CASACION 12176 JULIO 22 DE 1999 SALA DE CASACION LABORAL Radicación No. 12176 Acta No.29 Magistrado Ponente: Luis Gonzalo Toro Correa Santafé de Bogotá D.C., veintiocho (28) de julio de mil novecientos noventa y nueve (1999). La Corte resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto frente a la sentencia dictada el 31 de julio de 1998 y su complementaria el 5 de noviembre de 1998 por el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, en el juicio ordinario de FERNANDO VELA SANDOVAL contra la empresa “SCHRADER CAMARGO INGENIEROS ASOCIADOS S.A.”

ANTECEDENTES FERNANDO VELA SANDOVAL llamó a juicio ordinario laboral a la empresa SCHRADER CAMARGO INGENIEROS ASOCIADOS S.A., para que fuera condenada a pagarle la cesantía, salarios de la segunda quincena del mes de abril y nueve días del mes de mayo de 1994, prima de servicios por el primer trimestre del mismo año, indemnización por despido injusto, pensión sanción, indexación, vacaciones, indemnización moratoria y costas.

En sustento de sus pretensiones afirma que empezó a laborar para la demandada el 1º de julio de 1977, en el proyecto “La Estrella Los Valles David”, según carta del 24 de mayo del mencionado año, permaneciendo en la ciudad de Panamá hasta el 7 de diciembre de 1978, cuando regresó a Bogotá para continuar sus labores. Agrega que el salario correspondiente al mes de febrero de 1994 le fue cancelado el 25 de marzo de siguiente y durante los meses de marzo y abril de tal año sólo le cancelaron $618.000.oo por cada mes, no obstante que devengaba $2.470.000.oo mensuales.

Que entre los meses de julio de 1993 y mayo de 1994 la empresa le hizo descuentos por concepto de cuotas para seguro social, pero no las entregó al Instituto, razón por la que durante dicho lapso no recibió las correspondientes tarjetas; que el último cargo que desempeñó fue el de gerente de proyectos especiales, pese a ello, el 25 de abril de 1994 le fueron asignadas funciones inherentes al área administrativa, tales como la implementación, organización y selección de archivo, manejo de personal referido a ingresos, retiros del ISS, Caja de Compensación y liquidación de nóminas, funciones de seguridad y vigilancia, razón por la que “dio por terminado el contrato de trabajo, por causas imputables al patrono, el 9 de mayo de 1994.” En la respuesta a la demanda, la empresa se opuso a las pretensiones; aceptó que celebró contrato de trabajo con el actor pero a partir del 8 de diciembre de 1978; de los restantes hechos algunos los negó y de los otros dijo atenerse a lo que se probara.

En su defensa propuso las excepciones que denominó de inexistencia de las indemnizaciones que se reclaman, de doble cobro y prescripción. El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Santa Fe de Bogotá, por sentencia del 4 de mayo de 1998 (folios 479 a 486), declaró probada la excepción de pago respecto de los salarios, prestaciones sociales y vacaciones, y la absolvió de las restantes pretensiones.

Condenó en costas al demandante. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte actora y el Tribunal, mediante fallo del 31 de julio de 1998 (folios 508 a 515), revocó los numerales segundo y tercero de la providencia recurrida y en su lugar condenó a la demandada a pagar a FERNANDO VELA SANDOVAL la actualización monetaria de la suma de $21.258.508.oo que, en sentencia complementaria del 5 de noviembre de 1998 (folios 553 a 534), determinó en $9.948.900.05.

Se abstuvo de imponer costas de segunda instancia. Las de primera instancia, dijo, correrían a cargo de la demandada. Estimó el ad quem que con el acuerdo concordatario fijado en la suma de $23.800.002.oo (folios 289, 435 y 436 a 447), que pagó la empresa al actor, se demuestra la cancelación de salarios, cesantía, prima de servicios y vacaciones.

Concluyó que no hubo despido indirecto, dado que el actor, como socio de la empresa, sabía de la situación económica que ésta atravesaba, por lo que no le estaba dado aducir el incumplimiento de obligaciones por parte de ella para romper el contrato. Además que no se comprobó que hubo desmejora en sus labores. Encontró acertado el criterio del a quo para absolver de la indemnización moratoria, pero no el que tiene que ver con la indexación, al estimar que “la demandada sí demoró el pago de lo debido a la finalización del contrato causando un perjuicio de todos conocido como es el de la pérdida del valor adquisitivo de la cantidad adeudada que se vio afectada por dicha demora relievando que en este evento no es necesario que concurran factores como la buena o mala fe, pues es suficiente el incumplimiento para que opere la indexación.” EL RECURSO EXTRAORDINARIO Fue interpuesto por la parte actora y concedido por el Tribunal.

