CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE DR. JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA Referencia: Expediente No. 12159 Acta No. 31 Santafé de Bogotá, D.C., once (11) de agosto de mil novecientos noventa y nueve (1999). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de ARLENY ISABEL IRIARTE TÁMARA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 14 de diciembre de 1998 en el juicio seguido por la recurrente contra el BANCO POPULAR.

I.- ANTECEDENTES ARLENY ISABEL IRIARTE TÁMARA demandó al BANCO POPULAR con el fin de obtener el pago retroactivo de su cesantía, el excedente de la misma y de sus intereses, indemnización moratoria, pensión sanción e indemnización por terminación unilateral de su contrato de trabajo sin justa causa, indexación y cotizaciones al ISS. Como fundamento de sus pretensiones afirmó haber prestado sus servicios al Banco demandado entre el 2 de enero de 1974 y el 30 de octubre de 1994, desempeñando en el último año el cargo de Jefe Tercera de Sección, Sucursal Sincelejo.

Alegó no ser válida la declaración de paz y salvo que hiciera en audiencia de conciliación, por cuanto no especifica los valores que recibiría por cada uno de sus derechos prestacionales y es anterior al momento del pago efectivo de las sumas en cuestión, y precisó que la renuncia “aparentemente voluntaria” que presentara “es en esencia una terminación unilateral del contrato de trabajo, provocada por iniciativa y voluntad del Banco…”.

Por lo demás destacó que al liquidar sus cesantías, el banco desconoció la naturaleza salarial que tiene la prima de antigüedad que recibiera dentro del año anterior a la fecha de su retiro “vulnerando derechos adquiridos, ciertos e indiscutibles … lo cual generó desmejoras en el patrimonio … incidiendo en graves perjuicios económicos”(fl. 7).

En la respuesta a la demanda el Banco se opuso a las referidas pretensiones y solicitó que, por el contrario, se condenara en costas a la parte actora “por la temeridad de su acción”. Refirió que “de tiempo atrás ha considerado que la prima de antigüedad no tiene carácter salarial para ningún efecto legal” y manifestó haber cancelado en forma oportuna las prestaciones sociales que creyó deber a su extrabajador.

Explicó que la prima en cuestión representa un pago meramente ocasional, por lo que “no constituye salario ni tiene efecto prestacional alguno” y advirtió que para efectos de liquidar la prima de antigüedad y las cesantías los artículos 17 y 19 de la convención de 1982 establecen como factores integrantes de salario las primas extralegales y la prima de vacaciones, por lo que “sería absurdo que la prima de antigüedad, fuera factor determinante para obtener su propio valor”.

Propuso las excepciones de carencia de acción o derecho para demandar, inexistencia de la obligación, petición de lo no debido, pago, prescripción, compensación y cosa juzgada (fl.42). El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia del 20 de agosto de 1998, resolvió condenar a la entidad bancaria por los conceptos de reajuste de cesantía y de sus intereses e indemnización moratoria, y la absolvió de las restantes súplicas (fl.288).

II.- LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali redujo las condenas por reajuste de cesantías e intereses, revocó la condena por indemnización moratoria y en su lugar condenó a la demandada “por concepto de indexación de los valores adeudados”.

Consideró el ad quem acertado el criterio expresado en la sentencia de primer grado en cuanto a la naturaleza salarial de la prima de antigüedad en cuestión, pero no estuvo de acuerdo “en cuanto a la manera de liquidar esos reajustes, tomando como base la doceava parte de la prima … como si su reconocimiento se hubiera hecho solamente por el último año de servicios, pues en realidad ese derecho lo reconoce por periodos de cinco años…” y, por lo tanto, el promedio causado en el último año equivale a su sesentava parte.

En cuanto a la indemnización moratoria manifestó, apoyado en pronunciamientos de esta Corporación, que las diversas interpretaciones que admite la norma convencional correspondiente “aunado al criterio de la jurisprudencia que en otro tiempo consideró que la prima de antigüedad no constituía factor de salario”, y el hecho de haber mediado “conciliación dentro de la cual el trabajador declaró a paz y salvo a la entidad por todo concepto”, constituye fundamento suficiente para concluir “que no hubo mala fe en la empleadora al no incluir dicha prima como factor salarial”.

