SALA DE CASACION LABORAL SALA DE CASACION LABORALPRIVATE Radicación 12105 Acta 36 Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital, veinte (20) de septiembre de mil novecientos noventa y nueve (1999) Magistrado ponente: RAFAEL MENDEZ ARANGO Se resuelve el recurso de casación de MARTHA LUCIA POSADA LLERAS contra la sentencia dictada el 16 del octubre de 1998 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que le sigue a la CORPORACION NACIONAL DE TURISMO DE COLOMBIA.
I.
ANTECEDENTES La recurrente promovió el proceso para que se condenara a la demandada a reintegrarla "al cargo del cual fue ilegal e injustamente despedida en la localidad de París (Francia)" (folio 1), sin solución de continuidad en el contrato de trabajo, y a pagarle los salarios que dejó recibir entre el despido y la fecha del reintegro, las prestaciones legales y extralegales en cuanto no sean incompatibles con el reintegro, "los aumentos o reajustes y prestacionales(sic) que tenga o haya tenido el cargo entre la fecha del despido y la del reintegro invocado", "la indexación laboral correspondiente a la pérdida de poder adquisitivo de la moneda, en relación con las anteriores condenas y en cuanto no sea incompatible con éstas" o, subsidiariamente, la indemnización correspondiente al despido ilegal e injusto de que fue objeto, una pensión mensual de jubilación desde el momento que cumpla los 50 años de edad, la indemnización por mora "por falta de pago oportuno de su indemnización por despido" y "la indexación laboral por pérdida de poder adquisitivo de las sumas que correspondan a las condenas anteriores" (ibídem).
Para los efectos que conciernen al recurso es suficiente decir que Martha Lucía Posada Lleras afirmó que el 17 de mayo de 1971 celebró un contrato de trabajo con la Corporación Nacional de Turismo de Colombia, el cual fue modificado por mutuo acuerdo el 16 de agosto de 1977 para que ella se trasladara a París, Francia, "con el fin de prestar sus servicios como secretaria ejecutiva de esa seccional" (folio 2), ciudad en donde por haber permanecido durante más de diez años "creó un 'status' personal, profesional, económico, social y laboral", además de haber contraído matrimonio en el mes de noviembre de 1987 con un ciudadano francés, "con lo cual se acendraron sus vínculos de todo orden con esa ciudad" (ibídem).
Aseveró igualmente que la demandada intempestivamente le anunció un traslado a Bogotá a un cargo que no correspondía al que tenía en París, ni por su categoría ni por su salario, fuera de que el traslado la afectaba íntegramente en lo social, económico y profesional y desconocía el hecho de su matrimonio en Francia, "que naturalmente le generaban nuevos lazos indisolubles con aquella nación" (folio 2), razones todas ellas que consignó en la carta que le dirigió para no aceptar la modificación de su contrato, las cuales no fueron atendidas por la Corporación Nacional de Turismo de Colombia, que el 28 de marzo de 1988 la despidió, aunque continuó prestando sus servicios hasta el 6 de abril de ese año, "fecha en la que terminó de entregar los elementos y tareas a su cargo" (ibídem).
Según la demandante, "devengaba un salario promedio mensual no inferior a US$3.096,00, suma que se tuvo en cuenta para su liquidación final pero en la cual se dejaron de incluir algunos factores constitutivos de salario" (folio 2). En la demanda también afirmó que estaba afiliada al Sindicato de Trabajadores de la Corporación Nacional de Turismo de Colombia y que en la cláusula cuadragésima de la convención colectiva se restringió el campo de aplicación del convenio a quienes laboraban en Colombia; restricción que dijo no admite el artículo 38 del Decreto 2351 de 1965, el cual dispone que si el sindicato agrupa más de la tercera parte de los trabajadores de la empresa, la convención se aplica a todos sin excepción, sean o no sindicalizados, por lo que se trataba de una de esas cláusulas que "la misma ley señala como ineficaces, inválidas, nulas y por supuesto, ilegales" (folio 4), porque lesionan los derechos y garantías mínimos de los trabajadores.
