CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: Fernando Vásquez Botero Radicación Nro. 12135 Acta Nro. 033 Santafé de Bogotá, D.C., agosto veintiséis (26) de mil novecientos noventa y nueve (1999) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por Eduardo Antonio López Molina contra la sentencia del 30 de septiembre de 1998, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá D.C., en el juicio promovido por el recurrente a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones “Telecom”.

ANTECEDENTES Eduardo Antonio López Molina demandó a Telecom en busca de la prosperidad de las siguientes pretensiones: que se declare que mediante una relación laboral estuvo vinculado a la demandada entre el 1º de mayo de 1978 y el 31 de marzo de 1995, teniendo como último cargo el de instalador I, en la regional de Valledupar, y devengando un sueldo mensual de $319.740.00; que se declare que el contrato laboral a término indefinido existente entre las partes se dio por terminado por la empleadora como consecuencia de la aprobación por su junta directiva de un plan de retiro compensado; que se ordene su reintegro al cargo que ocupaba al momento del retiro o a otro de igual o superior categoría, con el consiguiente reconocimiento de salarios y sus aumentos, así como de las prestaciones sociales compatibles con aquel, causados desde la fecha del retiro y hasta cuando éste se produzca; que se declare la no existencia de solución de continuidad en el vínculo; que la demandada pague “las costas y agencias en derecho”.

Subsidiariamente reclamó el accionante que se le pague la indemnización convencional por despido injusto debidamente indexada; la “pensión proporcional al tiempo servido” por haber laborado entre el 1 de mayo de 1978 y el 31 de marzo de 1995, conforme lo dispone el artículo 8º de la ley 171 de 1961; los aportes a Caprecom o al ISS equivalente 876 semanas dejadas de cotizar, como cubrimiento de los riesgos de vejez, invalidez y muerte; la indemnización moratoria, por el no pago de salarios y prestaciones sociales y por no haber ordenado el examen médico al momento de su retiro; la reliquidación de cesantías definitivas por todo el tiempo laborado con el último factor salarial;

“las prestaciones extra o ultra Petita a que tenga derecho”; que se declare que no existe solución de continuidad en el vínculo entre las partes; que se anule la conciliación que ellas celebraron el 3 de marzo de 1995. Como fundamento de sus pretensiones expuso: que laboró para la demandada entre el 1º de mayo de 1978 y el 31 de marzo de 1995; que en virtud del decreto 2123 del 29 de diciembre de 1992, su vinculación con la demandada fue como trabajador oficial; que el último salario era de $319.740.00 como instalador I en Valledupar; que en el marco del artículo 20 transitorio de la Constitución Nacional, la demandada se reestructuró, y su junta directiva aprobó un plan de retiro voluntario para sus trabajadores; que como consecuencia de la reestructuración se le instó a acogerse al plan de retiro propuesto por la empresa, el cual no fue voluntario sino insinuado por el empleador; que el propio presidente de la empleadora emitió una circular requiriendo a los trabajadores para que se acogieran al plan, configurándose lo que la jurisprudencia denomina un despido indirecto; que en dicho retiro no se tuvo en cuenta que su tiempo de labor era de 16 años y 11 meses, y que su edad era de 39 años; que por las leyes 28 de 1943 y 22 de 1945 tenía derecho a una pensión de jubilación con 20 años de servicios y cualquier edad; que con la reestructuración anunciada en la entidad, su cargo no fue suprimido, y que su vacante se suplió con un empleado mejor remunerado; que estaba inscrito en la carrera administrativa; que se le liquidó la bonificación teniendo en cuenta el sueldo básico; que como trabajador oficial se le debe liquidar su indemnización, incluyendo todos los factores salariales; que sus cesantías fueron liquidadas año por año y acumuladas en la misma demandada, pues el auxilio no estaba depositado en el Fondo Nacional del Ahorro.

