Arts María Josefa López López Vs. ISS - Seccional Antioquia Rad. No. 12217 María Josefa López López Vs. ISS - Seccional Antioquia Rad. No. 12217 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 12217 Acta No. 29 Magistrado Ponente: GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ Santa Fe de Bogotá, D.C., veintiocho (28) de julio de mil novecientos noventa y nueve (1999).

Resuelve la Corte el recurso de casación que interpusieron los demandantes contra la sentencia del Tribunal Superior de Medellín, dictada el 27 de enero de 1999 en el juicio ordinario laboral que promovió la parte recurrente contra el Instituto de Seguros Sociales, Seccional Antioquia.

ANTECEDENTES María Josefa López, en su propio nombre y en el de sus hijos menores Elda Yamile, Josafath y Maira Alexandra Castillo López demandaron al Seguro Social para obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes o, en subsidio, el reajuste de la indemnización sustitutiva indexada, las correspondientes mesadas, la sanción por el no pago de la pensión o la indexación de las mesadas dejadas de percibir.

Para fundamentar esas pretensiones afirmaron que Josafath Castillo Montoya y María Josefa López hicieron vida marital por espacio superior a los 18 años; que el primero de los mencionados falleció el 28 de enero de 1995; que estuvo afiliado al Seguro por más de 10 años durante los cuales cotizó más de 500 semanas; que el Seguro negó la pensión y en su lugar reconoció la indemnización sustitutiva.

El Seguro Social se opuso a las pretensiones e invocó falta de causa, prescripción y compensación. El Juzgado Quinto Laboral de Medellín, mediante sentencia del 8 de septiembre de 1998, condenó al Seguro Social a pagar a los demandantes la pensión de sobrevivientes, autorizó compensar lo debido con lo pagado por la indemnización sustitutiva y absolvió de lo demás. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apelaron ambas partes y el Tribunal de Medellín, en la sentencia aquí acusada, revocó la del Juzgado y, en su lugar, absolvió. Dijo el Tribunal: “Si se estudia con detenimiento el contenido del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 del mismo año, armonizado con las normas de la actual Constitución y el artículo 11 de la Ley 100 de 1993, se puede concluir, sin el menor esfuerzo, que a la demandante no le asiste derecho a la pensión de sobrevivientes que reclama, toda vez que no logró cotizar ni siquiera el mínimo semanas (sic) de que trata la primera normatividad citada”.

Y después dijo: “De acuerdo con lo anterior (prueba de las cotizaciones) se tiene que el asegurado, para el 28 de enero de 1.9956 (sic), fecha en que se produjo su fallecimiento, no contaba ni con las 500 semanas de cotización pagadas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, ni con las 1.000 en cualquier tiempo y menos aún con las 26 durante el último año de vida, por lo que, vuelve y se reitera, los presupuestos legales para atender favorablemente a los intereses de la parte accionante la prestación económica que reclama, nos (sic) se daban” EL RECURSO DE CASACION Lo interpusieron los demandantes.

Pretenden que la Corte case la sentencia del Tribunal y en sede de instancia confirme la del Juzgado. Con ese propósito presentan tres cargos contra la sentencia del Tribunal, que fueron replicados. PRIMER CARGO Acusan al Tribunal por interpretación errónea de unas disposiciones y aplicación indebida de otras, incluyendo en la proposición jurídica los artículos 11, 46, 47, 48, 50, 142 y 289 de la ley 100 de 1993, 6, 25, 26, 27 y 50 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1° del decreto 758 de 1990, 1, 2, 3, 4, 5, 38, 42, 48, 53 y 58 de la Constitución Política.

Para desarrollar el cargo dicen que la seguridad social tiene rango constitucional y es derecho irrenunciable según el artículo 48 de la Carta Política. La Seguridad Social para los niños está reglada como derecho fundamental por el artículo 42 de la Carta y los preceptos sobre seguridad social deben interpretarse bajo la preceptiva normativa que ello implica.