La demandada se opuso a las pretensiones de la Posada Lleras, pues aunque aceptó que fue su trabajadora desde el 17 de mayo de 1971 hasta el 6 de abril de 1988 y que el contrato de trabajo fue modificado el 18 de julio de 1977, fecha en que "comenzó a desempeñar las funciones inherentes al cargo de Secretaria Ejecutiva Seccional París" (folio 21), adujo que el cierre de dicha seccional hizo necesario el traslado de la demandante a la oficina principal en Bogotá, sin que existiera menoscabo alguno en su situación laboral, por lo que fue ella quien incurrió en una grave violación de las obligaciones que le correspondía cumplir, lo que motivó la terminación unilateral de su contrato de trabajo con justa causa mediante comunicación de 28 de marzo que le fue entregada el 6 de abril siguiente.
Sostuvo que en todas las convenciones colectivas de trabajo suscritas desde 1977 con el sindicato se pactó que se aplicarían únicamente a los trabajadores que laboraran dentro del territorio nacional. Propuso las excepciones de falta de jurisdicción y falta de competencia basada en la territorialidad absoluta de la ley colombiana, e igualmente las de inexistencia de la obligación, prescripción, pago, compensación, inconveniencia e imposibilidad del reintegro porque el cargo que ocupaba la demandante fue suprimido, cobro de lo no debido y buena fe.
El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de esta ciudad en fallo del 26 de septiembre de 1997 condenó a la demandada a pagarle a la demandante US$71.245,00 por concepto de indemnización por despido sin justa causa, US$76,40 diarios desde el 21 de agosto de 1989 "y hasta tanto se produzca el pago total de la acreencia indemnizatoria a que aquí se ha condenado" (folio 400) y "al reconocimiento y pago de la pensión-sanción cuando la ex trabajadora acredite haber cumplido 50 años de edad" (ibídem).
La absolvió de las restantes pretensiones y le impuso la mitad de las costas. La alzada se surtió por apelación de ambos litigantes y el Tribunal revocó la decisión de su inferior, para, en su lugar, absolver a la Corporación Nacional de Turismo de Colombia "de todas y cada una de las súplicas formuladas en su contra por Martha Lucía Posada Lleras" (folio 447).
Condenó en costas por las dos instancias a la demandante. II. EL RECURSO DE CASACION Conforme lo declara en la demanda con la que sustenta el recurso (folios 10 a 35), que fue replicada (folios 53 a 59), la recurrente pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal y, en instancia, confirme las condenas del Juzgado, "con modificación de su cuantía a fin de que sean liquidadas con base en el salario señalado en el hecho octavo de la demanda o sea la suma de US$3.096,00 mensuales, o su valor en pesos colombianos a la tasa de cambio oficial el día en que se efectúe el pago" (folio 15), y para que la indemnización por mora la imponga desde el 7 de julio de 1988 y no desde el 21 de agosto de 1989.
Con tal finalidad le formula tres cargos que se estudiarán separadamente el primero y de manera conjunta los otros dos, junto con lo replicado en cada caso. PRIMER CARGO: Acusa al fallo por indebida aplicación de los artículos 1º, 8º y 11 de la Ley 6ª de 1945 y 2º de la Ley 64 de 1946, "en relación con los artículos 28 numeral 2º, 48 numeral 8º, 51 y 52 del Decreto 2127 de 1945, este último modificado por el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, 8º de la Ley 171 de 1961, 2º, 467, 468, 469 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo" (folio 16).