Admitido por la Corte se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACION Aspira a “que se case parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto confirmó la absolución impartida por el Juez de Primera Instancia respecto a la indemnización por despido injusto y la pensión sanción; para que en su lugar, la H. Corte…. obrando en sede de instancia, revoque la absolución por concepto de indemnización por despido indirecto y pensión sanción y en su lugar condene a pagar a la Empresa SCHRADER CAMARGO INGENIEROS S.A., al doctor FERNANDO VELA SANDOVAL los valores correspondientes a la indemnización por despido indirecto y a la pensión sanción.” (folio 7 C. de la Corte) Con tal propósito formula tres cargos que fueron debidamente replicados y que se estudian a continuación. CARGO PRIMERO Dice así: “La sentencia acusada viola directamente por infracción directa el artículo 28 del C. S. del T. que conllevó al sentenciador a aplicar indebidamente los artículos 1º, 3º, 10º, 13, 14, 25, 57 numeral 4º del C. S. del T., artículo 7º literal b) numeral 6º del Decreto 2351 de 1965, artículo 8º numeral 4º del Decreto Ley 2351 de 1965, artículo 138, 149 numeral 2º, 259 y 345 del C. S. del T., artículos 9º, 70, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en relación con los artículos 60 y 61 del Acuerdo No.224 de 1966, aprobado por el decreto 3041 de 1966, los artículos 6º y 10º del acuerdo 029 de 1985 aprobado por el decreto 2879 de 1985, en relación con los artículos 8o de la ley 171 de 1961, y los artículos 36 y 37 de la Ley 50 de 1990.” (folio 8 C. de la Corte) En la demostración, después de transcribir apartes de lo decidido por el Tribunal y del artículo 28 del C. S. del T., aduce que el ad quem ignoró dicha norma y que como el actor tenía la calidad de trabajador de la empresa, su relación estaba reglada por el Código Sustantivo del Trabajo, el cual dispone el carácter de orden público e irrenunciabilidad de sus disposiciones, así como que ellas contienen el mínimo de derechos, por lo que si aquel era ‘trabajador socio’, también lo es que estaba vinculado a la demandada mediante un contrato de trabajo y que el hecho de que estuviera aquella en una mala situación económica no era razón para dejar de pagarle sus salarios en el tiempo y lugar convenidos, pues el salario tiene para el trabajador un carácter vital; su naturaleza alimentaria ha determinado la necesidad de que la ley lo proteja como que permita que el trabajador lo reciba efectivamente, en tiempo y completo.

Por último, en apoyo de sus argumentos, cita y transcribe apartes de la sentencia de esta Sala del 18 de septiembre de 1995. LA REPLICA Arguye que el artículo 28 del C. S. del T., no regula aspectos fácticos objeto del debate y critica el cargo, en cuanto en la demostración desvía su argumentación del plano jurídico al fáctico, lo que hace que se hubiera equivocado al escoger la vía para formular la acusación. Que el Tribunal observó que ‘No se da en autos la causal para la ruptura por justa causa del contrato’ que cotejado con lo discutido en el proceso como causal aducida (numeral 6, aparte b, artículo 7 D. 2351 de 1965), corresponde al sentir del fallador de no encontrar probado ‘el incumplimiento sistemático sin razones válidas por parte del patrono (sic) de sus obligaciones convencionales o legales.” Que, por ello, una adecuada presentación del cargo exigiría endilgar al Tribunal una equivocada valoración probatoria, que lo condujo supuestamente a no dar por demostrados, estándolo, los supuestos fácticos de la causal de despido indirecto y que esa deficiente valoración probatoria estuvo determinada por la indebida aplicación de una norma sustancial, que para la recurrente es el artículo 28 citado.

Que el sentenciador no desconoció los derechos del accionante, ni puso en su cabeza la responsabilidad de asumir la pérdida o riesgo del negocio. Que la pensión sanción pretendida, aún demostrada la causal de terminación del contrato, no conduce inexorablemente a su reconocimiento, pues conforme a las propias normas que se señalan como violadas, artículos 37 y 38 del la Ley 50 de 1990, se parte del supuesto de la de no afiliación del trabajador al sistema general de pensiones por omisión del empleador, aspecto que no fue demostrado, ya que el actor estaba afiliado al ISS.

