SALA DE CASACION LABORAL SALA DE CASACION LABORAL�PRIVADO �� Radicación 12200 Acta 42 Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital, nueve (9) de noviembre de mil novecientos noventa y nueve (1999) Magistrado ponente: RAFAEL MENDEZ ARANGO Se resuelve el recurso de casación de RAMIRO FERNANDEZ SANTOS contra la sentencia dictada el 5 de noviembre de 1998 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso que le sigue a AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA, S.A. � I.

ANTECEDENTES En lo que concierne al recurso basta decir que el Tribunal, al conocer de la apelación del hoy recurrente, confirmó la absolución dispuesta por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla por la suya de 27 de noviembre de 1997, habiendo concluido así en instancia el proceso que Ramiro Fernández Santos promovió para que se declarara que su despido fue nulo y se condenara a Aerovías Nacionales de Colombia a reintegrarlo a su empleo de técnico y a pagarle los salarios que dejara de recibir o, en subsidio "la indemnización de perjuicios por el incumplimiento de las cláusulas 6 y 7 de la actual convención colectiva de trabajo, en lo referente a la estabilidad en el empleo y el derecho de defensa" (folio 1) o "la suma de dinero que se pruebe en el juicio por concepto de reajuste de la indemnización económica por despido sin justa causa" (ibídem).

De los hechos que narró en su demanda inicial Fernández Santos, resulta ahora pertinente destacar su aseveración de haber sido despedido injusta e ilegalmente el 16 de julio de 1993 por la demandada, que invocó la autorización que mediante las resoluciones 2 del 6 de enero, 11 del 25 de marzo y 2689 del 11 de junio de 1993 le otorgó el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, procedimiento en el que dijo ninguno de los trabajadores de Avianca fue parte porque no fueron citados, además de que la Dirección Regional de Trabajo y Seguridad Social del Atlántico no les comunicó por escrito como lo establece el artículo 67 de la Ley 50 de 1990.

Asimismo afirmó que Avianca escogió selectivamente para despedir a los trabajadores más antiguos "y no afectó con el paro a ninguno de los 2.288 trabajadores en misión que tiene el grupo Santo Domingo a través de empresas temporales, ni a los de reciente vinculación directa" (folio 3), por lo que adujo que "no son razones de orden económico o técnico las que causaron el despido colectivo, sino el desmonte de la negociación colectiva" (ibídem), por lo que violó la cláusula 7 de la convención colectiva de trabajo, que garantiza su estabilidad laboral, debiendo por ello aplicarse el numeral 5º del artículo 8º del Decreto 2351 de 1965, como lo dispone dicha convención. Avianca se opuso a las pretensiones de Fernández, aunque aceptó que fue su trabajador desde el 7 de julio de 1983 hasta el 15 de julio de 1993, pues en su defensa adujo que el contrato de trabajo terminó en forma legal en razón de la autorización dada por el Ministerio de Trabajo.

Propuso las excepciones que denominó "incompetencia de jurisdicción para conocer de la nulidad e ilegalidad de las causas que se imploraron(sic) como terminación del contrato" (folio 152) e inaplicabilidad de los procedimientos previstos en la convención colectiva, inexistencia de las obligaciones, pago, compensación, prescripción y caducidad.

II. EL RECURSO DE CASACION Para que la Corte case la sentencia del Tribunal, en instancia revoque la del Juzgado y, en su lugar, condene a Aerolíneas Nacionales de Colombia como lo pidió en la demanda inicial, en la demanda con la que sustenta el recurso (folios 11 a 26), que fue replicada (folios 39 a 41), el recurrente le formula tres cargos que, junto con la oposición a cada uno de ellos, se estudiarán en el orden propuesto.