Violación indirecta de la ley que se produjo a causa de los errores de hecho manifiestos que en la demanda se puntualizan como a continuación se copian: "1º. Dar por demostrado, a pesar de estarlo(sic), que la demandante de manera injustificada se negó a cumplir el traslado que se le ordenó cuando ocupaba la oficina seccional de la Corporación en París;
"2º. No tener por establecido a pesar de estarlo, que la actora expuso motivos válidos y atendibles para oponerse al traslado que se le ordenaba; "3º. No tener por acreditado, a pesar de estarlo, que como consecuencia de su larga permanencia en la ciudad de París la demandante tenía estrechos vínculos familiares, sociales, laborales y profesionales que se afectarían seriamente con el traslado;
"4º. No dar por probado, a pesar de estarlo, que el traslado ordenado a la demandante le causaba graves perjuicios económicos al producirse la disminución de su salario y consiguiente reducción de sus prestaciones sociales; "5º. No tener por establecido a pesar de estarlo, que el traslado ordenado a la demandante de París a Bogotá le causaba graves perjuicios al quedar disminuida su categoría y remuneración;
"6º. No dar por establecido, a pesar de estarlo, que la demandada no tuvo justa causa para despedir a la demandante; "7º. No tener por acreditado, a pesar de estarlo, que la demandada no actuó de buena fe al hacer uso de 'ius variandi' pues a sabiendas de la situación profesional, social y laboral que disfrutaba en la ciudad de París le ordenó un traslado a Bogotá que de manera significativa implicaba una desmejora de sus condiciones de trabajo" (folios 17 y 18) Yerros que al decir de la recurrente se originaron en la equivocada apreciación de la "respuesta de la demanda del proceso (fls. 1 a 7)", la "respuesta de la demanda (fls 21 a 34)", el "contrato de trabajo y otrosí (fls. 43 a 53)", la liquidación final de las prestaciones sociales, los certificados sobre el tiempo de servicios y salarios, la carta de terminación del contrato de trabajo, el interrogatorio de parte absuelto por la demandada, el acta de cierre de la oficina de París, el Acuerdo 23/88 de la junta directiva de la demandada, las comunicaciones de 10 de febrero y 24 de marzo de 1988 suscritas por ella, la comunicación que le dirigió la demandada el 14 de marzo de 1988 y las declaraciones de Raquel Ana Fernández de Hernández y Lisi Rossana Amalfi Alvarez.
Cargo para cuya demostración argumenta que el Tribunal concluyó que la Corporación Nacional de Turismo de Colombia tenía derecho a trasladarla para Bogotá por el cierre de la oficina de París, y que por no causarle desmejora o perjuicio el traslado, su negativa a cumplir la orden que se le impartió en tal sentido constituyó justa causa, siendo que en la cláusula primera del contrato de trabajo se estipuló que podía exigírsele se trasladara a otros municipios y lugares, siempre que el cambio no significara disminución de su categoría y remuneración, y en la cláusula décima se pactó que todo cambio de las estipulaciones contractuales debía ser acordado.
Para la impugnante al haber sido declarado confesa la demandada respecto de los hechos de la demanda susceptibles de ser probados con confesión, quedó establecido que el traslado le causaba perjuicios "en su 'status' familiar, laboral, económico y social" (folio 21), por lo que resulta equivocada la consideración del fallador según la cual la declaratoria de confeso recae sobre hechos "vagos o imprecisos", cuando la realidad es que los hechos de la demanda son claros "bastando para ello la simple lectura de los hechos 3º, 4º y 5º y las 'Razones de la demanda' (fl. 2 y 3)" (folio 22).
También dice que el Acuerdo 23 de 1988 fue mal apreciado porque la junta directiva de la Corporación Nacional de Turismo de Colombia se limitó a suprimir el cargo que ella ocupaba sin dar ninguna razón o motivo; pero lo que resulta más relevante es que el Tribunal no tuvo en cuenta que la fecha de dicho acuerdo es 15 de junio de 1988, vale decir, tres meses después de su despido, lo que significa que no pudo haber sido la supresión del empleo que ella ocupaba en París lo que motivó la terminación del contrato.
Arguye la recurrente que en ningún momento se le dio la orden de cambiarse de lugar de trabajo, sino que "se le formuló una propuesta de suscribir un otrosí al contrato de trabajo para que aquel se efectuara por mutuo acuerdo" (folio 22), conforme lo acepta la Corporación Nacional de Turismo de Colombia en la carta que el 14 de marzo le dirigió, habiendo ella en telex de 10 de febrero expresado su extrañeza por el proceder de la directora, quien "pretendió hacerle firmar la mencionada cláusula adicional en el viaje de regreso de(sic) (fls. 48 a 49 Anexo II)" (folio 23).
