12246 Radicado 12.246 Casación JESÚS REINALDO OLAYA AVENDAÑO República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 12246 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 44 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de abril de dos mil dos (2002). VISTOS Se decide el recurso de casación interpuesto por la defensora del señor JESÚS REINALDO OLAYA AVENDAÑO contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Cundinamarca el 3 de mayo de 1996.

HECHOS El 3 de julio de 1994, en un establecimiento público del municipio de Supatá, Cundinamarca, JESÚS REINALDO OLAYA AVENDAÑO dio muerte a JOSÉ ANTONIO MARTÍNEZ MORENO con arma blanca, en represalia por un pisotón que acababa de recibir de éste. Ambos se encontraban ingiriendo bebidas alcohólicas.

ANTECEDENTES PROCESALES El Juzgado Promiscuo Municipal de Supatá decretó la apertura de instrucción el 8 de julio de 1994 (fl. 2) y el siguiente día 12 escuchó en indagatoria a JESÚS REINALDO OLAYA AVENDAÑO (fl. 18), contra quien tres días después dictó medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de homicidio agravado (fl. 37).

Remitió posteriormente el proceso a la Fiscalía Seccional de Pacho, que después de clausurar la investigación calificó su mérito el 26 de octubre de 1994 con resolución acusatoria por ese ilícito (fl. 167), decisión que fue confirmada por un fiscal delegado ante el Tribunal Superior de Cundinamarca el 4 de enero de 1995 (fl. 5 cuaderno F.D.T.S.).

El 15 de noviembre de 1995, el Juzgado Penal del Circuito de Pacho condenó al señor OLAYA AVENDAÑO a la pena de 30 años de prisión como autor del delito de homicidio simple, a la interdicción o inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y al pago de los perjuicios causados con la infracción (fl. 328), sentencia que confirmó el Tribunal Superior de Cundinamarca el 3 de mayo de 1996, modificando sin embargo las penas de prisión e inhabilitación, que redujo a 25 y 10 años, en su orden (fl. 19 C.T.).

LA DEMANDA La defensora formuló dos cargos contra la sentencia de segunda instancia: 1. Que se dictó en un juicio viciado de nulidad porque el procesado no estuvo asistido por un abogado titulado en la diligencia de indagatoria, omisión que, como posteriormente lo dijera la Corte Constitucional al declarar inexequible el artículo 148 del Código de Procedimiento Penal de 1991, vulnera el derecho de defensa.

Ninguna incidencia tiene el que para la fecha de la injurada aquella norma no hubiese sido declarada contraria a la Constitución, pues debe darse aplicación al principio de favorabilidad porque la sentencia condenatoria no se encuentra aun ejecutoriada. Además, la violación del derecho de defensa tuvo graves implicaciones para el procesado, pues no pudo enfocar sus exculpaciones a la demostración de la legítima defensa o del estado de ira.

Solicita que, en consecuencia, se declare la nulidad de lo actuado en la etapa instructiva. 2. Que el juzgador violó de manera directa el artículo 60 del Código Penal de 1980 por interpretación errónea, pues no obstante aceptar la presencia de los elementos constitutivos de la ira, niega su reconocimiento con el argumento de que el comportamiento de que fue víctima el señor OLAYA no fue grave.

El error consistió, afirma, en que el Tribunal hizo una apreciación subjetiva del concepto “grave” que trae la norma al hacer una exigencia que ésta no consagra. El Ad quem sólo enmarcó la ofensa dentro de la circunstancia del pisón que le propinó la víctima al procesado, sin tener en cuenta que ese hecho hacía parte de la ofensa grave e injusta que aquél emprendió contra éste, como lo sostuvo OLAYA AVENDAÑO en la indagatoria, cuando afirmó la existencia de grave enemistad con el occiso, quien desde el comienzo lo miró mal y aprovechó su paso hacia el baño para pisarlo y empujarlo.

Pide que se case el fallo impugnado y en su lugar se disminuya la pena prevista para el homicidio, en la proporción señalada por el artículo 60 del anterior Código Penal. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Tercero Delegado en lo Penal sugiere que no se case la sentencia, por las siguientes razones: Primer cargo. No debe ser atendido, porque la indagatoria se realizó de acuerdo con una disposición que para entonces se encontraba vigente.

La posterior declaratoria de inexequibilidad rige hacia el futuro, como lo enseña el artículo 45 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, porque la Corte Constitucional no le dio un efecto distinto. Tampoco tiene cabida el principio de favorabilidad, porque no se trata de un problema de sucesión de normas. Segundo cargo. Considera equivocada la formulación del ataque por la vía de la interpretación errónea, porque esta modalidad de violación directa supone la aceptación de los hechos y de las pruebas como fueron expuestos por el Ad quem, lo que no ocurre en este caso, en el que se aprecia de manera evidente la divergencia de criterios entre demandante y fallador sobre la gravedad del comportamiento de la víctima.

Además, no es admisible hablar de error de interpretación si la no concesión del estado de ira se deriva de la ausencia de alguno de los requisitos exigidos por la norma, no de su exégesis. Y, cuando desvía la censura hacia la falta de aplicación de la ley sustancial, se equivoca al afirmar que el juzgador reconoció los elementos de la diminuente, pues no es verdad que se hubiese aceptado el relativo a la gravedad, exigencia que, por el contrario, sostuvo de manera expresa que no se cumplía. En estas condiciones, concluye, el cargo no debe prosperar.

