SALA DE CASACION LABORAL SALA DE CASACION LABORAL�PRIVADO �� Radicación 12204 Acta 43 Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital, dieciséis (16) de noviembre de mil novecientos noventa y nueve (1999) Magistrado ponente: RAFAEL MENDEZ ARANGO Se resuelve el recurso de casación de ORLANDO ORJUELA LOZANO contra la sentencia dictada el 13 de noviembre de 1998 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que le sigue a la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES. � I.
ANTECEDENTES Para los efectos que interesan al recurso basta anotar que el Tribunal confirmó la sentencia proferida por el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de esta ciudad el 14 de agosto de 1998, que no obstante haber declarado probada la excepción de cosa juzgada, absolvió a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones "de todas y cada una de las pretensiones objeto de la demanda" (folio 327) y condenó en costas al demandante.
El proceso lo promovió Orjuela Lozano para que previa declaración de que existió un contrato entre ambos del 16 de noviembre de 1980 al 31 de marzo de 1995, el cual dio por terminado la Empresa Nacional de Telecomunicaciones "como consecuencia del plan de retiro compensado, aprobado por la junta directiva de Telecom mediante acta 1664 de sesión ordinaria del 12 de enero de 1995" (folio 2), fuera condenada a reintegrarlo a su empleo de celador en Bogotá "o a otro de superior categoría y remuneración" y a pagarle los salarios con los incrementos legales y convencionales desde su retiro, "incluyendo todos los factores salariales que lo integran, así como las prestaciones sociales compatibles con el reintegro, tales como primas semestrales y de navidad, vacaciones y prima de vacaciones, auxilio de alimentación y prima de saturación" (ibídem), o, en subsidio, a pagarle la indemnización convencional por despido injusto liquidada conforme a los índices de precios al consumidor, la pensión proporcional al tiempo servido, las cotizaciones a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones o al Instituto de Seguros Sociales por 746 semanas dejadas de cotizar entre el 16 de noviembre de 1980 y el 31 de marzo de 1995, la indemnización por mora, y que se declarara que no tuvo solución de continuidad el contrato y se decretara la nulidad del acta de conciliación Nº 29 del 8 de marzo de 1995.
Como fundamento de sus pretensiones aseveró, en suma, que le trabajó a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones del 16 de agosto de 1980 al 31 de marzo de 1995 como celador en Bogotá, con una última asignación de $282.854,00 mensuales, aunque como trabajador oficial desde el 29 de diciembre de 1992 por la reestructuración de la demandada, que lo instó a acogerse al plan de retiro voluntario en el cual no se tuvo en cuenta que le faltaban 5 años, 7 meses y 15 días para consolidar el derecho a su pensión de jubilación, de conformidad con las Leyes 28 de 1943 y 22 de 1945; que estaba inscrito en carrera administrativa y que su empleo no fue suprimido y, por el contrario, la vacante fue cubierta por un nuevo empleado con una asignación superior.
También adujo que el Consejo de Estado "señaló sobre la carrera administrativa: 'no es posible negociar algo que la ley no permite porque la carrera administrativa es un amparo superior que busca garantizar no solo la estabilidad laboral sino revestir a la administración pública del profesionalismo que requiere y ( ) el acto administrativo con el cual se aceptó la renuncia compensada o remunerada, constituye una violación a la ley colombiana, que no permite que la estabilidad laboral que reconoce la carrera administrativa pueda ser sometida a transacción" (folio 5).
Al contestar la demandada se opuso a las pretensiones del demandante, pues aunque aceptó la fecha de vinculación y el último empleo que él afirmó en la demanda inicial, alegó en su defensa que el plan de retiro iba dirigido a quienes dedicieran acogerse libre y voluntariamente, opción acogida por Orjuela Lozano, por lo que "el contrato ficto se terminó por mutuo acuerdo entre las partes" (folio 53).