Afirma la impugnante que en el telex adujo su permanencia en París durante once años de los diecisiete de servicios que le prestó, su situación familiar, económica, personal, social y profesional, y la desmejora en su cesantía y demás prestaciones sociales, hechos claros y específicos que no pueden ser calificados de vagos e imprecisos como lo asevera el Tribunal; además de que en ninguna de las comunicaciones la entidad le concretó las condiciones de cambio de sede, pues no le concretó qué cargo venía a ocupar a Bogotá, cuál era la remuneración, los gastos de instalación y de traslado junto con su familia, "todo lo cual correspondía acreditar a la accionada para justificar el uso legítimo del 'ius variandi' como de manera reiterada lo ha señalado la jurisprudencia" (folio 23).
Para la recurrente la verdadera razón de su despido obedeció a que no firmó "el otrosí a su contrato de trabajo" (folio 24), lo que no constituye motivo justo porque todo contrato bilateral debe ser modificado de común acuerdo y no por imposición unilateral de uno de los contratantes; debiéndose, además, tener en cuenta lo expresado por los representantes de la Corporación Nacional de Turismo de Colombia en el acta de cierre de la oficina de París correspondiente a los días 16, 17, 18, 21 y 22 de marzo de 1988, en donde se observa que la carta despidiéndole se le entregó a ella y a la funcionaria Ligia Patricia Valdivieso cuando "se negaron a aceptar una oferta de conciliación de $14'000.000,00 para las dos (fl. 373)" (ibídem).
Creyendo haber demostrado los errores de hecho la impugnante se ocupa de los testimonios de Lisi Rossana Amalfi Alvarez y Raquel Ana Fernández de Hernández, para decir que "los testimonios no respaldan la posición asumida por la demandada a quien le correspondía demostrar las condiciones bajo las cuales se ordenó el traslado" (folio 26). Concluye su alegato diciendo que en cuanto a la indemnización por mora se debe corregir la fecha del 21 de agosto de 1989 para imponerla desde el 7 de julio de 1988, cuando se vencieron lo noventa días de gracia que señala el artículo 1º del Decreto 797 de 1949.
En lo pertinente, la réplica confuta el cargo aduciendo que la jurisprudencia ha señalado que el empleador al modificar las condiciones de trabajo debe observar que no se vulneren la dignidad, el honor o los derechos mínimos del trabajador, que no se cause desmejora en sus condiciones laborales y que dicha modificación obedezca a razones objetivas.
SE CONSIDERA Del examen de las pruebas que para la recurrente dieron origen a los errores de hecho que le imputa a la sentencia por su equivocada apreciación, resulta objetivamente lo siguiente: 1. La pieza procesal que en el cargo se identifica como la "respuesta de la demanda del proceso (fls. 1 a 7)" corresponde realmente a la demanda con la que se inició el pleito, y como es apenas obvio, las aseveraciones o argumentos que allí se aducen por la hoy recurrente no prueban a su favor.
Además, es lo cierto que en la demostración de la acusación no se explica por la impugnante en qué consistió su mala apreciación. 2. Fuera de haberse aceptado en la contestación de la demanda el tiempo de duración del contrato de trabajo, no se admitió en dicha actuación procesal ninguno de los hechos que la recurrente le imputa al Tribunal como desatinos cometidos en la sentencia acusada. 3.
El contrato de trabajo y el denominado "otrosí" (folios 43 a 53) únicamente probarían el hecho, no discutido por los litigantes, de haberle prestado servicios Martha Lucía Posada Lleras a la Corporación Nacional de Turismo de Colombia desde el 17 de mayo de 1971 y que el 16 de agosto de 1977 las partes acordaron que se trasladaría a París, Francia, con el fin de prestar sus servicios como secretaría ejecutiva en la seccional que allí funcionaba por ese entonces; pero dicho documento no permitiría demostrar que el Tribunal se equivocó cuando consideró injustificada la negativa de la hoy recurrente a trasladarse de la oficina seccional en París a Bogotá; o que ella hubiera tenido motivos válidos para oponerse al traslado que se le ordenaba; o que los vínculos familiares, sociales y profesionales "se afectarían seriamente con el traslado"; o que el traslado le ocasionaba graves perjuicios económicos por disminuirse su categoría, su salario y sus prestaciones sociales; o que no hubo justa causa para despedirla; o que la demandada "no actuó de buena fe al hacer uso del 'ius variandi' pues a sabiendas de la situación profesional, social y laboral que disfrutaba en la ciudad de París le ordenó un traslado a Bogotá que de manera significativa implicaba una desmejora de sus condiciones de trabajo".