Que de todas maneras, si se casara la sentencia, en sede de instancia se debería concluir que no se demostró la existencia de la causal alegada para dar por terminado el contrato de trabajo por parte del trabajador y menos aún que pueda calificarse, conforme a la evidencia del proceso, en un incumplimiento de las obligaciones legales de la empresa.

SEGUNDO CARGO En este acusa la sentencia de “ser directamente violatoria de la ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea del artículo 28 del C. S. del T. infracción que produjo como consecuencia la aplicación indebida de normas sustanciales nacionales contenidas en los artículos 1º, 3º, 10º, 13, 14, 57 numeral 4º del C. S. del T., artículo 7º literal b) numeral 6º del Decreto 2351 de 1965, artículo 8º numeral 4º del Decreto Ley 2351 de 1985 (sic), artículo 138, 149 numeral 2º, 259 y 345 del C. S. del T., artículos 9º, 70, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en relación con los artículos 60 y 61 del Acuerdo No.224 de 1966, aprobado por el decreto 3041 de 1966, los artículos 6º y 10º del acuerdo 029 de 1985 aprobado por el decreto 2879 de 1985, en relación con los artículos 8o de la ley 171 de 1961, y los artículos 36 y 37 de la Ley 50 de 1990.” (folio 12 C. de la Corte) En la demostración la censura, luego de reproducir el artículo 28 del Código Sustantivo del Trabajo, afirma que la norma es muy clara y no admite otra interpretación diferente a lo allí establecido, por lo que si bien es cierto que el actor era socio de la demandada y que la patronal estaba ilíquida y en mala situación económica, ello no bastaba para no cancelar los salarios causados y exigibles a su trabajador, pues aquella situación no podía afectarle sus derechos, al quedar establecido que los trabajadores no asumen las pérdidas o riesgos del patrono, así como lo señala el artículo 36 de la ley 50 de 1990 de que los créditos causados y exigibles de los trabajadores por concepto de salarios, prestaciones e indemnizaciones son de primera clase y tienen privilegios excluyentes sobre todos los demás. Que este y no otro es el alcance del mencionado artículo 28 acusado y así lo ha entendido esta corporación en sentencias del 31 de julio de 1958 y del 21 de marzo de 1979.

CARGO TERCERO Lo plantea así: “Acuso la sentencia de ser directamente violatoria, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 28 del C. S. del T. infracción anotada que produjo a su vez, la aplicación indebida de las normas sustantivas de carácter nacional contempladas en los artículos los artículos 1º, 3º, 10º, 13, 14, 57 numeral 4º del C. S. del T., artículo 7º literal b) numeral 6º del Decreto 2351 de 1965, artículo 8º numeral 4º del Decreto Ley 2351 de 1965, artículo 138, 149 numeral 2º, 259 y 345 del C. S. del T., artículos 9º, 70, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en relación con los artículos 60 y 61 del Acuerdo No.224 de 1966, aprobado por el decreto 3041 de 1966, los artículos 6º y 10º del acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 de 1985, en relación con los artículos 8º de la ley 171 de 1961, y los artículos 36 y 37 de la Ley 50 de 1990.” (folio 15 C. de la Corte) Luego de reproducir lo pertinente del fallo acusado indica que “La aplicación del artículo 28 es de obligatorio cumplimiento”, porque el actor aunque era accionista, también era trabajador y, por tanto, regido por normas del Código Sustantivo del Trabajo.

Que el derecho público tiene las características de irrenunciabilidad e inderogabilidad, lo que significa que “impide la derogación en perjuicio, pero no en beneficio del trabajador”. Por último, transcribe apartes de sentencias de esta Sala y del Tribunal Supremo del Trabajo, para reiterar que se aplicó indebidamente el precitado artículo 28 así como los demás mencionados en la proposición jurídica.

LA REPLICA Se refiere a estos dos últimos cargos con los mismos argumentos que expuso para oponerse al primero, por invocarse violación directa de la misma norma. SE CONSIDERA Procede el análisis conjunto de los tres cargos propuestos, pues persiguen el mismo objetivo y todos se encaminaron por la violación directa del mismo artículo 28 del Código Sustantivo del Trabajo, en las distintas modalidades que esta vía admite.