Propuso las excepciones de "falta de jurisdicción y competencia", "falta de integración del litisconsorcio necesario", "compensación", "pago de lo no debido", "cosa juzgada", "prescripción", "pago", "inexistencia del derecho y de la obligación" y "causa petendi ineficaz". II. EL RECURSO DE CASACION A fin de que la Corte case la sentencia del Tribunal y en instancia condene a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones "al reconocimiento y pago del ajuste de cesantías definitivas, tomando como último sueldo la suma de $282.854, además de los otros factores de salario devengados por el trabajador y que se encuentran establecidos en la convención colectiva de trabajo vigente al 31 de marzo de 1995 y [el] Decreto 2201 de 1987" (folio 9) y "al reconocimiento de la indemnización moratoria, prevista en el Decreto 797 de 1949, desde el momento en que el anterior pago se hizo exigible hasta cuando se realice su pago efectivo, sobre un salario mensual de $282.854 y los factores adicionales" (ibídem), en la demanda con la que sustenta el recurso (folios 7 a 14), que fue replicada (folios 22 a 24), el recurrente le formula un cargo acusándola de aplicar indebidamente los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945, 1º del Decreto 1160 de 1947, 40 del Decreto 1045 de 1978, 26, 28, 29 y 30 del Decreto 3118 de 1968, 2º y 3º del Decreto 2201 de 1987, 26 del Decreto 2127 de 1945, 3º del Decreto 2541 de 1945, 467 del Código Sustantivo del Trabajo y 1º del Decreto 797 de 1949, "en relación con los artículos 55, 56, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y artículos 177, 187, 244, 252, 253 y 276 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los numerales 116, 117 y 123 del ordinal 1º del D.E. 2282 de 1989" (folio 9).
En la demanda puntualiza los siguientes errores de hecho: "I.- No dar por demostrado estándolo que la demandada no pagó al trabajador la cesantía liquidada con todos los factores de salario. "II.-No dar por demostrado estándolo que el demandante probó los factores de salario necesarios para concluir la prosperidad del reajuste de cesantía demandado.
"III.- No dar por demostrado estándolo que la entidad demandada fue renuente en facilitar la práctica de la inspección judicial y por ello ordenó el juzgado la aplicación del artículo 56 del Código Procesal del Trabajo. "IV.- No dar por demostrado estándolo que la entidad demandada ha incurrido en mora al no cancelar oportunamente prestaciones laborales debidas y no practicar el examen médico de retiro.
"V.- No dar por demostrado estándolo que al trabajador se le practicó el examen médico de ingreso" (folio 10). Yerros que dice el recurrente provienen de no haber apreciado el interrogatorio de parte a la demandada, la inspección ocular, los "documentos auténticos que obran al folio 309 del cuaderno principal sobre el pago de cesantía definitiva" (folio 10), el "documento obrante al folio 74 del cuaderno principal, donde aparece [el] sueldo básico y otros factores de salario" y el "documento auténtico que obra al folio 4 del cuaderno Nº 2 anexo 1 (hoja de vida), donde consta el examen médico de ingreso", y porque "no apreció debidamente el documento auténtico, consistente en la Convención Colectiva de Trabajo que obra a los folios 289 a 304 del cuaderno principal" (ibídem).
En lo que puede entenderse del escrito con que sustenta el recurso extraordinario, la argumentación del impugnante se reduce a su aserto de haber pasado por alto el Tribunal el documento que contiene la liquidación de la cesantía definitiva "que no muestra ni el salario ni los factores de salario que debieron computarse para la liquidación de dicha prestación" (folio 11), lo que se complementa con el hecho de que como punto 3 de la inspección judicial solicitó constatar que hasta la fecha de esa diligencia la Empresa Nacional de Telecomunicaciones no le había pagado la cesantía con todos los factores salariales, habiendo dado aplicación el Juzgado al artículo 56 del Código Procesal del Trabajo por el incumplimiento en aportar la documentación requerida, auto que el fallador no tuvo en cuenta, razón por la cual en virtud de esa disposición "debe entenderse que la demandada no pagó al trabajador la cesantía con la totalidad de los factores de salario que era lo que pretendía demostrarse con las pruebas pedidas en la inspección judicial y no facilitadas por el demandante(sic)" (ibídem).