Por el contrario, en la cláusula primera del contrato quedó estipulado que: " Es entendido que el trabajador se obliga a desempeñar cualesquiera otras funciones que se le asignen, relacionadas con las actividades o negocios de la corporación, que no exijan una técnica especial y diferente, y en los municipios y lugares que les(sic) señalaré(sic), siempre que tales cambios no impliquen disminución en la categoría y remuneración del trabajador" (folio 53).
Y aun cuando es verdad que en la cláusula décima se pactó que "todo cambio en las estipulaciones del presente contrato de trabajo que acuerden mutuamente las partes se hará constar al pie del presente documento, en cartas cruzadas o demás anexos, pero siempre por escrito" (folio 53 vto.), no lo es menos que el denominado "ius variandi" es una facultad que excepcionalmente se reconoce al patrono para modificar algunos aspectos de la relación laboral, que no necesariamente debe ejercitarse con el consentimiento del trabajador, pues cuando éste acepta la modificación del contrato no resulta adecuado decir que el empleador alteró unilateralmente las condiciones de ejecución de la labor convenidas por los contratantes. 4.
La liquidación final de prestaciones sociales (folio 366) únicamente sirve para probar que a Martha Lucía Posada Lleras le fue terminado el contrato de trabajo y que se le pagó la suma de US$10.277,14 "al tipo de cambio del 6 de abril/88 de $281,07 por dolar"; pero no permitiría racionalmente establecer alguno cualquiera de los siete errores de hecho manifiestos achacados en el cargo al fallo. 5.
Los certificados sobre tiempo de servicios y salarios (folios 149, 290 y 342) sólo permitirían probar que Martha Lucía Posada Lleras trabajó para la Corporación Nacional de Turismo de Colombia del 17 de mayo de 1971 al 6 de abril de 1988; que en el último año se le pagaron las sumas de US$19.234,37 por sueldos, US$733,37 por subsidio de transporte, US$563,30 por prima de alimentación, US$1.237,13 por viáticos, US$3.258,00 por vacaciones, US$1.950,83 por prima de vacaciones, US$2.181,15 por auxilio extralegal de vacaciones, US$1.375,71 por bonificación y US$1.468,36 por prima de servicios; y "que el salario promedio devengado por la demandante durante el último año de servicio era de trescientos veintiocho dollares(sic) con 18/100 (US$328,18)" (folio 290).
Ni la recurrente lo explica, ni tampoco la Corte encuentra cómo mediante algún proceso lógico pueda inferirse de dicha información alguno cualquiera de los yerros en los que dice incurrió el fallador de alzada. 6. La carta de terminación del contrato de trabajo (folio 36, anexo 2) solamente sirve para probar que por no haber acatado la orden que por varias veces le dio de que se trasladara de la ciudad de París a la ciudad de Bogotá, la Corporación Nacional de Turismo de Colombia terminó unilateralmente el contrato de trabajo, aduciéndole como justa causa la grave violación de las obligaciones especiales que a ella le incumbían como empleada de la entidad; mas no sirve para establecer alguno cualquiera de los desaciertos que le atribuye la recurrente a la sentencia acusada. 7.
Además de que la impugnante no se refiere específicamente en la demostración del cargo a una determinada respuesta del interrogatorio que absolvió el representante de la Corporación Nacional de Turismo de Colombia, es lo cierto que tampoco el absolvente confesó expresamente algún hecho relacionado con los yerros atribuidos a la sentencia en el cargo.
La única alusión que se hace en la demostración del cargo a dicha diligencia es la afirmación de la recurrente de haberse establecido que el traslado le causaba perjuicios "en su 'status' familiar, laboral, económico y social" (folio 21), por haber sido "declarado confesa la parte demandada con relación a los hechos de la demanda susceptibles de prueba de confesión" (ibídem).