También afirmó el actor en su escrito demandador: que el artículo 253 del C.S. del T establece cómo se deben liquidar las cesantías; que el artículo 1º de la ley 52 de 1975 instituyó los intereses a las cesantías, los cuales no le fueron cancelados como lo prevé la ley; que a partir del 1º de enero de 1995, los trabajadores de la demandada tuvieron un incremento salarial del 20%, el cual se reflejó en el pago de todas las prestaciones sociales; que refiriéndose a la carrera administrativa, el Consejo de Estado sentenció que ella no se puede negociar y autorizó el reintegro de todos los trabajadores inscritos en ella que hayan negociado su retiro; que la Corte Suprema en distintos fallos que conciernen a trabajadores de la Caja Agraria ha sostenido que el retiro de ellos en el contexto del artículo 20 transitorio no puede menoscabar sus derechos adquiridos, y que la Corte Constitucional, en sentencia del 13 de agosto de 1992, determinó que el decreto 1660 de 1991, relacionado con el retiro voluntario de trabajadores del Ministerio de Hacienda, similar al implementado en la demandada, es inconstitucional.

Finalmente, el demandante, manifestó: que revisada su forma de retiro, la misma está viciada de nulidad, si se tiene presente que estaba amparado por la carrera administrativa y la convención colectiva de trabajo, además de contar con más de 16 años de labor y estar cobijado por un régimen especial de pensiones; que todo acto debe provenir del consentimiento de las partes; que los antecedentes de terminación del contrato hacen ver su carencia de causa justa y que violó sus derechos adquiridos, como el de la carrera administrativa, el de un salario vital, así como el derecho a pensionarse y a tener servicios médicos, aparte de que se le causaron daños materiales y morales; que la demandada no cotizó a Caprecom ni a ningún ente de seguridad social para los riesgos de vejez, invalidez y muerte; que la terminación injusta del contrato laboral violó el estado de derecho, el respeto a la dignidad humana, el derecho al trabajo y a la seguridad social, así como varios tratados internacionales; que era beneficiario de la convención colectiva de trabajo vigente en la demandada en el período 1994 - 1995, que consagra el derecho al reintegro, así como el de la indemnización, que no fueron suprimidos; que el empleador infringió el artículo 57 numeral 7 del CST, y que la empleadora no canceló la indemnización por despido injusto, así como los créditos laborales que reclama en su condición de trabajador oficial.

La demanda se contestó con oposición a las pretensiones, y se manifestó: que el extremo inicial del vínculo y el último cargo desempeñado por el actor, son ciertos; que hasta la expedición del decreto 2123 de 1992, el demandante fue empleado público; que lo afirmado con relación al salario debe probarse; que lo de la naturaleza jurídica de la demandada, también es cierto; que el plan de retiro voluntario iba dirigido a quienes quisieran acogerse a él libre y voluntariamente, opción escogida por el actor, por lo cual el contrato laboral terminó por mutuo acuerdo entre las partes; que por lo mismo no hubo despido indirecto; que al momento de acogerse al plan de retiro, el actor no tenía derecho pensional alguno, aún en el evento de desempeñarse en cargo de excepción; que lo de la no supresión de su cargo no es cierto y debe probarlo el demandante; que no es cierto lo de la inscripción del accionante en la carrera administrativa, pues como trabajador oficial no tiene derecho a ella, según el artículo 125 superior; que si de la carrera administrativa se trata la competencia para dirimir el caso la tienen es los jueces administrativos; que debe probarse el salario con el cual la empresa liquidó la bonificación a la que alude la demanda; que también debe probarse el salario con el cual se debe liquidar la indemnización a la que se refiere el accionante, pues lo aducido por él no es cierto; que no es cierto lo afirmado por éste en relación con la cesantía; que la empresa estaba exenta de entregar cesantías al Fondo Nacional del Ahorro; que de acuerdo con el artículo 4 del CST, este estatuto no es aplicable a los trabajadores oficiales; que no es cierto lo afirmado en relación con los intereses a las cesantías; que lo del incremento salarial del 20% en 1995, referido por el accionante, no es cierto; que la alusión a una sentencia del Consejo de Estado no es un hecho sino una apreciación del apoderado del actor, precisando que el retiro de este se produjo por mutuo acuerdo entre las partes; que tampoco es un hecho lo acotado sobre el decreto 1660, precisando que el mismo se expidió para empleados públicos, mientras el actor fue un trabajador oficial; reitera que el demandante no estaba cobijado por la carrera administrativa y que en la empresa no existe el régimen especial de pensiones al que se refiere el demandador; que lo argumentado en relación con el consentimiento es una apreciación del vocero judicial del demandante; que no es cierto lo afirmado en la demanda en relación con las cotizaciones al sistema de seguridad social; que no son ciertas las violaciones de derechos que se le atribuyen a la empresa por la terminación del contrato laboral del actor, y que constituyen apreciaciones personales de su apoderado; que el beneficio convencional del demandante debe probarse, y que tampoco es cierto lo de los no pagos que se le atribuyen en la demanda, lo cual debe ser objeto de prueba.