Finalmente, y ante el fracaso de esta pretensión, estimó procedente la solicitada actualización de las condenas impartidas en primera instancia “pues es innegable la pérdida de poder adquisitivo de ellas en razón del tiempo que ha transcurrido desde la fecha en que se hicieron exigibles” (fl.52 Cdno.2). III.- DEMANDA DE CASACION Inconforme con esta decisión el apoderado de la demandante interpuso el presente recurso de casación, mediante el cual pretende se case totalmente la sentencia impugnada a fin de que, en sede de instancia, se confirme la sentencia del a quo.

En subsidio solicita se case parcialmente la sentencia del Tribunal en cuanto absolvió de la indemnización moratoria para que “en sede de instancia confirme el numeral primero del fallo del ad quem, condene por la sanción prevista en el citado artículo 1° del decreto 797 de 1949, más las costas del proceso” o, “si no considera procedente la sanción por mora … ratifique la condena por indexación, actualizándola…”.

Con tal propósito formula un único cargo contra la sentencia del Tribunal en el que, por vía indirecta, acusa la aplicación indebida los artículos 1º, 11, 12, 17 y 36 de la ley 6ª de 1945; 1º y 2º de la ley 65 de 1946; 1º y 6º del decreto 1160 de 1947; 22, 23, 25 a 29, 32, 33, 47 y 59 del decreto 3118 de 1968; 42 del decreto 1042 de 1978; 5º literal i) del decreto 1045 de 1978; 3º de la ley 41 de 1975; 467, 468 y 476 del CST; 27, 1617, 1626-2, 1627 y 1649 deI CC; 8° de la ley 153 de 1887 y 1º del decreto 797 de 1949.

Afirma que la falta de estimación de la vía gubernativa agotada por el demandante, la respuesta a ésta, la contestación de demanda, la audiencia de conciliación y el interrogatorio absuelto por la representante legal del banco, así como la errada apreciación de la convención colectiva -artículo 19- y del acta de conciliación, condujeron al tribunal a incurrir en los siguientes errores manifiestos de hecho: “1.

Dar por demostrado, sin estarlo, que hace parte del salario promedio mensual para efectos de liquidar el valor de la cesantía del demandante, sólo la sesentava parte de la prima convencional de antigüedad de 20 años. “2. No dar por demostrado, estándolo, que hace parte del salario promedio mensual para efectos de liquidar el valor de la cesantía del demandante e intereses de la misma, la doceava parte de la prima convencional de antigüedad de 20 años.

“3. No dar por demostrado, estándolo, que se encuentra plenamente acreditada la mala fe de la demandada”. En la demostración presenta sus argumentaciones en cuatro puntos, el primero de los cuales alude a diversos pronunciamientos de esta Corporación que según el recurrente no dejan duda de que la prima de antigüedad convencional constituye factor de salario para liquidar cesantía e intereses de la misma y agrega que la discrepancia radica “en la parte o porcentaje” que debe tenerse en cuenta para efectos de integrar el salario base de la liquidación y en la determinación de si su omisión genera indemnización moratoria.

En el segundo punto señala que “El argumento que sustenta la sesentava parte de la prima de antigüedad basado en que se trata de quinquenios, es tan peregrino que podría llegarse al extremo de patrocinarse lo que solicita el Banco, en el sentido de efectuar el cálculo sobre 20 año (sic), pero en la realidad, ni lo uno ni lo otro es razonable y por el contrario se apartan del verdadero acuerdo de la norma convencional y por su puesto de la propia Ley, pues como dije, sería disminuir lo definido por esta, además de vulnerar el principio de favorabilidad incluido textualmente en la propia convención” y alega que “No existe ningún argumento o premisa que permita deducir que porque se pagan quinquenios, su incidencia deba ser quinquenal, además sería ilegalmente contrario a la verdadera base real que constituye el salario promedio que efectivamente tuvo el trabajador en el último año de servicios, ya que una sesentava parte jamás puede, en este caso, guardar justicia frente a dicho salario, ya que en ese evento, la proporción de la prima como factor de salario debe guardar igualmente proporción a él, toda vez que año por año, esos salarios promedios generaron una provisión para el pago de dicha prima y por su puesto (sic), no fue en una sesentava parte, aspecto que no obstante ser menos nocivo para el trabajador, aceptarlo de esa manera, de todas formas se aparta de lo que define la Ley como factor de salario para el sector oficial y además, no fue esa la intención de las partes, sindicato y banco, ya que de lo contrario habrían definido expresamente un procedimiento como el que pretende adoptar el tribunal, es decir, señalar condiciones especificas, tal como lo hicieron en la convención de 1.968, cuando expresamente acordaron que la prima de antigüedad no sería factor de salario para ningún efecto legal…”.