Alega que el Tribunal adujo que a él correspondía la carga de la prueba sobre la falta de pago de los salarios y prestaciones sociales; pero no se percató que no se incluyó en la liquidación de la cesantía el aumento salarial del primer trimestre pactado en la convención colectiva de trabajo, que debió considerarse en dicha liquidación por cuanto "hace parte de la demanda en el 3.15, en donde precisa el aumento salarial que tuvo ( ) en el año de 1995, pero que solamente le fue reconocido en el mes de abril de 1995, cuando ya se había retirado de la entidad demandada, el 3.16 en donde se indica que el mencionado aumento no se tuvo en cuenta para la liquidación de la indemnización de la prima semestral y otras prestaciones sociales, el 3.8, en donde se menciona el sueldo básico y el 3.27, reitera como tales prestaciones no se liquidaron con el incremento de sueldo ocurrido en 1995, factores que inciden también en la liquidación de cesantía" (folios 11 y 12).
En la demanda está textualmente dicho por el recurrente que "si hubo una inconsistencia en pedir dicho incremento por todo el tiempo de servicio y en un monto inferior al comprobado, no significa esto que el último salario del trabajador no deba ser tenido en cuenta, al menos con respecto al último año de servicio" (folio 12). Arguye que el sueldo básico de $282.854,00 se comprueba con el documento de folio 74, el cual, a pesar de que se refiere a bonificación por retiro voluntario, también incluye algunos de los factores de salario; y con la respuesta afirmativa a la pregunta once del interrogatorio de parte donde se precisan los factores salariales, se comprueba que él los devengó, indicándose en la convención colectiva los que han debido tenerse en cuenta para la liquidación de la cesantía y cuya inclusión no tuvo en cuenta al Tribunal, pues no la apreció esa convención, en la que también aparece el incremento de la asignación básica y el régimen especial de reconocimiento de otros factores de salario, lo que afirma "refuerza el argumento sobre los factores salariales que debió considerar la demandada para el pago de la cesantía y de los intereses respectivos y evidencia el no pago de la misma" (folio 12).
Sostiene que además los numerales 4.2 y 4.4 de la petición cuarta de la demanda con la que inició el proceso "que se refieren al no pago de los intereses a la cesantía y al pago del reajuste salarial del primer trimestre" y en el numeral 4.5 "que se refiere específicamente a la no cancelación de las cesantías definitivas ' con el último salario, incluyendo todos los factores salariales '", lo que dice evidencia que al aludir al pago de la cesantía definitiva se contrajo a que "no fue reconocida con todos los factores salariales, lo cual se confirma con la simple lectura de la petición quinta, en donde claramente se hace alusión expresa a la reliquidación y pago 'con el último factor salarial'" (folio 13).
Para el recurrente la renuencia de la demandada a facilitar la práctica de la inspección judicial refleja la actitud en obstaculizar la búsqueda de la verdad y por ello el Tribunal no podía argumentar la carga de la prueba como obligación suya. Concluye su perorata aseverando que como la Empresa Nacional de Telecomunicaciones "no pagó el citado ajuste" (folio 13) y aparece acreditado el examen médico de ingreso en el documento del folio 4 del cuaderno número 2 anexo 1, que no fue apreciado, se "configura el evidente error del ad-quem al no dar por demostrado estándolo que la demandada si(sic) practicó el examen médico de ingreso" (folio 13).
La opositora replica el cargo aduciendo que las normas de la Constitución Política citadas por el impugnante no pueden considerarse como de carácter sustancial; que la convención colectiva de trabajo es un medio de prueba que surte efectos únicamente entre las partes, siempre y cuando cumpla con las solemnidades legales, como lo es la del depósito ante el Ministerio de Trabajo; que los acuerdos de su junta directiva, el manual de prestaciones sociales y el plan de retiro voluntario "no son normas de carácter legal, son medios de prueba, por lo tanto no suceptible de violación por la vía directa ni indirecta como lo afirma el recurrente" (folio 23); que la infracción directa de la ley es un desconocimiento de su mandato independiente de todo asunto probatorio y que sólo desde la vigencia de la Ley 100 de 1993 estaba en la obligación de cotizar.