La Corte tiene dicho que el principio sobre la condición más beneficiosa del artículo 53 de la Carta es aplicable a las pensiones de sobrevivientes para los afiliados que cumplieron las cotizaciones para la pensión de sobrevivientes en el régimen del acuerdo 049 de 1990. El artículo 11 de la ley 100 de 1993 conservó todas las garantías, prerrogativas y beneficios adquiridos y establecidos conforme a las disposiciones anteriores, de modo que al contar el afiliado con 372 semanas cotizadas entre 1975 y 1984 se causa a favor de los beneficiarios la pensión mencionada en atención al cumplimiento de los requisitos de los artículos 5, 25, 26 y siguientes del acuerdo 049 de 1990.

El cargo concluye con la transcripción de la sentencia de la Corte del 1° de diciembre de 1998 (expediente 10.689). El Seguro Social observó, a su vez, que el cargo es deficiente y ambiguo al decir que fueron violadas unas normas por interpretación errónea y otras por aplicación indebida sin precisar nada al respecto; criticó la presentación por semejarse a una alegación de instancia; y dijo que en parte alguna el fallo del Tribunal mencionó la aplicación de la ley 100 sino que la absolución descansó en la legislación anterior.

Sobre la cuestión de fondo dijo el Seguro Social: “En efecto, claro es que las normas laborales, por ser de orden público reclaman aplicación y efecto inmediato. Si tenemos en cuenta lo que está probado en autos, es decir, que JOSAFATH CASTILLO falleció el 28 de enero de 1996, y si no perdemos de vista que el acuerdo 049 del ISS tuvo vigencia hasta el último día del mes de marzo de 1994, resulta elemental concluir que la normatividad aplicable es la ley 100 de 1993 y sus reglamentos.

“En tal virtud, son las normas del nuevo orden de seguridad social vigente las que reclaman aplicación en el caso en estudio, y por lo tanto, es a la luz de esta preceptividad que debe examinarse si los demandantes tienen o no derecho a que se les reconozca la prestación que reclaman. “Se encuentra acreditado que el señor JOSAFATH CASTILLO entre el 1° de abril de 1975 y el 28 de febrero de 1984 cotizó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES un total de 372 semanas para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, y que, como ya se dijo falleció el 28 de enero de 1996.

“Para esta última fecha se encuentra en vigencia la ley 100 de 1993, por lo que de conformidad con su artículo 46, quienes reclaman la pensión de sobrevivientes debían demostrar la concurrencia de los siguientes requisitos. “1° Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema, y hubiere cotizado por lo menos veintiséis semanas al momento de su muerte.

“2° Que habiendo dejado de cotizar, requiere de haber cotizado por lo menos veintiséis semanas durante el año inmediatamente anterior a su fallecimiento. “Si, evidentemente, el causante falleció el 28 de enero de 1996, es decir casi doce años después de haber efectuado su última cotización, y no realizó ningún aporte entre el 28 de enero de 1995, y el 28 de enero de 1996, encontramos razón suficiente para predicar que sus herederos no tienen derecho a beneficiarse de la pensión que reclaman.

“El principio de aplicación inmediata de la ley laboral no permite que las normas que conforman un nuevo régimen que regula íntegramente una materia sean aplicadas a eventos fenecidos bajo la vigencia de un orden legal anterior, ni tampoco, que el marco legal anterior tenga una aplicación que rebase el ámbito temporal hasta el momento en que estuvieron rigiendo, dándosele una aplicación que si se permite pudiéramos llamar ultractiva.

“Si bajo el imperio del acuerdo 049 del ISS se exigía la concurrencia de dos requisitos, a saber un número de cotizaciones y el óbito del afiliado, para su operancia se requiere que las dos exigencias se presentaran durante su vigencia, antes de que entrara a regir la ley 100 de 1993, que aunque rebajó ostensiblemente el número de semanas cotizadas, exigió que ante la desafiliación del causante, se hubieran cotizado por lo menos veintiséis semanas dentro de su último año de vida, circunstancia que a la sazón no se configura en el caso que se debate.

