12166 CRUZ ROJA SALA DE CASACION LABORAL Radicación No.12166 Acta No.41 Magistrado Ponente: Luis Gonzalo Toro Correa Santafé de Bogotá D.C., veintisiete (27) de octubre de mil novecientos noventa y nueve (1999). La Corte resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto frente a la sentencia dictada el 16 de diciembre de 1998 por el Tribunal Superior de Medellín, en el juicio ordinario de VIRGINIA LOPERA BETANCUR contra CRUZ ROJA COLOMBIANA SECCIONAL DE ANTIOQUIA.

ANTECEDENTES VIRGINIA LOPERA BETANCUR llamó a juicio ordinario laboral a la CRUZ ROJA COLOMBIANA, para que, una vez reconocida como beneficiaria de la pensión sustitutiva por ser hija INVÁLIDA del causante GUILLERMO LOPERA MONTAÑO, se condenara a pagarle “las mesadas causadas, adicionales y debidas, desde el día del fallecimiento de la beneficiaria señora Carmenza Betancur de Lopera”, madre de ella.

En sustento de sus pretensiones afirma que su padre legítimo, ya fallecido, laboró al servicio de la CRUZ ROJA COLOMBIANA por espacio de 30 años y que su cónyuge CARMELINA BETANCUR DE LOPERA, recibió de la demandada la pensión sustitutiva de jubilación hasta el 5 de marzo de “1966 -sic- fecha de su fallecimiento”, pero que durante todo el lapso de su enfermedad imploró que una vez muriera le sustituyeran la pensión a ella -la actora-, por tratarse de una mujer inválida.

Agrega que “toda su vida” ha estado sometida a tratamientos siquiátricos, incapacitada para laborar, por lo que siempre dependió económicamente de sus padres, “primero del padre, y al fallecimiento de éste de la madre, quienes sufragaron todos lo gastos médicos y hospitalarios que aquella requería.” Aduce que como beneficiaria de la pensión sustitutiva, junto con su hermana, han reclamado a la demandada y agotado la vía gubernativa, por lo que esa entidad, la remitió donde un siquiatra quien la valoró y conceptuó que “era una mujer muy enferma y con una limitación funcional global a causa de su enfermedad mental”; pero frente a esto la demandada indicó que sólo tenía obligación con su señora madre.

Que ha insistido en su petición pero todo ha sido infructuoso. Asevera que en años anteriores fue tratada por los médicos siquiatras Alberto Restrepo Soto y Pedro Turó, además de haber estado hospitalizada en la Clínica Nuestra Señora del Sagrado Corazón, en los años 1963, 1967, 1971 y 1973. En la respuesta a la demanda la entidad aceptó la prestación de servicios del padre de la demandante, así como que a la muerte de aquel, se le continuó pagando la pensión a su cónyuge.

Que no obstante las razones humanitarias, no le ha reconocido la pensión sustitutiva a la actora, por concluir que no tiene derecho a ella, amén de que la CRUZ ROJA es una entidad de muy escasos recursos económicos y no se encuentra en condiciones de reconocer pensiones extralegales. Propuso en su defensa la excepción de inexistencia de la obligación. El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 17 de noviembre de 1998 (folios 96 a 100), absolvió a la demandada de las pretensiones formuladas y le impuso costas a la parte actora.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la demandante y el Tribunal, a través del fallo proferido el 16 de diciembre de 1998 (folios 107 a 114), confirmó la sentencia recurrida y se abstuvo de fijar costas en la segunda instancia. Estimó el ad quem, una vez transcribió los artículos 10 de la Ley 10 de 1972 y 1º de la Ley 33 de 1973, y dando por establecido que el padre de la actora falleció el 19 de diciembre de 1973, que existió en favor de la cónyuge y de sus hijos menores o incapacitados para trabajar por razón de sus estudios o invalidez, la sustitución de la pensión pero sólo por 5 años subsiguientes al fallecimiento del trabajador particular jubilado o con derecho a jubilación, porque a partir del 1º de enero de 1974 las sustituciones pensionales que se causaron tuvieron el carácter de vitalicias en favor de las viudas que para el 31 de diciembre se encontraran disfrutando o con derecho causado a disfrutar de la pensión consagrada en el artículo 15 de la ley 435 de 1971, modificada por el artículo 10 de la ley 10 de 1972, sin que nada se dijera en relación con los hijos menores o incapacitados para trabajar por razón de sus estudios o invalidez, por lo que concluyó que la demandante “sólo tuvo derecho a disfrutar de la sustitución pensional de su padre, durante los 5 años siguientes al fallecimiento de aquel, pero el derecho a la pensión en ningún momento se convirtió en vitalicia.” Que diferente hubiera sido que la pensión de jubilación sustitutiva se hubiera consolidado en favor de la cónyuge sobreviviente e hija inválida, a partir del 1º de enero de 1974, fecha en que entró en vigencia la Ley 33 de 1973, “o sea que el trabajador con derecho a pensión hubiera fallecido el 1º de enero de 1974 o con posterioridad a dicha fecha, en tal caso, si se hubiesen constituido en vitalicias una y otra.” Tampoco consideró viable reconocerle a la actora el 50% de la pensión de su progenitor desde la fecha del fallecimiento de éste y por cinco años, dado que la demandante acepto que en aquella oportunidad no reclamó y que la entidad canceló a su madre la totalidad de la misma.