En tercer lugar destaca que carece de validez el razonamiento de que la exoneración de la mala fe “tenía como fundamento una posible interpretación fundada” y advierte que, por el contrario, “es palpable, está de bulto la rebeldía a dar cumplimiento a las resoluciones de las cortes y tribunales del país”. Finalmente cuestiona, en el cuarto punto, la apreciación del Tribunal en torno al artículo 19 de la referida convención de 1981, “el artículo le define al banco y a todo lector, que para liquidar la prima de antigüedad, se debe (sic) tomar todos los pagos efectuados al trabajador en el último año de servicios hasta el día anterior al pago de dicha prima (o sea hasta las doce P.M.), de tal suerte que cuando el artículo posteriormente incluye el término extralegales, este queda reducido a las demás primas extralegales que paga el Banco Popular y por ello no es dable hacer la interpretación que realiza la demandada después de cerrarse el debate probatorio y por ello el Tribunal se equivoca cuando lo da como razón atendible, ya que una interpretación de tal naturaleza, es contrario (sic) a lo regulado por el artículo 27 del C. Civil”.

El banco opositor por su parte observa, en relación con la sanción moratoria, que “en casos semejantes al presente la jurisprudencia de la Sala ha sido repetida en el sentido de que el banco procedió de buena fe al darle una interpretación razonable al artículo 19 de la convención…”. En cuanto a la pretensión relacionada con el cómputo de la prima en mención “por doceavas partes y no en una sesentava”, se remite igualmente a la tesis de esta Sala “plasmada también en muchas sentencias”, en el sentido de que “la prima de antigüedad se devenga toda, cuando se efectúa su pago, sino que es un beneficio derivado de 5 años de trabajo, y por ello, su incidencia en cesantía e intereses debe ser por sesentavas partes”.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE Los diversos errores de hecho mencionados en el ataque tienden fundamentalmente a demostrar que es errada la proporción que de la prima de antigüedad tuviera en cuenta el tribunal para efectos de liquidar el valor de la cesantía de la demandante y que no hubo mala fe en la demandada al no considerar la prima en cuestión. Dado que la demanda se presentó en términos idénticos e igual argumentación a la que fuera estudiada recientemente en sentencia del pasado 27 de julio (Rad. 12161), con base en el presunto desatino de la misma cláusula convencional, se remite la Sala a lo que sobre estos puntos decidiera en esa oportunidad, en los siguientes términos: “Las argumentaciones del recurrente para demostrar que el Tribunal incurrió en los dos primeros errores de hecho no muestran que lo afirmado por el tribunal sea desacertado y menos que llegue a generar un error de hecho manifiesto.

La misma Corte ha sostenido un criterio igual al del fallo impugnado, según el cual la parte de la prima de antigüedad que debe tenerse en cuenta para integrar la base de liquidación del auxilio de cesantía en el marco convencional de la demandada, es la sesentava y no la doceava parte, como lo propone el impugnador. “En la sentencia del 11 de noviembre de 1997, radicación 9981, se dejó sentada la orientación de la Corte sobre el particular, así: ‘En cuanto a la proporción de la prima de antigüedad que influye en el salario mensual del último año de servicio, no puede pasarse por alto que si en verdad el reconocimiento que se hizo al demandante, en tal anualidad, fue en consideración a que cumplió 20 años de servicios, ello no significa que sea la única prima de antigüedad percibida; la misma convención colectiva consagra éste derecho por cada lustro (art.17); o sea que para el reconocimiento de la última devengada por el demandante se tuvo en cuenta que trabajó otros cinco años a partir del momento en que cumplió los 15 de servicios.