PRIMER CARGO. Por la vía indirecta acusa al fallo de aplicar indebidamente los artículos 8º del Decreto 2351 de 1965; 1º, 13, 21, 55, 59, 61, 65, 353, 467, 471 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo; 6º y 67 de la Ley 50 de 1990; 1530, 1531, 1538 y 1541 del Código Civil. Como errores evidentes de hechos en la demanda se puntualizan los que a continuación se copian al pie de la letra: "1.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el acto administrativo compuesto por las resoluciones 002 de enero; 0011 del 26 de marzo y 2689 del 11 de junio de 1993, en forma expresa establecieron como condición para el despido de los trabajadores de mantenimiento, que los mismos debía ser retirados a medida en que se presentara venta o devolución de aviones.

"2.- Dar por demostrado, a pesar de no estarlo, que la empresa Avianca S.A., entre la fecha de expedición de los actos administrativos y la fecha del despido, Avianca S.A. cumplió con el requisito establecido en el acto administrativo invocado para el despido, devolviendo, vendiendo aviones. "3.- No dar por demostrado, estándolo, que la convención colectiva de trabajo (fl.13, artículo sexto, parágrafo segundo), se establece un procedimiento para despedir sin justa causa, en el cual Avianca S.A., no determina por sí sola el despido del trabajador, sino el comite(sic) de revisión. "4.- No dar por demostrado, estándolo, que en la convención colectiva de trabajo, se establece estabilidad supralegal y por lo mismo no podía ser despedido el trabajador sino por justa causa.

"5.- No dar por demostrado estándolo, que la resolución 2689 de 1993, establece en el artículo segundo, la obligación de cumplir las obligaciones legales o convencionales. "6.- No dar por demostrado, que la convención colectiva de trabajo, en la cláusula segunda, establece el principio de favorabilidad en relación con varias normas e interpretación. "7.- No dar por demostrado.

A pesar de estarlo, que al actor no se le pago(sic) las prestaciones sociales y salarios, en los términos que la ley y la convención colectiva de trabajo establecen. "8.- No dar por demostrada la evidente mala fe patronal, dado que no existe ninguna justificación acerca de las deducciones, que implicaron, como los hechos de la demanda indican un pago incompleto de salarios y prestaciones sociales" (folio 14).

Como pruebas erróneamente apreciadas singulariza las resoluciones números 2 de enero, 11 de 26 de marzo y 2689 del 11 de junio de 1993, la convención colectiva de trabajo, la liquidación definitiva de prestaciones sociales y la certificación de paz y salvo expedida por Avianca. En suma, el alegato del impugnante se circunscribe a su afirmación de haber incurrido el Tribunal en los dos primeros yerros porque, a pesar de haber regulado las resoluciones claramente como debían de ser aplicadas, fundamentó la suspensión de la convención colectiva de trabajo, la inaplicabilidad del artículo 8º del Decreto 2351 de 1965 y la imposibilidad del reintegro a su empleo en ellas, por cuanto no dio por probado que la autorización estaba condicionada y sometida a la autorización o venta de aviones por parte de Avianca, que lo despidió, siendo él trabajador de mantenimiento, sin que hubiera devuelto o vendido aviones.

El tercero y cuarto los cometió al no haber dado por demostrado que en la cláusula sexta de la convención colectiva de trabajo existe un procedimiento para despidos por justa causa, conforme al cual la comisión de asuntos sociales tiene la competencia para despedir a un trabajador con más de ocho años de servicio, siendo ineficaz el despido que no decida dicho comité; habiendo igualmente el Tribunal hecho caso omiso de la cláusula séptima de la convención que establece la prohibición de despedir sin justa causa y que, si ocurre el despido, debe darse aplicación al artículo 8º del Decreto 2351 de 1965, pues de haberla apreciado habría concluido que no podía ser despedido; y por tratarse de una norma de obligatorio cumplimiento tanto para los contratantes como para el juzgador, "al aplicar el artículo 8 del Decreto 2351 de 1965, necesariamente tendría que haber revocado la sentencia del a quo y en su lugar habría condenado al reintegro, con todas las consecuencias solicitadas" (folio 17).