III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Carecen de fundamento los reproches que plantea la réplica a la demanda, por cuanto no es cierto que se acuse a la sentencia de infracción directa de alguna norma legal, ni que en la proposición jurídica se incluyan preceptos constitucionales o normas reglamentarias, ni medios de convicción. Lo anterior no significa que el cargo esté llamado a prosperar, pues así pasara la Corte por alto que el recurrente omite precisar qué debe hacer con la sentencia del Juzgado una vez casada la del Tribunal, esto es, si confirmarla, modificarla o revocarla, no ataca todos los fundamentos de la decisión objeto de la impugnación extraordinaria.
En efecto, el Tribunal no se refirió al reajuste de la cesantía porque limitó el control de la alzada a las cuestiones planteadas en la apelación, razón por la que expresamente asentó que se trataba de "dirimir lo expuesto en su apelación por la parte demandante, sin que sea dable dilucidar aspectos que no han sido puestos en consideración, según lo normado en el artículo 57 de la ley 2ª de 1984" (folio 344).
A esta motivación de la sentencia para nada se refiere el impugnante, no obstante servirle de sustento, por lo que permanece incólume. Adicionalmente, no está demás anotar que desde la demanda inicial el promotor del pleito afirmó que "estaba inscrito en carrera administrativa según resolución que reposa en la hoja de vida" (folio 18), arguyendo, además, que el Consejo de Estado había determinado "que todos aquellos empleados inscritos en carrera administrativa y que hayan negociado su retiro con la Nación pueden solicitar su reintegro" (ibídem), asertos de los cuales resultaría que su vinculación fue legal y reglamentaria, puesto que la carrera administrativa es un sistema de administración de personal propio de los empleados públicos.
Con todo, si se examinan los medios de convicción indicados en el cargo, comenzando, como es lógico, por los que señala como erróneamente apreciados, resulta objetivamente lo siguiente: 1. Aun cuando, tal como lo afirma el recurrente, en la convención colectiva de trabajo se consagran el incremento a la asignación básica, se determinan las primas y auxilios constitutivos de salario y el régimen de reconocimiento de otros factores de salario, de esa sola circunstancia no es posible deducir que a él no se le hubiere pagado la cesantía, cuyo reconocimiento en otras partes del recurso admite, ni, mucho menos, que tuviera derecho a un mayor valor por ese concepto, puesto que del texto de ese convenio no puede desprenderse que en realidad él haya devengado los factores salariales que allí se establecen. 2.
Que al absolver el interrogatorio el representante de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones hubiese aceptado que, según los acuerdos 29, 28 y 55 de 1993 de su junta directiva, Orlando Orjuela Lozano tenía derecho "a 35 días de prima semestral, 30 días de prima anual, 30 días de prima de navidad, 15 días de prima de antigüedad, 25 días de prima de vacaciones, 54 días de prima de saturación por los 10 primeros años más 1 días(sic) por año adicional, 63 días de sobrerremuneración en diciembre, prima climática, 20 días de auxilio de almuerzo" (folio 84), simplemente demuestra, como lo afirma en su recurso, que él devengaba esas sumas, pero de allí no puede necesariamente inferirse que todos ellos debieran ser incluidos en la liquidación de su cesantía e intereses, ni que la demandada no los haya tenido en cuenta al liquidarlos. 3.
Es cierto que el Tribunal no tuvo en cuenta que mediante auto del 17 de junio de 1998 el Juzgado decidió que “en su debida oportunidad procesal dará aplicación al contenido del Art. 56 del C. de P.L., respecto de los puntos concretados por el apoderado de la parte actora que contengan hecho susceptibles de ser demostrados mediante la prueba de confesión de la demandada" (folio 305) y que en el punto 3 de los que concretó para ser verificados en la diligencia de inspección judicial precisó "que se sirva comprobar como hasta la fecha no le ha reliquidado las cesantías definitivas desde la fecha de ingreso hasta la fecha de retiro con el último factor salarial que devengaba al momento del retiro" (folio 232).