“En la sentencia del 13 de agosto de 1997 de esta Superioridad, con ponencia del Honorable Magistrado, Doctor JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA, aunque se recurre a criterios hermenéuticos auxiliares para concluir en que, no obstante el fallecimiento del afiliado en una fecha en que ya regía la ley 100 de 1993, se aplican preceptos ya derogados, el motivo fundamental para reconocer el derecho es que se había cotizado un número de semanas tal —más de 1200— que inclusive daba para que tuviera derecho a la pensión de vejez en cualquiera de los dos regímenes que se aplicara.

“En dicho fallo, que no ha dejado de causar alguna polémica, con el objeto de no sacrificar el derecho del núcleo familiar del asegurado, la Honorable Corte consideró aplicable principios tales como el de la equidad, proporcionalidad, y condición más beneficiosa, porque el fallecido contaba con un número de semanas cotizadas superior al exigido en ambos sistemas para que se le reconociera su pensión, y su deceso tuvo lugar tan sólo tres meses después de haber entrado a regir la ley 100, y que no había cotizado una sola semana dentro del año anterior a su muerte.

“Como se deduce de una lectura atenta del mencionado fallo, se trató de un caso absolutamente excepcional, en el cual se tomaron como referente fundamental el de las situaciones de hecho presentadas. En el caso sub iudice estamos frente a supuestos fácticos por entero diferentes a aquél, como que el asegurado sólo había cotizado 372 semanas, dejó de aportar doce años antes años (sic) de su muerte, y ya el nuevo régimen de seguridad social llevaba casi dos años de estar imperando.

“Desde luego que respetando el fallo referido, estimo que la aplicación que se dio a la normatividad precedente a la que ahora está vigente, no puede llevarse a situaciones extremas tales como la que aquí se ventila. Ello implicaría romper principios ya seculares en nuestra tradición jurídica, algunos ya mencionados, pero inclusive entraría a jugar la propia seguridad jurídica, como que el entendimiento que tienen los ciudadanos en general, es que las normas que deben regular una situación en particular son las que se encuentran rigiendo y no las que ya han dejado de tener existencia jurídica.

“Si para el evento de la pensión post mortem se toma en cuenta el precepto legal vigente al momento en que se presenta el deceso del asegurado, no puede reclamarse, so pretexto de aplicar normas de rango constitucional, que el Operador Judicial haga recobrar vigencia a una normatividad ya derogada para aquella fecha. Además, como nuestra propia Corte Constitucional lo ha interpretado, el articulo 53 de la Carta Política no consagra la llamada, sino que lo que allí se establece es simplemente la teoría de los derechos adquiridos, hipótesis que a las claras no se presenta en el evento tratado.

“Por mandato constitucional (art. 230) el Fallador se encuentra sometido en sus decisiones a la Ley, y es la ley aplicable al caso concreto, que es la que se encuentre vigente al momento de presentarse el supuesto fáctico que la determine. No puede soslayarse el mandato, porque se considere injusta o inconveniente la aplicación de hipótesis legal a la situación controvertida, ni tampoco importa la discrepancia teórica del Ser Humano Juzgador, frente a la norma.