De otra parte, la demandada propuso las excepciones previas de falta de jurisdicción y competencia, falta de integración del litisconsorcio necesario, compensación, pago de lo no debido, cosa juzgada, prescripción, pago, inexistencia del derecho y la obligación, causa petendi ineficaz, y las que el juez reconozca de oficio. En la primera audiencia de trámite el apoderado de la demandada desistió de los medios exceptivos que denominó: falta de jurisdicción y competencia y falta de integración del litisconsorcio necesario.

El conflicto jurídico lo dirimió en primera instancia el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá, el cual, mediante sentencia del 14 de julio de 1998, condenó a la demandada a pagar al actor, a título de indemnización moratoria, $10.658.00 diarios, desde el 17 de agosto de 1995, hasta la fecha en que la demandada cancele el valor de los intereses a la cesantía, y la absolvió de las demás pretensiones.

Contra el precitado fallo las partes interpusieron recurso de apelación las partes y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá D.C., con providencia del 30 de septiembre de 1998, lo revocó, en cuanto impuso condena de indemnización moratoria para, en su lugar, absolverla de dicho pedimento; lo confirmó en lo demás, y le impuso las costas de primera instancia al actor.

En lo que es de interés para el recurso extraordinario, argumentó el Tribunal: que no obstante la diversidad de normas mencionadas en la segunda súplica de la demanda, entiende que la pensión reclamada por el actor es la denominada pensión sanción que tiene como fundamento fáctico el despido sin justa causa, previsto en el artículo 8º de la ley 171 de 1961; que como en el caso no se configuró dicho despido, sino una terminación del contrato por mutuo acuerdo, la pensión impetrada es improcedente; que conforme se transcribe en la sentencia del a quo, el artículo 27 del decreto 3118 de 1968 ordenó la liquidación, con carácter definitivo, de las cesantías que anualmente se causen a favor de los trabajadores de las empresas industriales y comerciales del estado, motivo por el cual carece de sentido la pretensión del accionante de que se le liquide dicho auxilio con efecto “retrospectivo” a todo el tiempo de servicios con el último salario, pues no obra prueba de que la demandada haya estado exenta de liquidar las cesantías anualmente en los términos del decreto 3118 de 1968; que de acuerdo con la demanda, el accionante no reclamó condena por intereses de cesantía, razón por la que se infiere que al no proferir el a quo fallo por tal concepto, mal se puede imputar mora por su no pago, pues tampoco se aduce un pago retardado; que, además, el pedimento de indemnización moratoria se apoya en que la demandada no canceló los intereses a la cesantía en la forma prevista en el artículo 1º de la ley 52 de 1975, pero que ocurre que tal disposición sólo se aplica a los servidores del sector privado y no a los trabajadores oficiales, como el demandante, deduciéndose que no tiene derecho a tales intereses, y que por ello no puede invocar mora porque no se le hayan reconocido.