Pero ocurre que el Tribunal, refiriéndose a dicha prueba, concluyó que ella sola no era suficiente para acreditar plenamente los hechos, en razón de haber considerado que en la demanda no se precisó "cuál es o en qué consiste el 'status' personal, profesional, económico, social y laboral creado" (folio 441), conforme está dicho en la sentencia; en la que igualmente se asienta que la demandante Martha Lucía Posada Lleras se limitó en la demanda a "pregonarlo" pero sin "mencionar las circunstancias que lo estructuran" (ibídem), además de no demostrarse el matrimonio afirmado mediante la confesión ficta y no ser cierto que la orden de traslado fuera intempestiva, por cuanto el 10 de febrero de 1988 le fue propuesto el traslado, según lo confesó la demandante, a juicio del fallador de alzada.
Dado que la "confesión ficta" puede ser desvirtuada, pues así claramente lo dispone el artículo 201 del Código de Procedimiento Civil, no puede atribuírsele un desacierto al Tribunal, que por sus características fuera dable calificar de error de hecho manifiesto, por haber concluido que tal confesión "no es suficiente y mucho menos plena para acreditar esos hechos" (folio 401), aludiendo a la desmejora que alegó la entonces trabajadora le significaba el traslado de París a Bogotá. 8.
El documento distinguido como "Acta de cierre administrativo de la Oficina Seccional de París" (folios 262 a 267 y 368 a 376) serviría para establecer que a la hoy recurrente y a una empleada de nombre Ligia Patricia Valdivieso les fue propuesta una conciliación sobre la base de entregarles la suma de $14'000.000,00 "para las dos", y que ellas manifestaron "que estarían dispuestas a conciliar sobre la base de 35.000,00 dólares ($9'800.000,00) al cambio de $280,00 por dolar) para cada una de ellas, puestos en París y libres de impuestos" (folio 267), mas al no haber llegado a un acuerdo el secretario procedió a entregarles las cartas de terminación del contrato.
De dicho documento no cabría razonablemente inferir alguno cualquiera de los siete errores de hecho atribuidos al fallo por la impugnante, pues, por el contrario, lo que se desprende del ofrecimiento del dinero para conciliar es la voluntad de la empleadora de terminar de manera amigable la relación laboral, indicando la cantidad ofrecida para llegar a una conciliación que se trató de una propuesta seria y que se procuró por parte de la Corporación Nacional de Turismo de Colombia zanjar las diferencias con su trabajadora.
Lo que permite considerar que tuvo en cuenta los motivos que ella expresaba para no cumplir la orden de traslado a Bogotá; pero ante el hecho cierto del inminente cierre administrativo de la oficina seccional, hubo de tomar la determinación de despedir a la empleada porque ésta no cumplió la orden laboral que en tal sentido le había sido dada. 9.
El Acuerdo Nº 23/88 de 15 de junio de 1988 (folio 216) sirve para probar que la Corporación Nacional de Turismo de Colombia suprimió diferentes cargos en sus oficinas de Venezuela, París y Nueva York. Entre ellos el de secretaria que ejercía Martha Lucía Posada Lleras. Que la fecha del acto sea posterior a la del día en que se terminó el contrato no convierte necesariamente en injustificado el despido.
Adicionalmente, debe advertirse que en el último de los artículos del acuerdo aparece dicho que "deroga en su parte pertinente el Acuerdo Nº 0008 del 9 de marzo de 1983" (folio 216), el que igualmente obra en el expediente, y corresponde a un acto general mediante el cual se fija la planta de personal de la Corporación Nacional de Turismo de Colombia.
Basta comparar los dos acuerdos para advertir que fueron suprimidos la totalidad de los empleos de la oficina seccional que tenía la Corporación Nacional de Turismo de Colombia en París, por lo que no cabría afirmar que se trató de un acto abusivo o arbitrario de la entidad enderezado a desconocer el contrato de trabajo. 10. Las comunicaciones fechadas el 10 de febrero y el 24 de marzo de 1988 (folios 31 y 48, Anexo II) registran los motivos alegados por Martha Lucía Posada Lleras para no atender la orden de traslado; pero, precisamente por ser documentos elaborados por la impugnante, no permitirían probar los hechos que ella misma adujo posteriormente como causa de sus pretensiones en la demanda. 11.