“Por lo dicho, si a pesar de las insalvables deficiencias técnicas de la demanda de casación, se opta por entrar en el análisis de fondo de la cuestión, ante una eventual equivocación del Ad Quem en la aplicación de los artículos 6 y 25 del acuerdo 049, ningún objeto tendría anular su sentencia, porque en sede de instancia, esta Honorable Corporación encontrará, de acuerdo a lo expuesto, pero principalmente por lo que hallará en su estudio, que la sentencia del Juez de la instancia inicial debe ser revocada, para en su lugar absolver al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de las pretensiones formuladas en su contra”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE En efecto, como lo advierte el ente opositor, el cargo acusa al Tribunal por haber violado disposiciones del acuerdo 049 de 1990, de la ley 100 de 1993 y de la Constitución Política diciendo que algunas de esas normas jurídicas fueron aplicadas indebidamente y otras mal interpretadas. Pero en realidad no precisa, en parte alguna, bajo cuál concepto de violación se produjo el quebranto legal que le formula a la sentencia. Incumple el ataque, por esa causa, la carga procesal que le impone indicar el precepto legal sustantivo que se estime violado y el concepto de la violación. En realidad el Tribunal, a pesar de que el asegurado falleció el 28 de enero de 1995, aplicó el acuerdo 049 de 1990 para decir que no se habían reunido las cotizaciones suficientes para la pensión de sobrevivientes.

Por su parte los recurrentes hacen énfasis en una jurisprudencia de la Corte sobre el entendimiento que debe darse al artículo 11 de la ley 100 de 1993 y sostienen que ese precepto conservó todas las garantías, prerrogativas y beneficios adquiridos y establecidos conforme a las disposiciones anteriores y aseguran que el afiliado fallecido contaba con 372 semanas cotizadas entre 1975 y 1984, por lo cual se causa a favor de los beneficiarios demandantes la pensión, de acuerdo con los artículos 5, 25 y 26 del acuerdo 049 de 1990.

En esas condiciones no se sabe si los recurrentes estiman que el Tribunal violó la ley por aplicar indebidamente el acuerdo 049 de 1990 o si lo transgredió como consecuencia de una equivocada interpretación. Otro tanto ocurre con el artículo 11 de la ley 100 de 1993, al cual se refirió el Tribunal para decir que armonizaba el mandato de esa norma con el acuerdo 049 de 1990.

En consecuencia, se desestima el cargo. SEGUNDO CARGO Acusan al Tribunal por violar directamente en el concepto de aplicación indebida los artículos 11 de la ley 100 de 1993, 6, 25, 26 y 50 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el 1°del decreto 758 de 1990, en relación con los artículos 48 y 53 de la Carta Política. Después de transcribir un aparte de la sentencia impugnada, observan los recurrentes que el razonamiento del Tribunal es estrictamente jurídico en cuanto da por sentado que a los demandantes no les asiste el derecho a la pensión de sobrevivientes al amparo del acuerdo 049 de 1990 en relación con las disposiciones constitucionales que reglan la Seguridad Social.

Agregan que a pesar de dar por sentado que la norma aplicable es el decreto 758 de 1990, el Tribunal absolvió por que no se cotizó el mínimo de semanas. Dicen que para la pensión de sobrevivientes se deben haber cotizado las mismas semanas que para la pensión por invalidez de origen común (artículos 6 y 25 del acuerdo 049), de tal manera que al no controvertirse que entre 1975 y 1984 el asegurado cotizó más de 300 semanas, se causa en favor de los demandantes la pensión de sobrevivientes, conclusión contraria a la del Tribunal que dice que no está acreditado el número mínimo de semanas para la pensión de sobrevivientes.

Agregan que el Tribunal, no obstante mencionar las disposiciones aplicables al caso, no las aplica al caso de autos, siendo del caso, produciéndose de esa manera la violación directa por falta de aplicación. Recuerdan que el artículo 11 de la ley 100 de 1993 garantiza los derechos y prerrogativas establecidos en el régimen anterior y la sentencia de la Corte del 3 de diciembre de 1998, expediente 11.112, que transcriben.

Dijo el Seguro Social, por su parte, que el cargo acusa aplicación indebida, que implica recto entendimiento de la ley; y que en el desarrollo plantea la falta de aplicación, lo cual impide el examen de fondo. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El cargo tiene una contradicción insalvable al acusar, al mismo tiempo, la aplicación indebida y la falta de aplicación del acuerdo 049 de 1990.

