiene que el nuevo defensor nombrado fruto de la declarada nulidad del cierre de la investigación, por lo precipitado de ésta, se vio de inmediato avocado a presentar los alegatos precalificatorios, con lo que quiere señalar que no tuvo tiempo para preparar algo más valioso para los intereses de su defendido.
Pero, cuando aborda el tema de la nulidad, con base en que la Fiscalía Delegada ante la Corte el 3 de abril de 1995 decidió abstenerse de conocer del recurso de apelación interpuesto contra la resolución de acusación “por indebida sustentación del mismo”, ya opina diferente y de ahí que asevere: “Ya en extenso el profesional del derecho al presentar las alegaciones precalificatorias del sumario, había tratado el aspecto relacionado con la ausencia del elemento subjetivo del hecho punible o lo que es lo mismo de la culpabilidad.
Expuso en su escrito impugnatorio la no concurrencia de los elementos estructurales del dolo en el comportamiento desplegado e imputado a su asistido. Al considerar que el Dr. LISANDRO DE J. PRIETO CELY jamás en forma consciente y voluntaria orientó su conducta para desconocer la ley sino que se limitó, al proferir el proveído de control de legalidad, a plasmar su criterio valorativo en torno al material probatorio recaudado.” Posición pues bien contradictoria la del impugnante, al sostener en un mismo escrito que la defensa técnica no pudo cumplir con sus obligaciones respecto de su mandatario porque la Fiscalía festinó la clausura de la investigación y, al propio tiempo señalar que su memorial precalificatorio fue por manera tan bien estructurado que llenaba los vacíos que dejó el escrito de sustentación del recurso de apelación contra la resolución acusatoria.
A qué entonces debe atenerse la Corte?. 8. Regresando a lo de la solicitud de nulidad por el hecho de que la Fiscalía Delegada ante la Corte hubiera considerado que el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del Dr. PRIETO CELY contra la resolución de acusación, fue indebidamente sustentado, la verdad es que sólo una decisión de este tipo protuberantemente contraria a la realidad comportaría una vulneración del derecho de defensa.
Cuando el respectivo memorial sustentatorio de la impugnación, ciertamente -como así lo dijo en su providencia la indicada Fiscalía- se contrae “a exponer inconformidades genéricas acerca de los fundamentos de la providencia recurrida” y a ‘emplear expresiones abstractas relacionadas con la falta de demostración de alguno o todos los elementos del tipo’, no es dable válidamente hallar fundamentos para tener por arbitraria la decisión del Superior, pues lo contrario sería limitar de manera absurda el sano y prudente arbitrio de la segunda instancia para determinar si el contenido y alcance de la alegación cumple o no con los requisitos que le pueden imprimir el carácter de ‘debidamente sustentada’.
De todo lo aquí expuesto deviene lo imperioso en derecho de considerar la improcedencia de la demandada nulidad y, por ende, de confirmar la providencia impugnada que reconoció tal realidad procesal. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, -SALA DE DECISION PENAL-,
RESUELVE
CONFIRMAR la determinación de julio 24 de 1996, por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo denegó la declaratoria de nulidad que le fuera solicitada por el defensor de LISANDRO DE JESUS PRIETO CELY. Cópiese y Cúmplase CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL JORGE E. CORDOBA POVEDA JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA Patricia Salazar Cuéllar Secretaria �PÁGINA � �PÁGINA �17� Seg.
Inst. Rad. No. 12258 Lisandro de J. Prieto Cely Seg. Inst. Rad. No. 12258 Lisandro de J. Prieto Cely