EL RECURSO DE CASACION Fue propuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal respectivo y admitido por esta Corporación, que procede a resolverlo, previo estudio de la demanda que lo sustenta y de su réplica. El alcance de su impugnación lo delimitó de la siguiente manera el censor: “A través de este recurso persigo que la Sala Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia CASE parcialmente la sentencia impugnada en su numeral primero en cuanto revocó la condena a indemnización moratoria, confirmó el resto del fallo recurrido y constituida como Tribunal de Instancia, profiera una providencia del siguiente tenor en aspectos que no modifican la totalidad de la sentencia: “1.- Se condene a la Entidad demandada al reconocimiento y pago de la pensión vitalicia de jubilación, liquidada proporcionalmente al tiempo de servicio con base en el último salario, a partir de la fecha en que se haya cumplido o cumpla 60 años de edad.

“2.- Que se condene a la Entidad demandada, al reconocimiento y pago del ajuste de cesantías definitivas, tomando como último sueldo la suma de $319.740, además de los otros factores de salario devengados por el trabajador y que se encuentran establecidos en la Convención Colectiva de Trabajo vigente al 31 de Marzo de 1995 y decreto 2201 de 1987.

“2.- Que se condene a la Entidad demandada, al reconocimiento de la indemnización moratoria, prevista en el Decreto 797 de 1949, desde el momento en el que el anterior pago se hizo exigible - Abril 1º de 1995 hasta cuando se realice su pago efectivo, sobre un salario mensual de $319.740.00 y los factores adicionales. “3.- Que se condenen costas a la Entidad demandada.” Con fundamento en la causal primera de casación, el censor presentó contra la sentencia de segunda instancia dos cargos, así: PRIMER CARGO Acusa la sentencia de violación directa, en la modalidad de infracción directa, del artículo 8º de la ley 171 de 1961, en relación con el literal j del artículo 5º del decreto 1045 de 1978, ”literal h del decreto 3135 de 1968”, artículos 73 y 74 del decreto 1848 de 1949, parágrafo 2 del artículo 2 de la ley 133 de 1985, artículo 4 del decreto 1160 de 1989, artículo 37 de la ley 50 de 1990 y con los artículos 133, 288 y 289 de la ley 100 de 1993.

DEMOSTRACION DEL CARGO Argumentó el acusador: que si se examina la sentencia del Tribunal, se deduce que no obstante hallar que se dieron los supuestos fácticos para acceder a la pretensión pensional del demandante, no dio aplicación al artículo 8º de la ley 171 de 1961, en el cual se estipula el derecho a la pensión de jubilación vitalicia y proporcional, cuando el trabajador ha laborado más de 15 años y se retira voluntariamente de su empleo; que los supuestos fácticos de la norma en comento se dan en el caso y que el actor pidió el reconocimiento de la pensión proporcional en la petición segunda de la demanda; que al no reconocer el Tribunal que la situación de hecho se subsume en la condición establecida en la norma, sin razones válidas niega su aplicación, evidenciado un desacato o rechazo suyo, que entraña una infracción directa; que la Sala, en sentencia del 10 de julio de 1996, expresó que el artículo 37 de la ley 50 de 1990 reformó únicamente la pensión sanción para los trabajadores particulares y la dejó incólume para los trabajadores oficiales, y que en su fallo “No desconoció el sentenciador el exacto sentido de la disposición y sin mediar error alguno de hecho o de derecho en la estimación de las pruebas, las cuales no se discuten por el ad quem, el sentenciador dejó de aplicar una norma legal de naturaleza sustantiva siendo del caso hacerlo”.