Afirma que el quinto error lo cometió el juez de alzada al no dar por demostrado que la Resolución 2689 de 1993 le ordenaba a Avianca cumplir la convención colectiva en todos sus aspectos, incluyendo los procedimientos y la estabilidad, pues, según él, " Si un decreto no puede poner en duda la vigencia de las convenciones colectivas de trabajo y su poder vinculante, sin violar el art. 55 de la C.P. y el art. 467 del C.S.T., menos puede hacerlo, una resolución del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, tal como pretende la sentencia del Tribunal, al omitir la existencia del artículo 7º de la convención colectiva de trabajo de Avianca S.A." (folio 18).

Y el sexto error se produjo por no apreciar correctamente la cláusula segunda de la convención colectiva de trabajo, que establece el principio de favorabilidad para el trabajador cuando surjan diferencias de interpretación entre la ley, el reglamento interno de trabajo y la convención colectiva, pues, de haberla apreciado correctamente, habría aplicado la cláusula séptima y ordenado su reintegro.

Los errores séptimo y octavo los cometió el juzgador al no haber dado por probado que Avianca dedujo de sus prestaciones sociales, sin razón justificada, la suma de $548.046,00. La opositora replica el cargo alegando que en el fallo acusado no se menciona que Fernández hiciese parte del personal de mantenimiento, tema que no fue planteado ni discutido en las instancias para que pudiera hacerlo en el recurso extraordinario de casación. Recuerda además la replicante que la base esencial del fallo la constituyó la doctrina de la Sala según la cual en los despidos colectivos autorizados por el Ministerio del Trabajo se descarta la aplicabilidad de cualquier trámite convencional, y como el cargo no ataca este fundamento de la sentencia debe concluirse que no puede prosperar.

SE CONSIDERA El Tribunal no pudo incurrir en los dos primeros desaciertos que se puntualizan en el cargo por cuanto lo que alega el recurrente de no haberse dado por demostrado que las resoluciones que autorizaron el despido colectivo de los trabajadores, respecto de los que trabajaban en mantenimiento lo condicionaron a que ellos "debían ser retirados a medida de que se presentara venta o devolución de aviones" y que la terminación de su contrato se produjo sin que se hubiera cumplido con el requisito establecido en dichos actos administrativos, fue una cuestión de la que no se ocupó el fallador por cuanto no fue planteada ni discutida en las instancias, por lo que su invocación en el recurso extraordinario constituye un hecho o medio nuevo inadmisible.

En cuanto al tercero y cuarto de los errores de hecho tampoco el Tribunal incurrió en ellos, pues, conforme lo destaca la réplica, la base esencial del fallo la constituyó la jurisprudencia de la Sala, conforme la cual en los casos de despidos colectivos autorizados por el Ministerio de Trabajo resulta legalmente improcedente la aplicación de cualquier trámite convencional como condición para dar por terminado el contrato individual de un determinado trabajador, punto de derecho éste que obviamente no puede ser discutido por la vía indirecta escogida para formular el cargo.

El que se presenta como quinto error de hecho está fundado en una equivocación del recurrente, quien, incurriendo en un defecto de valoración consistente en lo que técnicamente se denomina suposición de prueba, le hace decir a la resolución algo que ella legalmente no podía establecer, esto es, que no obstante haber concluido el procedimiento previsto para autorizar el despido colectivo de trabajadores que solicitó la empleadora aduciendo razones técnicas o económicas, debía adicionalmente cumplir con los trámites previstos en la convención colectiva de trabajo para los casos de terminación del contrato de trabajo con justa causa.