Esa presentación es contraria al principio de contradicción, según el cual una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo y bajo el mismo respecto. Si los recurrentes estimaban que el Tribunal aplicó indebidamente los supuestos que exige el acuerdo 049 de 1990 para acceder a la pensión de sobrevivientes, han debido limitar a ello su planteamiento, pero no les correspondía sostener además, que el acuerdo citado dejó de aplicarse, lo cual, por lo demás, no es cierto pues esa fue la norma con base en la cual se definió en segunda instancia la controversia.

Se desestima el cargo. TERCER CARGO Acusan violación indirecta por aplicación indebida de los artículos 6 y 25 acuerdo 049 de 1990 aprobado por el 1°del decreto 758 de 1990, 48 y 53 de la Constitución, 11, 50 y 142 de la ley 100 de l993, 177, 197, 251 y 252 del decreto 2282 de l989, 10 y 11 de la ley 446 de 1998. Dicen que la violación de la ley fue consecuencia de la comisión de los siguientes errores de hecho: No dar por demostrado, estándolo, que el asegurado tenía cotizadas las semanas para transmitir la pensión de sobrevivientes, y al contrario.

Dar por acreditado que para la pensión de sobrevivientes en el decreto 758 de 1990 se requieren 500 semanas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, 1000 en cualquier tiempo o 26 en el último año de vida. Sostienen que el Tribunal incurrió en errónea apreciación de la respuesta al hecho cuarto de la demanda y en errónea apreciación de los documentos de folios 39, 40 y 86.

En el desarrollo del cargo sostienen que el Tribunal, a pesar de admitir que la norma aplicable es el acuerdo 049 de 1990 tiene un entendimiento equivocado de las semanas que dan derecho a la pensión de sobrevivientes, pues según el Tribunal los supuestos para acceder a la pensión de sobrevivientes en el acuerdo 049 de 1990 son los allí expuestos en cuanto a las 500, 1000 o 26 semanas, lo que no es de recibo a la luz del citado acuerdo 049 de 1990, por cuanto los artículos 6 y 25 del reglamento de IVM exigen 150 semanas cotizadas en los 6 años anteriores al fallecimiento o 300 en cualquier tiempo y como lo tiene por sentado el Tribunal, el afiliado tuvo más de 300 semanas de cotización antes de que entrara a regir la ley 100 de 1993, según se deduce de la respuesta al hecho cuarto de la demanda y de los documentos reseñados al comienzo del cargo.

Concluye el cargo con una referencia a la tesis de la condición más beneficiosa. Dijo el Seguro Social que el cargo adolece de defectos de técnica y que el Tribunal no apreció equivocadamente los documentos de los folios 39, 40 y

86. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El error de hecho se da cuando el sentenciador limita el alcance demostrativo de una prueba o le asigna uno que no tiene. Ocurre, igualmente, cuando pretermite el examen de una prueba demostrativa de un hecho que el fallador, debido a ello, no tiene en cuenta. Aquí no se dio esa modalidad de violación de la ley, por cuanto el Tribunal dedujo de las pruebas, sin error fáctico alguno, el número de semanas cotizadas por el asegurado fallecido.

Otra cosa es que al subsumir esa situación de hecho en la norma aplicable la haya transgredido, pero entonces la vía adecuada para formular el ataque a la sentencia no puede ser el de la violación indirecta a través de errores de hecho. Se desestima el cargo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior de Medellín, dictada el 27 de enero de 1999 en el juicio ordinario laboral que promovieron María Josefa López López y otros contra el Instituto de Seguros Sociales, Seccional Antioquia.

Costas del recurso extraordinario a cargo de los recurrentes. COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GERMAN G. VALDES SANCHEZ FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MENDEZ ARANGO LUIS GONZALO TORO CORREA FERNANDO VASQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria PAGE 20