LA REPLICA Aduce el opositor: que el demandante no agotó la vía gubernativa en relación con la pensión por retiro voluntario, por lo que los falladores de instancia carecían de competencia para decidir sobre dicha pretensión; que el demandante cifró su pedimento pensional en la vía gubernativa en el despido injusto y no lo reclama por retiro voluntario, motivo por el cual acude a la cita del artículo 74 numeral 2 del decreto 1848 de 1969, que se refiere a la pensión en caso de retiro injusto, aparte de memorar el artículo 133 de la ley 100 de 1993, que también alude a la pensión sanción; que de todas maneras debe advertirse que para efectos de este último tipo de pensión, la jurisprudencia ha reiterado que se requiere el supuesto del despido injusto, y que se haya presentado relación contractual por todo el tiempo exigido en la norma; que en este último evento no es posible sumar, con esa finalidad, todo el tiempo servido por el actor a Telecom, pues la relación contractual entre las partes solo se inició en 1992, tras la reestructuración administrativa de la demandada, dispuesta en el decreto 2123, y que, como lo entendió el segundo fallador, ciertamente la pensión por retiro voluntario perdió vigencia con la ley 100 de 1993, que no la consagró. SE CONSIDERA Comienza la Corte por expresar que no le asiste razón al opositor cuando argumenta que en punto de la pensión proporcional de jubilación sobre la que discurre el cargo, el accionante no cumplió con el presupuesto procesal del agotamiento de la vía gubernativa (art. 6º CPL), pues examinada dicha pieza procesal (flo 30), específicamente en la pretensión segunda de las subsidiarias, razonablemente se colige que dicha prestación sí la reclamó el ex trabajador directamente al empleador.

Por lo tanto, no existe imposibilidad jurídica o procesal para que la Corte estudie la sentencia de segundo grado en lo que atañe a ese pedimento del accionante. Ahora bien, abordada la sentencia de segundo grado en dicho contexto, deduce la Sala que la forma como el Tribunal decidió sobre la súplica pensional del demandante, asumiendo que con ella reclamaba una pensión sanción de jubilación, es consecuencia de la forma como aprehendió la demanda gestora del proceso, como pieza procesal.

Y dicha lectura del escrito demandador llevó al ad quem a concluir que el demandante no reclama de la justicia del trabajo pensión proporcional de jubilación por retiro voluntario después de quince (15) años de labor, sino pensión jubilatoria por terminación unilateral y sin justa causa de su contrato laboral. A juicio de la Corte, constituyendo el anterior el verdadero origen del fallo recurrido en materia pensional, el mismo deviene en fundamentalmente fáctico, y por ello es inadmisible que se cuestione por la vía directa, en la modalidad de infracción directa del artículo 8º de la ley 171 de 1961, pues la forma como el Tribunal desató las instancias, tiene como fundamento que en el caso no se demostró por el petente el acaecimiento de un despido injusto, que es uno de los supuestos de hecho reclamados por la disposición en comento para que se estructure el derecho a una pensión sanción de jubilación, como la que desde el escrito demandador interpretó solicitaba el accionante.

Por lo anterior, la acusación debió estar enderezada por la vía de los hechos, en la cual el recurrente pudiera objetar la lectura que el Tribunal realizó de la demanda, como pieza del proceso, específicamente de la segunda súplica, que transcribió en su proveído, más que dirigida a endilgarle al ad quem rebelión contra el artículo 8º de la ley 171 de 1961, pues es claro que dicha norma sí la aplicó, pero en el preciso marco de su intelección de esa pretensión subsidiaria de la demanda ordinaria.

De otra parte, si se hiciera caso omiso de lo anteriormente expuesto y la Corporación analizará la sentencia del ad quem en perspectiva de la lectura que realizó de la demanda inicial del juicio, encuentra que la misma no puede catalogarse como ostensiblemente errónea cuando concluyó que el pedimento del actor fue de una pensión sanción de jubilación por despido injustificado, pues sin incurrir en dislate así es posible colegirlo desde el memorial de agotamiento de la vía gubernativa (flos 29 a 34 cdno principal) y, aún, a partir del mismo texto del introductorio, si se tiene en cuenta que en una y otra pieza del proceso el accionante resalta su tiempo de labor a la empleadora superior a 16 años, cuestiona la forma como se terminó el vínculo laboral entre las partes en desarrollo de un plan de retiro voluntario presentado por la demandada a sus servidores, afirma que en el caso lo que se estructuró fue un despido indirecto, al tiempo que dentro de las pretensiones subsidiarias del cuaderno gestor involucra la de indemnización convencional por despido y la pensión proporcional a la que se refiere, entre otras disposiciones, el artículo 8º de la ley 171 de 1961.