La sola circunstancia de no constituir una específica justa causa este modo colectivo de terminación de los contratos, pone de manifiesto que es el impugnante quien aprecia erróneamente la resolución que autorizó el despido colectivo. Respecto del sexto error relacionado con la cláusula segunda de la convención colectiva, según el cual allí se pactó el principio de la favorabilidad en cuanto a las normas de interpretación, cabe decir que el Tribunal no se refirió en su sentencia para nada a esta cuestión; sin embargo, interesa anotar que el principio de favorabilidad rige cuando coexisten normas aplicables que regulan la misma situación de hecho, lo que no ocurre en este caso concreto, pues lo que pretende el recurrente, habilidosamente, es lograr que el despido colectivo de que fue objeto no surta efecto, acudiendo para ello a la cláusula de estabilidad que consagra la convención colectiva de trabajo.

En cuanto al séptimo y al octavo de los errores relacionados con el hecho de no habérsele pagado las prestaciones sociales y los salarios "en los términos que la ley y la convención colectiva de trabajo establecen" (folio 14) y "la evidente mala fe patronal" por no haberse justificado las supuestas deducciones "que implicaron, como los hechos de la demanda indican un pago incompleto de salarios y prestaciones sociales", cabe decir que el Tribunal no se refirió en su sentencia para nada a estas pretensiones, por lo que el recurrente debió enmendar el entuerto solicitando que se dictara sentencia complementaria, conforme lo prevé el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil cuando se "omita la resolución de cualquiera de los extremos de la litis o de cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento".

En consecuencia, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Acusa al fallo de interpretar erróneamente los artículos 67 de la Ley 50 de 1990, 40 del Decreto 2351 de 1965, 39 y 40 del Decreto 1469 de 1978, "en relación con las siguientes normas: parágrafo del art. 8, numeral 5, Decreto 2351 de 1965; C.S.T., arts. 1, 13, 21, 55, 353, 467, 471, 476;

Ley 50 de 1990, arts. 6(sic); Ley 57 de 1887, art. 5, Ley 153 de 1887, art. 2" (folio 20), tal cual está dicho en la demanda. Resumiendo el extenso alegato que el recurrente presenta como demostración del cargo, puede decirse que para él del artículo 67 de la Ley 50 de 1990 no se desprende la posibilidad de que un patrono autorizado por el Ministerio de Trabajo para efectuar un despido colectivo pueda ampararse en dicho permiso para despedir a trabajadores antiguos con derecho a la estabilidad, razón por la cual afirma que se requiere de la imparcialidad e independencia necesaria de los administradores de justicia para no hacerle decir a la ley lo que ésta no dice, porque la propia Constitución Política ordena la aplicación del principio in dubio pro operario, que impide aplicar la favorabilidad en beneficio del patrono. Para el recurrente pretender que el artículo 8º del Decreto 2351 de 1965 no opere en los casos de despidos colectivos autorizados por el Ministerio de Trabajo, implica legislar, función que no le corresponde al juzgador; sin embargo, en este caso el Tribunal excluyó dicha norma para no reconocer su estabilidad y derecho al reintegro al trabajo, aunque, en detrimento suyo, la aceptó para efectos de la liquidación de la indemnización, con el argumento de que "se paga menos indemnización por cuanto los trabajadores antiguos, además de no haberse acogido a la Ley 50 de 1990, tienen derecho a la estabilidad del art. 8 del 2351 de 1965" (folio 21).

Plantea que existe diferencia entre las resoluciones que autorizan el despido de trabajadores sin cerrar la empresa y las que lo autorizan por cierre total o parcial de unas dependencias, pues, en su opinión, en el primer caso lo que se da es el cese total de la unidad productiva, por lo que la terminación de los contratos de trabajo cobijaría por igual a los trabajadores antiguos; mientras que en el segundo, la autorización es para despedir un porcentaje de trabajadores, "donde el patrono cuenta con trabajadores con estabilidad y sin estabilidad" (folio 21).

La opositora redarguye la acusación diciendo que "el fallo recurrido no interpretó ninguna de las normas incluidas en la proposición jurídica de este ataque. Luego es incuestionable que no pudo haberlas interpretado erróneamente, como lo proclama el cargo que por consiguiente, y por simple sustracción de materia, no merece triunfar" (folio 40).