Siendo así no puede dársele la razón ni al Tribunal que tuvo en cuenta una doceava dentro del promedio del salario mensual, ni al recurrente que pretende que sólo se tome una doscientos cuarentava, si se causó por completar otros cinco años de servicio es apenas lógico entender que una sesentava de su monto hace parte del salario promedio mensual ‘De lo anterior resulta innegable que el fallo recurrido es desacertado cuando le suma al salario mensual una doceava de la prima de antigüedad para obtener el promedio mensual con el cual liquida las cesantías, y deducir en consecuencia que su valor total asciende a ’.

“Y en la sentencia de la Corte del 14 de julio de 1998 (expediente 10487), dijo: ‘Si en ocasiones se ha aceptado dividir por 12 el valor de la prima de antigüedad para obtener su incidencia en el salario promedio mensual del último año, ello obedece a que la convención colectiva admite, entre varios, tal entendimiento. Pero al analizar más detenidamente la cláusula y dado el efecto salarial que se le atribuye al pago correspondiente, se encuentra que ello lo asocia necesariamente a la prestación del servicio y como retribución del mismo, por lo que resulta consecuente tener en cuenta todo el tiempo de causación para la generación del derecho, que en este caso supone lapsos de cinco años, es decir, sesenta meses’.

“Lo anterior pone de presente que el Tribunal no incurrió, y menos aún con el carácter de manifiesto, en los dos primeros errores de hecho que señala la censura. “En relación con el tema de la indemnización moratoria, el cargo pone el mayor acento en sostener que al existir pronunciamientos anteriores de la Corte y del mismo Tribunal en el sentido de que la prima de antigüedad es factor de salario que debe tenerse en cuenta para la liquidación de la cesantía, no puede aceptarse la buena fe del banco.

Sin embargo, una posición institucional del empleador no deja de ser atendible para los efectos de la buena fe por los resultados de los juicios que se sigan contra ella, sino por la seriedad que la informe, y aquí, como en muchos casos resueltos por la Corte en relación con la aplicación del artículo 19 convencional, la posición del banco tiene esa connotación, de manera que esa argumentación del cargo no es eficaz para desquiciar el fallo impugnado.

“Además, como tantas veces ha quedado señalado, se encuentra que la convención colectiva no identifica expresamente a la prima de antigüedad como factor salarial y si tal carácter se le reconoce es porque se entiende incluida dentro de la expresión genérica de prima extralegal, lo cual hace razonable la duda de la demandada sobre su obligación de incluirla o no en la base para la liquidación de la cesantía. Debe recordarse que para los efectos de identificar la buena fe del empleador, no es necesario que su argumento sea jurídicamente acertado, sino que las razones que tiene para considerarlo válido, sean atendibles”.

En cuanto a la argumentación de que según la ley aplicable a trabajadores oficiales la cesantía debe liquidarse con base en la doceava parte de la prima de antigüedad, por tratarse de la aplicación o interpretación directa de un texto legal, sería menester un cargo separado por la vía de puro derecho para que la Corte pueda estudiar tal planteamiento jurídico, que no es ventilable por el sendero indirecto seleccionado por el ataque.

Por lo demás, en lo que dice relación al reajuste de la condena por indexación, se observa que en su oportunidad el ad quem actualizó el certificado del DANE, a mas de que el cargo, aparte de mencionar este aspecto en el alcance subsidiario de la impugnación, no explica en parte alguna porqué en este punto concreto pudo el tribunal haber violado la Ley.

En consecuencia, el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el catorce (14) de diciembre de mil novecientos noventa y ocho (1998), en el juicio seguido por ARLENY ISABEL IRIARTE TÁMARA contra el BANCO POPULAR.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. José Roberto Herrera Vergara Francisco Escobar Henríquez Carlos Isaac nader Rafael Méndez Arango luis Gonzalo toro Correa Germán G. Valdés Sánchez Fernando Vásquez Botero LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ Secretaria �PÁGINA � �PÁGINA �16� CASACION: Rad. 12159