La comunicación de 14 de marzo de 1988 (folios 44 y 45, Anexo II) corresponde a la respuesta que la Corporación Nacional de Turismo de Colombia dio al telex que el 10 de marzo de ese mismo año le envió Martha Posada Lleras, y en el cual le explica las razones por las que no puede, en su condición de empleadora, aceptar los motivos aducidos por ella para no cumplir la orden de traslado de París a Bogotá; y allí le recuerda que la orden de traslado "se produjo en un todo acorde con las estipulaciones contractuales contenidas en el documento suscrito entre usted y la Corporación al momento de vinculación, especialmente en lo consignado en la cláusula primera en cuanto hace referencia a que el trabajador se obliga a desempeñar cualesquiera otras funciones que se le asignen relacionadas con las actividades o negocios de la Corporación, que no exigen una técnica especial y diferente, y en los municipios y lugares que le señalare, siempre que tales cambios no impliquen disminución en la categoría y remuneración del trabajador" (folio 44, Anexo II).
Igualmente aparece dicho que no existe "menoscabo alguno en su situación laboral en virtud del traslado ordenado" y que "es preciso recordar a usted la obligación que tiene de acatar y cumplir la orden impartida, la cual por motivo del cierre de la Oficina Seccional en París debe hacerse a partir del diez y nueve (19) de marzo de mil nove-cientos ochenta y ocho (1988), fecha improrrogable" (folio 45, ibídem).
Tampoco resulta de esta prueba establecido alguno cualquiera de los yerros enrostrados al fallo por la recurrente, pues, al contrario, lo que literalmente se desprende del documento es la invocación por parte de la entonces empleadora de lo pactado en el contrato de trabajo. 12. Por virtud de lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, y dado que previamente no se demostró un error de hecho que tenga su origen en alguna de las pruebas calificadas para ello, no le es dado a la Corte examinar los testimonios de Raquel Ana Fernández de Hernández y Lisi Rossana Amalfi Alvarez.
Se sigue de lo anterior que el cargo no prospera. SEGUNDO Y TERCER CARGOS En ambos acusa al fallo de violar directamente los artículos 2º, 10, 358, 467, 468, 469, 472, 470 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo; 8º y 11º de la Ley 6ª de 1945 (en el tercero agrega los artículos 46 y 49); 2º de la Ley 64 de 1946; 18, 28, 43, 47, 48 y 51 del Decreto 2127 de 1945, 1º del Decreto 797 de 1949 y 8º de la Ley 171 de 1961, con la diferencia de que en el segundo plantea la interpretación errónea de los artículos del Código Sustantivo del Trabajo y la aplicación indebida de los restantes, mientras que en el tercero todas las normas las presenta como violadas en tal modalidad.
Mutatis mutandis, la argumentación de los dos cargos está enderezada a demostrar que el Tribunal violó la ley al reconocerle validez a la cláusula cuadragésima de la convención colectiva de trabajo, mediante la cual se excluye de su ámbito de aplicación a los trabajadores de la Corporación Nacional de Turismo de Colombia que prestan sus servicios fuera del territorio nacional.
Para la recurrente "las únicas exclusiones generales de la totalidad de los beneficios de los convenios colectivos reconocidos(sic) por la jurisprudencia son las atinentes al ámbito personal y no al territorial, vinculando el primero a la naturaleza directiva y de representación personal de los cargos ocupados por tales servidores, como expresamente lo enseña la sentencia de 28 de noviembre de 1994, Rad. 6962" (folios 30 y 31); y por ello asevera que fue mal entendida la doctrina contenida en la sentencia de 15 de abril de 1966, en la que dice se analizaron situaciones relacionadas con la aplicación específica de determinadas cláusulas, por lo que la Sala "aclaró con toda razón que las estipulaciones convencionales no debían ser necesariamente idénticas para todos los trabajadores, lo cual es completamente diferente a la situación que se analiza en el caso sub-judice" (folio 31).