Además de que no solicitó el pago de tales mesadas, sino las que se pudieron haber causado después de la muerte de la señora Betancur Lopera. Admitió que aunque es cierto que las normas que modificaron el artículo 275 del Código Sustantivo del Trabajo no señalaron que las personas que venían gozando del sistema viejo tenían que someterse a la modificación que se hacía, debía entenderse que la Ley 33 de 1973 sólo regía para los casos que se causaran con posterioridad a su vigencia, porque la ley en general no produce efectos retroactivos y que para el asunto debatido “sólo puso a producir efectos retroactivos, en relación con la sustitución pensional a las VIUDAS que se encontraban para dicha fecha (31 de Diciembre de 1993), disfrutando o con derecho a disfrutar, de los cinco años de sustitución pensional, y nada dijo de los hijos menores o incapacitados para trabajar por razón de de su estudio o por invalidez, y al no haber dicho nada, se repite, su derecho feneció una vez transcurridos cinco (5) años contados a partir del fallecimiento del trabajador pensionado o con derecho a pensión, y habiendo sido así, no se puede hablar de un derecho adquirido.” Aún, teniéndose en cuenta el hecho de que su madre recibió la pensión de sobrevivientes por un periodo aproximado de 23 años.

EL RECURSO EXTRAORDINARIO Fue interpuesto por la parte actora y concedido por el Tribunal. Admitido por la Corte se procede a resolver. Con tal propósito formula un sólo cargo, que fue replicado, y que dice así: CARGO UNICO “Acuso la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín - Sala Laboral del día Dieciseis de Diciembre de 1998 por Violación directa de la Ley por INTERPRETACION ERRONEA DE LA LEY, violación específica de Constitución Nacional Artículos 16 y 53 y de la Ley, al no aplicar el artículo 1º de la Ley 33 de 1973, artículo 275 del CST, artículo 10 del Decreto ley 435 de 1971, Ley 10 de 1972.” Afirma que dicho error consistió en “a) Dar por demostrado sin estarlo que a la actora no se le aplicaba el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1973 que prorrogó el derecho a las viudas que venían pensionadas por cinco años a seguir disfrutando de la sustitución de la pensión de jubilación en los mismos términos de la Ley 33 de 1973.

“b) No dar por demostrado, estándolo que a la actora se le aplicaba por su condición de hija del causante, la sustitución pensional en los términos consagrados en el artículo 1º de la Ley 33 de 1973. “SUSTENTACION DEL CARGO “Los errores antes anotados provienen de una equivocada apreciación de la ley, yerros que se demuestran así: “Cuando la Ley 33 de 1973, en su parágrafo primero consagró el derecho a la pensión de sobrevivientes en favor de los hijos menores o inválidos que dependieran económicamente del pensionado,no hizo excepción sobre persona alguna, y por el contrario lo consagró en favor de todos los que de (sic) ostentaran el estado de invalidez.

“La aplicación con efectos retroactivos de la norma en favor de los hijos inválidos deviene del principio de la igualdad consagrado en el artículo 16 de la Constitución Nacional, principio que fué quebrantado por el legislador y por el Honorable Tribunal Superior de Medellín en el fallo al desconocer la aplicación de este beneficio de Ley a los hijos inválidos que dependieran económicamente del pensionado, puesto que no es lógico que frente a unas iguales circunstancias, operen dos normatividades distintas.