En un entorno semejante, la Corte no halla disparatada la interpretación que el ad quem efectuó de la demanda ordinaria en camino de despachar la pretensión pensional del accionante. En consecuencia, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, de los artículos 17 de la ley 6ª de 1945, 1º del decreto 1160 de 1947,40 del decreto 1045 de 1978, 26, 28, 29 y 30 del decreto 3118 de 1968, 2 y 3 del decreto 2201 de 1987, 26 del decreto 2127 de 1945, 3 del decreto 2541 de 1945, 467 del CST, 1 del decreto 797 de 1949, en relación con los artículos 55, 60,61 y 145 del Código Procesal del Trabajo, y 177,187, 244, 252, 253 y 276 del CPC, en concordancia con los numerales 116, 117 y 123 del artículo 1º del decreto 2282 de 1989.

La violación normativa que alega, la hace depender el censor de que el ad quem incurrió en los siguientes errores de hecho: “I. - Dar por demostrado sin estarlo que el demandante solamente reclama la reliquidación de la cesantía por la totalidad del tiempo de servicio. “II. - No dar por demostrado estándolo que en la demanda hubo petición expresa de pago de cesantía definitiva con el último salario.

“III.- No dar por demostrado estándolo que el demandante reclama las cesantías definitivas liquidadas con el último salario incluyendo todos los demás factores salariales. “IV.- No dar por demostrado estándolo que el demandante demostró la totalidad de los factores salariales que debían tenerse en cuenta para su reliquidación de cesantía. “V.- No dar por demostrado estándolo que la Entidad demandada no pagó el ajuste de cesantía, con base en el último salario y como consecuencia incurre en mora.

“VI.- No dar por demostrado estándolo que la falta de aporte por parte de la demandada de los documentos de pago de ajuste de cesantía, le dificultaba al juzgado precisar la fecha de causación de la moratoria“. Los yerros fácticos señalados los atribuye el acusador a que el sentenciador no apreció las siguientes probanzas: el interrogatorio de parte (flos 91 - 94), y la inspección judicial (flos 102-105 y 125-186).

Como pruebas erróneamente apreciadas, indicó el acusador: la demanda (flos 4 a 8), el documento de folios 180 a 182 del expediente, y la convención colectiva de trabajo visible de folios 143 a 158 del cuaderno principal. DEMOSTRACION DEL CARGO Argumenta el impugnante: que el cargo va dirigido a controvertir la decisión de segunda instancia en materia de cesantías e indemnización moratoria; que es equivocada la afirmación del segundo fallador de que la petición de reajuste es la liquidación retroactiva de la cesantía por todo el tiempo de servicio, cuando lo que también se reclama es la reliquidación del auxilio con todos los factores de salario que integran la última remuneración del demandante; que si hubo una inconsistencia en el pedimento de ese incremento, ello no significa que el último salario del trabajador no deba ser tenido en cuenta; que los numerales 4.2 y 4.4 de la petición cuarta de la demanda evidencia que el accionante, al referirse al no pago de la cesantía definitiva, se contrae al hecho de que esta no fue reconocida con todos los factores salariales, lo cual se confirma con la petición quinta; que sí existe súplica sobre los intereses de cesantía, pues dentro del concepto de ajuste de cesantía cabe el pago de intereses, por que estos no surgen sin aquella; que el ad quem dejó de apreciar el punto tercero de la inspección judicial y pasó por alto las observaciones del demandante en dicha diligencia, que demuestran que el demandante reclama las cesantías definitivas, liquidadas con el último salario, incluyendo todos sus factores; que el Tribunal no apreció el punto 11 del interrogatorio de parte en el que se determinan los factores salariales y, en especial, la respuesta del folio 64; que en el documento auténtico de folios 180 a 182, apreciado erróneamente en la segunda instancia, están taxativamente determinados los factores de salario que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la cesantía, y cuya aplicación práctica para el caso del demandante no fue acreditado por al empleadora; que la convención colectiva de trabajo de folios 143 a 158 del plenario, también fue equivocadamente apreciada por el Tribunal, particularmente en sus artículos 20,22 y 23, lo cual refuerza los argumentos sobre los factores salariales que debió tener en cuenta la demandada para el pago de la cesantía y sus intereses, y el no reconocimiento del auxilio en consideración de los mismos; que el segundo juzgador no dio por demostrado estándolo que la falta de aporte por la demandada de los documentos de pago del ajuste de cesantía, le dificultaba al a quo precisar la fecha de causación de la moratoria, por lo cual la hipótesis alternativa esgrimida en la primera instancia es válida y común en los fallos judiciales, y que por la demostración de que la demandada no pagó el reajuste sobre la cesantía, procede no solo la obligación de reconocerlo, sino el pago de la indemnización moratoria, establecida en el decreto 797 de 1949.