SE CONSIDERA Estima la Corte pertinente recordar que en un asunto similar a éste, en sentencia de 12 de marzo de 1997 (Rad. 9159), explicó lo siguiente: " Lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley 50 de 1990 impide el reintegro pactado en la cláusula séptima de la convención colectiva de trabajo, estipulación que necesariamente debe entenderse referida a hipótesis diferentes y la que para efectos del despido injusto de trabajadores con más de ocho años de servicio, se remite a lo previsto en el numeral 5º del artículo 8º del Decreto 2351 de 1965.

"Como lo tiene claramente definido la jurisprudencia de la Corte desde la sentencia del 27 de marzo de 1995 (Rad. 7425), que invoca la recurrente, ni bajo el régimen del Decreto 2351 de 1965, ni en vigencia de la Ley 50 de 1990, es admisible que el despido colectivo debidamente autorizado por el Ministerio de Trabajo pueda generar el reintegro, en el claro entendimiento de que las normas que así lo han dispuesto contienen una previsión del legislador para los casos de despido colectivo por parte de un patrono, o cuando debe terminar labores, parcial o totalmente, que por esa misma razón descarta la posibilidad del reintegro a un empleo que ha desaparecido, por cuanto el permiso otorgado expresa el reconocimiento del Estado de haber comprobado que existe para el empleador alguno de los motivos calificados en la ley que le permite efectuar despidos de trabajadores en los porcentajes que al efecto señala el artículo 67 de la Ley 50 de 1990, por no poder continuar los contratos de trabajo.

"De no ser así, carecería de sentido que el patrono solicitara permiso para el despido colectivo de trabajadores, ajustándose a los requisitos que contemplan los preceptos legales, pues el despido previamente autorizado y el que no lo fue tendrían la misma consecuencia, esto es, quedarían sin efecto, lo que resulta contrario a la interpretación lógica y sistemática de las normas que regulan la institución, que obliga a entender que la autorización regularmente expedida por el Ministerio de Trabajo tiene precisamente la virtud de hacerle producir plenos efectos a los despido colectivos, que de otra manera resultarían ineficaces, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 40 del Decreto 2351 de 1965 y 39 y 40 del Decreto Reglamentario 1469 de 1978.

"Aquí no se discute que Avianca solicitó y obtuvo permiso del Ministerio de Trabajo, mediante la resolución 2 de 1993, para despedir a 567 trabajadores por razones económicas y financieras, la cual quedó en firme luego de que fueran resueltos los recursos de reposición y apelación por medio de las resoluciones 11 y 2689 de 1993, respecti�va�men�te, decisiones administrativas en las que se dijo que la autorización concedida 'no levanta fueros sindicales' (folio 145) ni 'exime a la empresa de la obligación indemnizatoria que le corresponde por ley' (ibídem).

De tal manera que las directrices trazadas en la actuación administrativa tampoco establecen 'restricciones' que pudieran apoyar el reintegro decretado, como equivocadamente lo da a entender el fallo, para darle consejos a la hoy recurrente sobre la forma en la que ha debido utilizar el permiso. "Interesa dejar en claro que la cláusula séptima de la convención colectiva de trabajo establece: 'La empresa no dará por terminados los contratos de trabajo sin justa causa cuando el trabajador tenga ocho (8) años o más de servicios continuos.

Caso contrario se dará aplicación al numeral 5º del artículo 8º del Decreto 2351 de 1965' (folio 9, C. del Juzgado). Ello significa que la estipulación convencional tampoco garantiza la estabilidad o inamovilidad absoluta de los trabajadores a los cuales se refiere, toda vez que en caso de despido injusto simplemente obliga a dar aplicación al numeral 5º del artículo 8º del Decreto 2351 de 1965, disposición que la jurisprudencia de la Corte ha considerado no opera tratándose de despidos colectivos debidamente autorizados por el Ministerio de Trabajo, como aquí ocurrió. "De tal forma que, como bien lo afirma la recurrente, aun en el evento de considerar que el demandante tenía un derecho adquirido con base en la citada cláusula, éste consistiría en la posibilidad de incoar la acción de reintegro, que en ultimas llevaría necesariamente a valorarlo como desaconsejable frente a la autorización de despido colectivo debidamente expedida por el Ministerio de Trabajo, pues no compete al juez laboral enjuiciar la validez o legalidad de la misma.