CONSIDERACIONES La Sala no casará la sentencia recurrida, por las siguientes razones: 1. Con relación al primer cargo. El inciso 1º. del artículo 148 del Código de Procedimiento Penal, que permitía la designación de un ciudadano honorable para asistir al imputado en la indagatoria cuando no había abogado inscrito que lo hiciera, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-049 del 8 de febrero de 1996, es decir, muchos meses después de que al señor JOSÉ REINALDO OLAYA AVENDAÑO se le proveyera de defensor iletrado “por carecer esta cabecera municipal de abogados titulados”, según constancia que el 12 de julio de 1994 dejó consignada la juez promiscua municipal de Supatá en el acta correspondiente (fl. 18).

Como ninguna advertencia hizo la Corte Constitucional sobre el efecto temporal del fallo, atendiendo la preceptiva del artículo 45 de la Ley 270 de 1996, ó Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, debe concluirse que éste rige hacia el futuro, de manera que no se afecta en ningún sentido la que para entonces era una situación jurídica consolidada.

No retroactiva la sentencia de constitucionalidad, resulta igualmente inadmisible la aplicación del principio de favorabilidad que reclama la demandante como que éste, de acuerdo con el reiterado criterio de la Sala, presupone la existencia de un conflicto de leyes en el tiempo. Así se desprende con claridad del texto del artículo 29 de la Carta, al ordenar la aplicación preferente de la ley permisiva o favorable frente a la restrictiva o desfavorable.

El reproche no prospera. 2. Con relación al segundo cargo. Reiteradamente ha dicho la Corte que “la interpretación errónea de la norma sustancial supone su aplicación, pues esta modalidad se configura cuando el fallador selecciona adecuadamente el precepto que gobierna el caso y lo utiliza en su solución, pero le da unas connotaciones que no tiene o unos efectos jurídicos que la norma no produce.

En cambio, cuando la disposición se deja de lado por un equivocado entendimiento de su alcance o de su significación jurídica, el concepto de la violación será la falta de aplicación aunque ésta se haya producido en razón de la incorrecta apreciación, pues lo que finalmente interesa examinar para quebrar la legalidad del fallo es la decisión que tomó el juzgador, es decir, no aplicar la norma”.

Ambas modalidades de violación directa de la ley implican, como se sabe, la aceptación de los hechos y de las pruebas como fueron entendidos y valoradas por el juzgador, razón por la cual el impugnante se debe limitar a realizar un estudio de la sentencia estrictamente jurídico. Estas precisiones ponen de presente los notables defectos de técnica en que ha incurrido la casacionista, quien indistintamente se refiere a la equivocada interpretación del artículo 60 del Código Penal de 1980 –que corresponde al 57 de la Ley 599 de 2000- y a su falta de aplicación o, lo que es lo mismo, al no reconocimiento de la circunstancia que prevé esa disposición. La falta de técnica subsistiría aun si se entendiera que el sentido del ataque se reduce a la falta de aplicación de la norma que consagra el estado de ira o de intenso dolor, pues centrada la acusación en la valoración que hizo el Tribunal de la gravedad del comportamiento atribuido a la víctima, es evidente que el reproche no podía plantearse a través de la violación directa de la ley sustancial sino de la transgresión mediata del precepto.

Tampoco es verdad que el fallador hubiese aceptado “la existencia de los elementos constitutivos del estado de ira”, como lo afirma la casacionista, pues el mismo texto que transcribe de la sentencia se encarga de desmentirla al reconocer el Tribunal que “… si bien las anteriores precisiones conducen a tener por suplidos la mayor parte de los requerimientos consagrados en el artículo 60 del Código Penal para que opere su reconocimiento, como la vivencia emocional propiamente dicha que el estímulo recibido produjo en el procesado y su carácter injusto; a juicio de la Sala no ocurre lo mismo con el tercer factor exigido por la norma, el cual dice relación a la gravedad que debe revestir el comportamiento ajeno ”.

Tal conclusión de la demandante es producto de la lectura inconexa o fragmentaria de la providencia, en la que efectivamente después de atribuir al pisotón la causa de la “agresiva y desmedida reacción” del procesado y descartar algún enfrentamiento anterior con MARTÍNEZ MORENO porque “al reencontrárselo el día de los hechos no se acordaba bien de él”, admite que “un pisón puede llegar a tener virtualidad desencadenante tanto de intenso dolor como de ira” pues, como lo señala algún tratadista, “el estímulo que finalmente desata la reacción no tiene que ser necesariamente de mucha envergadura”, lo que no ocurre en este caso porque “… del contexto existencial del procesado … se infiere que la entidad del agravio sufrido no alcanzó el grado de gravedad exigido frente al mismo procesado”, quien ni siquiera le atribuyó su reacción a ese hecho sino a una cortada que recibió, agresión que fue plenamente desvirtuada.

Si a lo dicho se agrega que la libelista pasa por alto el coherente y sustentado análisis del Tribunal, para acusarlo -sin explicar por qué- de constituir “interpretaciones forzadas en contra de los intereses del enjuiciado”, la falta de solidez del cargo deviene evidente y, por ello, tampoco este segundo reproche tiene vocación de prosperidad.

Del principio de favorabilidad. Por último, en cuanto se refiere a la aplicación del principio de favorabilidad en razón de la vigencia de la Ley 599 de 2000, como la Corte no casará el fallo impugnado y, por lo tanto, no puede actuar como tribunal de instancia, su examen le corresponderá al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, de acuerdo con el numeral 7º. del artículo 79 del Código de Procedimiento Penal.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE No casar la sentencia impugnada. Cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA No hay firma HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁL​VEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR NILSON PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr., por ejemplo, providencias de junio 28 de 2000, radicado 14.054, M.P. Jorge Córdoba Poveda; diciembre 15 de 2000, radicado 12.397, M.P. Fernando Arboleda Ripoll; julio 17 de 2001, radicado 12.060 y 18 de diciembre de 2001, radicado 16.583, M.P. Édgar Lombana Trujillo. � Sentencia del 4 de octubre de 2001, radicado 11.602.

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