Sin embargo, aun en el caso de considerar ese hecho debidamente acreditado, no sería suficiente para precisar los factores salariales que no fueron tenidos en cuenta por la demandada, ni el período en que ellos se causaron, elementos de juicio que echó de menos el juzgador, ni la cuantía exacta del último factor salarial que él devengaba al momento de su retiro. 4.
En relación con el del documento en el que figura el pago de la cesantía definitiva (folio 309), se limita el recurrente a indicar que "no demuestra el salario ni los factores que debieron computarse para dicha liquidación", de lo que claramente se desprende que de su falta de apreciación no puede surgir un error de hecho manifiesto, si para él mismo carece de idoneidad para demostrar alguno de los hechos relevantes del proceso. 5.
Dado que en el documento obrante al folio 74 figura como sueldo básico en 1995 el de $282.854, que coincide con el afirmado en la demanda inicial como última asignación, lo que de allí resulta es el hecho de no haberse demostrado por el impugnante que existieran otros "factores salariales" diferentes a los que tomó en consideración su entonces empleadora.
Igualmente, de allí no es posible inferir que los factores que sirvieron para liquidar ese beneficio sean los mismos que ha debido tomar en consideración para pagarle su auxilio de cesantía, ni que en realidad no los haya tenido en cuenta al momento de liquidarla. 6. Aun aceptando que el Tribunal hubiera incurrido en un desacierto cuando asentó en el fallo que Orjuela Lozano no probó que se hubiera practicado examen médico de ingreso --admitiendo como prueba de tal hecho la anotación que aparece en el acta de posesión--, este desacierto no tendría la virtualidad suficiente para desquiciar el fallo acusado, por cuanto, y como ha tenido oportunidad de explicarlo recientemente la Sala, en lo atinente a la indemnización por mora, la obligación de hacer practicar a los trabajadores un examen médico a su retiro se justificaba cuando a cargo de los empleadores estaba la responsabilidad de las prestaciones de salud, pero no cuando esas obligaciones han sido asumidas por un sistema integral de seguridad social.
Así, sentencia del 22 de julio de 1999 (Rad. 12108), se precisó: " Con todo, ante la insistencia en este juicio y en otros del apoderado del demandante para obtener una indemnización moratoria sobre la base de la falta de práctica del examen médico de egreso, aprovecha la Corte para fijar su criterio sobre esa materia. "El artículo 65 del CST dice que el empleador tiene la obligación de hacer practicar el examen médico al trabajador al que se le ha practicado uno anterior y que lo solicite.
Una reglamentación similar tiene la legislación del trabajador oficial. Esos estatutos tenían su razón de ser cuando el régimen legal fijaba en el empleador la obligación de dar a sus trabajadores asistencia médica, quirúrgica y hospitalaria, es decir, cuando las prestaciones asistenciales de la salud e incluso las de vejez estaban a su cargo.
Pero ahora, cuando en el sector oficial y en el privado la asistencia médica se presta a través de organismos especializados y el empleador ha sido liberado de esa carga prestacional, el examen médico de egreso como obligación patronal debe considerarse desaparecida o innecesaria y parcialmente subrogada la norma legal, pues para esa asistencia el trabajador debe recurrir, no al médico del patrono, como decía el Código, sino a los organismos de asistencia. La obligación legal del artículo 65 del CST y la del sector oficial, se conservará para aquellos casos en que el trabajador, por razones de ubicación geográfica o por otra causa, no reciban asistencia médica de entes especializados".
Se sigue de lo anterior que el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Su�prema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 13 de noviembre de 1998, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que Orlando Orjuela Lozano le sigue a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones.
Costas en el recurso a cargo del recurrente. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélva�se al Tribunal de origen. RAFAEL MENDEZ ARANGO FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ CARLOS ISAAC NADER LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria � � Expediente 12204 �página \* arábico�1