CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Aprobado acta No.116 Magistrado Ponente: Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL Santa Fe de Bogotá, D. C., treinta de septiembre de mil novecientos noventa y siete. Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad formal de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Mariano Fernández Robinson.

Antecedentes.- El 2 de marzo de 1993, en las horas de la tarde, unidades de la Policía Judicial de la ciudad de Santa Marta, allanaron y registraron, previa orden judicial, el inmueble marcado con el No.5-50 de la calle 18, sector El Rodadero Sur, de propiedad de Marino Fernández Robinson, hallando 177 kilos de cocaína camuflados en el cielo raso del baño de la alcoba principal, dentro de varios costales.

Por estos hechos, un Juzgado Regional de la ciudad de Barranquilla, mediante sentencia de 24 de mayo de 1995, condenó a Fernández Robinson a la pena principal de 12 años de prisión y multa de 30 salarios mínimos legales mensuales, al declararlo responsable de contravenir el artículo 33 de la ley 30 de 1986, agravado conforme a lo establecido en el numeral 3º del artículo 38 ejusdem (fls.204 y ss-2).

Apelado este fallo por el defensor del procesado, el Tribunal Nacional, mediante el suyo que ahora es objeto del recurso extraordinario de casación, fijó en nueve (9) años la duración de las penas privativa de la libertad y de interdicción de derechos y funciones públicas, y modificó la orden de decomiso definitivo de la totalidad del inmueble, para hacerla recaer exclusivamente sobre los derechos que tuviere el procesado en el mismo (fls.2 y ss-3).

La demanda.- Con fundamento en las causales tercera y primera de casación, sendos cargos formula el demandante contra la sentencia impugnada. Causal tercera: El artículo 29 de la Constitución Nacional establece que nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante Juez o Tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

En el caso estudiado, el acusado careció de una adecuada defensa idónea y técnica en el proceso. Hubo un silencio omisivo, que no es mecanismo que respondiera a un esquema de defensa, sobre todo durante la primera etapa del proceso. La prueba está en el mismo paginario o foliatura del expediente. Por otra parte se afectó el derecho a la defensa porque la investigación debe ser integral, y el funcionario secreto de la Fiscalía omitió decretar pruebas con el fin de establecer si su cliente vivía realmente en el inmueble.

Además, Fernández Robinson no fue capturado en flagrancia, y los juzgadores entran a presumir su culpabilidad, cuando debían presumir su inocencia y probarle la culpabilidad, con la consecuencia de ser condenado por un resultado, en contravía del debido proceso. Dice que la responsabilidad objetiva es la afirmación de la culpabilidad sin prueba de su existencia, y que en ella soportaron los juzgadores el fallo de condena.

Como no hubo una investigación integral, debe decretarse la nulidad de lo actuado a partir inclusive de la resolución de cierre de la investigación, con el fin de restablecer el debido proceso y efectivizar las garantías de su representado. Causal primera: En forma subsidiaria, el actor ataca el fallo recurrido por violación directa de la ley sustancial, concretamente por "interpretación errónea de los artículos 247 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el 81 de la ley 190 de 1995 y el artículo 29 de la Carta".

Empieza diciendo que cuando se dictó la sentencia del Tribunal, ya se encontraba vigente el artículo 81 de la ley 190 de 1995, que dispone, a nivel legal, cuáles son las garantías procesales del reo, entre ellas, que nadie puede ser condenado si no existe la plena prueba legal de los elementos constitutivos del delito y la responsabilidad.

No obstante, el ad quem, al proferir su fallo, aplicó el artículo 247 del estatuto procesal, que limita la certeza a la convicción personal del Juez, desconociendo el texto del mencionado artículo 81 de la ley 190 de 1995, el cual debió integrarse con la norma que consagra el debido proceso legal (art.29 C.N.) Reitera que el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 247 del Código de Procedimiento, "al no darle sentido a que dicha norma estaba recogida por el artículo 81 de la ley 190 de 1995, que ya estaba instituida", y pide que se case totalmente la sentencia impugnada para que en su lugar se dicte una de carácter absolutorio.

SE CONSIDERA: Insistentemente la Corte ha sostenido que no por estar investida de la facultad consagrada en el artículo 228 del estatuto procesal, relativa a la posibilidad de declarar oficiosamente la causal tercera de casación, el impugnante queda relevado de la obligación de ajustar la demanda a las exigencias mínimas legales y de técnica que imponen su alegación. También en los casos de nulidad, al igual que en las hipótesis contenidas en las otras causales, el actor está obligado a demostrar el reproche, siguiendo los lineamientos generales de técnica propios del discurso lógico jurídico que implica este recurso extraordinario, y los específicos de la causal invocada.