"También ha sido clara la jurisprudencia, adoptada por mayoría, en señalar que el despido colectivo, considerado frente a cada uno de los trabajadores afectados con la decisión, siempre supone una terminación unilateral por determinación del patrono, vale decir, un despido puro y simple, puesto que el empleador voluntaria y autónomamente resuelve terminar los contratos de los trabajadores que el mismo selecciona según sus propios intereses, manteniendo el vínculo jurídico con otros empleados." Se sigue de lo anterior que el cargo se rechaza.

TERCER CARGO En este cargo acusa al fallo por infracción directa de los artículos 8º del Decreto 2351 de 1965; 43, 46 y 48 del Código Contencioso Administrativo; 145 del Código Procesal del Trabajo; 1º, 13, 21, 55, 467, 471 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo, como consecuencia de la aplicación indebida del artículo 67 de la Ley 50 de 1990.

Acusación para cuya demostración afirma que el Tribunal no aplicó los artículos 43, 46 y 48 del Código Contencioso Administrativo, porque consideró que los sindicatos podían representar a los trabajadores en el proceso de producción del acto administrativo complejo que autorizaba el despido colectivo, y que tales actos les eran oponibles a los trabajadores, aunque ellos no hubieran actuado directamente.

Apoyado en sentencias del Consejo de Estado el recurrente hace disquisiciones sobre "la naturaleza individual del conflicto por despido colectivo" (folio 24) y concluye que el acto administrativo que autoriza el despido colectivo es inoponible al trabajador que no participó en forma personal y directa en el trámite administrativo, porque, según él, los sindicatos no pueden representar a los trabajadores en los procesos o trámites de despido colectivo.

La opositora replica el cargo recordando que "el tema de la validez o eficacia de los actos administrativos le incumbe definirla a la jurisdicción de lo contencioso administrativo y no a la justicia ordinaria" (folio 41). SE CONSIDERA Al referirse al artículo 67 de la Ley 50 de 1990 el fallador asentó que en procesos similares la Corte, analizando el alcance del artículo 67 de la Ley 50 de 1990, ha sostenido que "de acuerdo con la norma que se comenta y el principio de legalidad que gobierna el acto administrativo, le corresponde al Ministerio de Trabajo y no al juez laboral revisar la regularidad formal y la justificación de la solicitud de despido colectivo y establecer que los trabajadores han recibido la comunicación del empleador, cuya razón de ser es garantizar su participación en la actuación administrativa para que puedan ejercer su derecho de defensa.

La oposición al despido colectivo se debe ejercer en esa actuación y por medio de los recursos y las acciones que la ley establece contra los actos administrativos" (folio 453, C. del Tribunal). No puede afirmarse entonces que el Tribunal se hubiera rebelado contra las disposiciones del Código Contencioso Administrativo que dice el recurrente infringió de manera directa, o que las ignorara, por lo que el cargo no está llamado a prosperar, pues cualquier violación de la ley en la que hubiera podido incurrir obedecería a un concepto diferente al denunciado.

Es sabido que por razón de la presunción de legalidad y acierto que ampara la sentencia recurrida, a la Corte le está vedado anularla por un motivo o concepto diferente del escogido por el recurrente para fundar la acusación. En consecuencia, el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Su�prema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 5 de noviembre de 1998 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el juicio que Ramiro Fernández Santos le sigue a Aerovías Nacionales de Colombia, S.A. Costas en el recurso a cargo del recurren�te.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélva�se al Tribunal de origen. RAFAEL MENDEZ ARANGO FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria � � Expediente 12200 �página \* arábico�1