No obstante, precisa decirse que el Tribunal no ignoró, ni interpretó erróneamente, ni aplicó indebidamente el precitado artículo 28, pues es evidente que partió de una consideración completamente distinta a la que supone la censura. Es decir, para el fallador dicha disposición fue irrelevante, en la medida que estimó que el trabajador, por ser socio, no era de recibo que alegara el incumplimiento de las obligaciones de la empresa para romper el contrato de trabajo, con cargo a ella, pues era sabedor de la situación anormal que ésta atravesaba, pero sin hacerlo asumir sus riesgos o pérdidas, hecho que de ser cierto sí hubiera podido, eventualmente, configurar quebrantamiento del cuestionado precepto.

Respecto de la indemnización, derivada del supuesto despido indirecto, pretendida por la actora, el fallador de alzada, para establecer los hechos aducidos en la carta de terminación del contrato de trabajo por parte del actor, discurrió en los siguientes términos: “En cuanto respecta a los descuentos con destino al seguro, se sabe que la demandada estaba en mora para cancelar aportes, debido a la situación económica difícil atravesaba, tan difícil que fue necesario ir a un concordato preventivo en donde se logró negociación con el seguro social, comprometiéndose la empresa a ir cancelando paulatinamente lo adeudado.

En este caso, es indudable que el empleador responde no sólo por su cuota sino por la cuota parte del trabajador. No puede éste pretender que por la mala situación para aportar al seguro social, implique que él no aporte lo suyo, pues como en el caso de autos, el empleador se encontraba preparando las diligencias necesarias para ir a concordato preventivo y se hizo responsable de los dineros que entraron en mora.” “No obstante no puede perderse de vista la condición de socio que el actor tenía en la demandada, lo que lo coloca en una situación distinta respecto a los demás trabajadores, pues sabía por la situación por la que su empresa atravesaba, por lo que no es de recibo aducir el incumplimiento de las obligaciones por parte del empleador cuando se trataba de una situación anormal, que nunca debió ser utilizada por el trabajador socio como motivo para romper el contrato.

“En cuanto a la desmejora no hay prueba en el proceso que acredite el que la demandada hubiese desmejorado en sus labores al señor Vela, pues se ignora qué funciones cumplía en su cargo. Nótese que en la comunicación del folio 12, o sea la del 25 de abril de 1994, se le advierte que tales funciones corresponde a la posición de Gerente de Area.” “No se da en autos la causal para la ruptura por justa causa del contrato.”( folios 512 y 513 C. de la Corte) Es indudable que la sentencia se ocupó de considerar si las causas que el trabajador alegó en la carta de retiro configuraban un despido indirecto, pero no de situación alguna que evidenciara que la empresa lo estaba haciendo partícipe de sus pérdidas.

Se repite, si en un momento dado esto hubiera sucedido o si la empleadora por la situación económica difícil por la que atravesaba lo hubiera hecho asumir riesgos, tal vez el sentenciador hubiera tenido que valorar este aspecto y, ello hubiera autorizado a la censura para acusar como quebrantado el artículo 28 del C. S. del T., en el caso de que el análisis hubiese sido adverso al actor; sin embargo, como así no aconteció, cabe decir que la susodicha disposición en manera alguna fue violada por el ad quem.

Adicionalmente, es pertinente destacar que el Tribunal, al concluir su razonamiento, no encontró demostrado que hubo despido indirecto o, según lo afirmó textualmente, que no se daba “en autos la causal para la ruptura por justa causa del contrato”; por tanto, la acusación debió enderezarse por la vía indirecta, tendiente a demostrar que sí había prueba en ese sentido, y no por la vía escogida que fue la directa, que implica la conformidad de la censura con el supuesto fáctico, Si ello es así, no puede pedir en casación el reconocimiento de la indemnización por despido indirecto y de la pensión sanción. En consecuencia, no prosperan los cargos.

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia impugnada, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá D.C., el 31 de julio de 1998, en el juicio ordinario de FERNANDO VELA SANDOVAL contra la empresa “SCHRADER CAMARGO INGENIEROS ASOCIADOS S.A.” Costas a cargo de la parte recurrente.

COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS GONZALO TORO CORREA FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MENDEZ ARANGO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria �PÁGINA � �PÁGINA �19� Rad.No.12176