En cuanto a estos últimos, se ha dicho que el censor debe empezar por identificar el motivo de nulidad alegado, es decir, si se presenta por falta de competencia, violación del debido proceso o afectación del derecho de defensa, y señalar sus fundamentos, con indicación de la cobertura procesal del vicio. Una primera observación que debe hacerse al escrito de sustentación del recurso en el caso sub judice, en punto al cargo de nulidad inicialmente invocado, es que dentro de un mismo contexto argumentativo el actor plantea dos motivos de anulación, uno por inidoneidad de la defensa técnica y otro por violación del principio de investigación integral, ambos dentro del marco de violación al derecho de defensa, sin reparar que son de naturaleza distinta, y que su planteamiento, por ende, ameritaba análisis separado.

Además de esto, al interior del mismo reparo el casacionista cuestiona aspectos atañederos a la prueba de la culpabilidad del procesado, desviando de esta manera la censura hacia un error in iudicando, con rompimiento de la lógica que preside el recurso y menoscabo del principio de autonomía de las causales, que no permite entremezclar en unas aspectos de otras.

El principal cuestionamiento a la demanda no viene dado, sin embargo, por las falencias de carácter puramente formal que acaban de ser advertidas, sino por la absoluta falta de sustentación de los motivos de nulidad planteados, pues, en ambos casos, el actor se limita a la presentación del solo enunciado, sin entrar a precisar los fundamentos de cada uno de estos reparos.

En el primero de ellos, por ejemplo, alude a la ausencia de defensa técnica adecuada en la primera fase del proceso, pero nada dice sobre el comportamiento de quien llevaba la representación del acusado durante este estadio procesal, ni describe la actividad procesal cumplida en ese período, ni explica cómo la actitud del defensor pudo haber incidido negativamente en las posibilidades defensivas de su protegido, sino que se limita a sostener que la prueba de su afirmación "está en el mismo paginario o foliatura del proceso" (fls.34-3).

En el segundo, sostiene que el instructor violó el principio de investigación integral porque no practicó pruebas encaminadas a establecer si la sustancia alcaloide pertenecía realmente a Fernández Robinson, sin identificar los medios probatorios supuestamente omitidos, ni precisar las implicaciones de éstos en la decisión de condena. Otro tanto ocurre con el cargo planteado dentro del marco de la causal primera, pues el recurrente afirma que el juzgador dejó de aplicar el artículo 81 de la ley 190 de 1995, que exige plena prueba legal de los elementos del delito y la responsabilidad del procesado, pero omite indicar la razón por la cual su aplicación conduciría a un pronunciamiento absolutorio, si es debido a que el fallo reconoce la inexistencia en el proceso de la plena prueba legal, como podría pensarse si se tiene en cuenta la vía de ataque escogida (directa), o porque las conclusiones probatorias del mismo son equivocadas, en cuyo caso la censura ha debido enderezarse dentro del ámbito de violación indirecta.

Totalmente desfasado es, de otra parte, el planteamiento que se hace en torno al concepto de la violación, pues cuando se propone interpretación errónea de una norma de derecho sustancial, se parte del supuesto de que el precepto es aplicable al caso, constituyendo motivo de discordia únicamente su sentido o alcance, situación que deviene imposible de ser planteada cuando no se acepta su vigencia, como acontece en el presente caso.

Recuérdese que el impugnante propone errónea interpretación del artículo 247 del Código de Procedimiento Penal, al tiempo que afirma su derogatoria por el artículo 81 de la ley 190 de 1995, cuya aplicación simultáneamente reclama. Visto que la demanda no cumple las exigencias mínimas legales requeridas para su aceptación, y que la Corte no puede, en virtud de los límites que le impone el recurso, entrar a corregir los errores de técnica, ni los vacíos de fundamentación que presenta, se la rechazará in limine, de acuerdo con lo establecido en el artículo 226 del estatuto procesal.

Contra esta decisión, según lo dispuesto en el citado artículo 226 y el 197 ejusdem, no procede recurso alguno. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, R E S U E L V E: RECHAZAR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Mariano Fernández Robinson. En consecuencia, se declara DESIERTO el recurso.

Comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. CUMPLASE. CARLOS A. GALVEZ ARGOTE FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL JORGE CORDOBA POVEDA JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA MARIO MANTILLA NOUGUES JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA Patricia Salazar Cuéllar SECRETARIA � Rad.12118. Casación. Mariano Fernández R. � Rad.12118.

Casación. Mariano Fernández R. �página \* arábico�1