LA REPLICA Sostiene el opositor: que en lo que atañe a las pretensiones sobre la cesantía, el recurrente varió el petitum de la demanda y fundamentó sus recursos sobre aspectos no debatidos dentro del proceso, introduciendo un hecho nuevo en casación; que allende lo anterior, la convención colectiva, en lo referente a la cesantía, no introduce factor alguno; que el decreto 2201 de 1987 tampoco trae los factores de salario que echa de menos el recurrente en punto de la cesantía; que en el proceso obra certificación de que el demandante percibía un salario inferior al que pretende, pues de este no obra prueba en el plenario; que también está acreditado en los autos el pago anual de cesantía e, inclusive, el pago de intereses de mora por el reconocimiento tardío de la cesantía definitiva; que en relación con la indemnización moratoria, en el proceso no está acreditada la falta de pago de salarios, prestaciones sociales o indemnizaciones; que la jurisprudencia ha entendido que la indemnización por mora no es automática, ni inexorable, sino que debe analizarse si en cada caso concreto el empleador actuó de buena fe, circunstancia que en el caso no es menester analizar, pues los juzgadores de instancia concluyeron que no existió el no pago de cualquiera de los rubros antes mencionados, y que en la demanda de casación existen los mismos defectos técnicos que la Corte ha identificado en otras demandas con similares hechos y pretensiones.

SE CONSIDERA El mismo recurrente advierte que su ataque en el cargo está dirigido, en primer lugar, a discutir la decisión del ad quem en relación con la reliquidación de cesantías solicitada en la demanda presentada en las instancias (flo 14 cdno cas). Empero, en relación dicho elemento de la impugnación, debe la Sala Observar que revisado el proceso, específicamente el escrito de agotamiento de la vía gubernativa (flos 29 a 34 del cuaderno principal), encuentra que el demandante no cumplió con dicho presupuesto procesal (art. 6º CPL), en relación con la reliquidación de dicho auxilio, no obstante que en la demanda inicial del juicio sí se formuló pretensión en ese sentido (flo 4 ib).

En consecuencia, como la carencia de que se trata es la de un presupuesto procesal sin el que no es posible resolver de fondo, el cual no admite saneamiento por constituir una garantía que el legislador ha establecido en favor de los entes a que alude el artículo 6º del código procesal laboral y a la cual no les está dado renunciar, resulta inocuo estudiar la viabilidad del cargo, pues el impugnante aspira a una resolución de condena, que por la causa precisada es jurídica y procesalmente imposible.

Y en lo que respecta a la indemnización moratoria, segundo aspecto del que se ocupa la acusación, la Corte observa que al no existir deuda patronal que pudiera generarla resulta vano su estudio, más aún cuando el recurso circunscribió su causación a la deuda por cesantía. Por lo tanto, el cargo se desestima. Como el recurso no sale avante, las costas por el mismo se le impondrán al impugnante.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia del 30 de septiembre de 1998, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá D.C., en el juicio promovido por Eduardo Antonio López Molina a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones “Telecom”.

Costas a cargo de la parte demandante. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MÉNDEZ ARANGO LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ Secretaria Radicación Nro. 12135 � PÁGINA �25