“La Honorable Corte Constitucional en el desarrollo del derecho a la igualdad ha establecido que dicho principio a la igualdad no se puede asumir desde el punto de visto formal, sino material, en cuanto que la igualdad tiene que presentarse es en la práctica. “El hecho que se le desconozca a la actora el derecho a la pensión implica para ella una violación del derecho a la igualdad, ya que se encuentra demostrado la condición de inválida, su condición de hija del fallecido Guillermo Lopera y la condición de que este tenía el derecho a la pensión, requisitos establecidos en la ley para acceder a la pensión y por ello en sus fallos así se debió haber pronunciado el juez de primera instancia.” (folios 9 y 10 c. de la Corte) LA REPLICA Señala que en la acusación se mezcla la vía directa en la acusación por interpretación errónea, con la indirecta, por errores de hecho al dar por demostrados hechos que no lo están o no dar por demostrados los que fueron probados dentro del proceso, lo cual es contrario a la técnica de la casación. En sustento de su tesis transcribe apartes de jurisprudencia que, precisa, corresponde a esta Sala de la Corte.

Así mismo, que los argumentos jurídicos del fallo recurrido permanecen incólumes, pues no fueron controvertidos por el recurrente o sea que no es aplicable la Ley 33 de 1973. SE CONSIDERA Al acusarse respecto de unas mismas normas interpretación errónea y falta de aplicación -infracción directa-, el cargo se presenta defectuosamente, como lo advierte la opositora, situación que impide entrar en su análisis, por ser tales conceptos de violación excluyentes entre sí, dado que no podría el sentenciador haber interpretado unas disposiciones, luego aplicarlas, y al mismo tiempo haber dejado de aplicarlas.

En lo que si no acierta la réplica es al asegurar que la censura en su ataque mezcla la vía directa con la indirecta, esta última, por formular “errores de hecho al dar por demostrados hechos que no lo están o no dar por demostrados los que fueron probados”, ya que, aún cuando en los dos puntualizados se utilizan términos que pareciera apuntan a endilgarle al Tribunal que incurrió en desatinos de orden fáctico, la realidad es que lo que le enrostra son equivocaciones de orden jurídico, por no haber aceptado que a la demandante se le aplicara la Ley 33 de 1973. - No obstante lo anterior, a la impugnante no le asiste razón en su planteamiento, relacionado con que la Ley 33 de 1973, “no hizo excepción sobre personas, y por el contrario lo consagró en favor de todos los que de -sic- ostentaran el estado de invalidez”, dado que, conforme lo precisara el fallador de la segunda instancia, el parágrafo 2º del artículo 1º de la susodicha Ley, prorrogó tal beneficio en forma vitalicia sólo pára las viudas que se encontraran a 1º de enero de 1974, cuando empezó a regir aquella Ley, disfrutando de la sustitución de la pensión -como es el caso de la madre de la actora-.

En efecto, eso es lo que se desprende del contenido del artículo 1º que a continuación se transcribe: “Fallecido un trabajador particular pensionado o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez, o un empleado trabajador del sector público, sea éste oficial o semioficial con el mismo derecho, su viuda podrá reclamar la respectiva pensión en forma vitalicia. “PARAGRAFO.

Los hijos menores del causante incapacitados, para trabajar en razón de sus estudios o por invalidez, que dependieren económicamente de él, tendrán derecho a recibir en concurrencia con el cónyuge superéstite, la respectiva pensión hasta cumplir la mayoría de edad, o al terminar sus estudios, o al cesar la invalidez. En este último caso se aplicarán las reglas contempladas en el artículo 275 del Código Sustantivo del Trabajo y en las disposiciones que lo modificaron y aclararon.

“Si concurrieren cónyuge e hijos la mesada pensional se pagará el 50% al cónyuge y el resto para los hijos por partes iguales. “La cuota parte de la pensión que devenguen los beneficiarios acrecerá a la que perciben las demás cuando falte alguno de ellos o cuando el cónyuge contraiga nuevas nupcias o haga vida marital. “PARAGRAFO 2º. A las viudas que se encuentren en la actualidad disfrutando, o tengan derecho causado a disfrutar, de los cinco años de sustitución de la pensión, les queda prorrogado su derecho dentro de los términos de esta ley.” De todas formas, la recurrente en el desarrollo del cargo se abstuvo de explicar el supuesto desacierto del Tribunal, originado en la aplicación al asunto debatido del artículo 10 de la Ley 10 de 1972, que además transcribió, dejándo así incólume la sentencia impugnada, amén de que dicha norma que modificó el artículo 15 del Decreto Ley 435 de 1971, fue aplicada y, de ninguna manera, no aplicada como se aseveró en la proposición jurídica.

En consecuencia, se inadmite el cargo. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia impugnada, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá D.C., el 16 de diciembre de 1998, en el juicio ordinario de VIRGINIA LOPERA BETANCUR contra CRUZ ROJA COLOMBIANA SECCIONAL DE ANTIOQUIA.

Costas a cargo de la parte recurrente. COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS GONZALO TORO CORREA FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MENDEZ ARANGO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria �PAGE �5� RAD.No.12166