Aunque la impugnante acepta que puede pactarse un diferente valor a una prima en razón de la antigüedad del trabajador, o que trabajadores de determinadas regiones del país reciban un mayor salario porque el costo de vida es superior en tales lugares, o que se reconozcan beneficios hasta un determinado nivel salarial, conforme lo ha reconocido la Corte en sentencia de 15 de abril de 1966 y 10 de mayo de 1988, alega, sin embargo, que como la cláusula segunda de la convención colectiva de trabajo vigente al momento de terminar el contrato de trabajo no contiene ninguna exclusión particular sino que se extiende a todos los trabajadores de la Corporación Nacional de Turismo de Colombia, debió serle aplicada, y que al no hacerlo se incurrió en un error jurídico por el cual se quebrantaron las disposiciones con las que integra la proposición jurídica de ambos cargos, por virtud de un yerro hermenéutico o por su aplicación indebida.
Concluye la recurrente su demostración arguyendo que "las exclusiones derivadas del ámbito territorial conforme al artículo 2º del C.S.T. que ha reconocido la jurisprudencia se refieren a la aplicación de la ley colombiana laboral a los servidores que han prestado sus servicios fuera del territorio del país, lo cual no se ha cuestionado en este proceso, pero en ningún momento al campo de aplicación de las convenciones colectivas, aspecto bajo el cual también se quebrantó el artículo 2º del estatuto sustantivo laboral" (folio 32).
Y refiriéndose específicamente al tercer cargo, la recurrente se limita a decir que "si la Sala estima que el sentenciador no examinó la hermenéutica de las normas citada(sic) en el encabezamiento de la censura, deberá concluir que incurrió en su indebida aplicación, pues sin desconocerlas las aplicó de manera equivocada para revocar la decisión de primera instancia y en su lugar absolver a la accionada de la indemnización por despido convencional, la indemnización moratoria y la pensión sanción de jubilación" (folio 34).
La opositora replica conjuntamente los dos cargos aduciendo, en lo pertinente, que en la sentencia de casación del Tribunal Supremo del Trabajo de 23 septiembre de 1949 se asentó que "las cláusulas normativas de una convención tienen el campo de aplicación que ella misma señale expresamente" (folio 56) y que la Corte Suprema de Justicia en fallos de homologación de 15 de abril de 1966 y 18 de mayo de 1988 admitió que las estipulaciones de una convención colectiva no tienen que "ser idénticas para todos los trabajadores y aplicárseles a todos en la misma forma o medida, sin consideración a su rango jerárquico, a su antigüedad de servicio, a las peculiaridades de cada labor, a la diversidad de las regiones en donde están ubicados los distintos establecimientos, fábricas, sucursales o agencias, a los niveles de remuneración el grado de productividad de cada cual, etc.
Si así fuera la contratación perdería una de sus más preciosas cualidades, de importancia decisiva para su prosperidad y porvenir, la capacidad de adecuación a las necesidades y modalidades de cada empresa, de cada oficio, de cada actividad, de cada región, de cada circunstancia económica, financiera o monetaria, de cada episodio social. Pues su flexibilidad y adaptabilidad, junto con el conocimiento personal que de la materia específica de cada estipulación tienen los contratantes, es lo que hace de la convención normativa un instrumento de mayor eficacia y precisión que la ley general para regir las relaciones laborales en los grandes núcleos de trabajo" (folios 56 y 57).
SE CONSIDERA En ningún quebranto normativo incurrió el Tribunal en la sentencia cuando concluyó que la cláusula cuadragésima de la convención colectiva de trabajo "es legalmente válida, no obstante su carácter restrictivo o limitante" (folio 446), porque "el principio de igualdad en materia laboral exige igualdad de situaciones fácticas, porque si difieren total o parcialmente aquél no tiene operancia" (folio 447) y "no se puede equiparar la situación del trabajador que labora en el exterior fuera del territorio nacional con salarios y prestaciones en dólares con la de trabajadores que laboran dentro del territorio nacional con salario y prestaciones tal vez iguales a las de aquéllos pero en moneda nacional" (ibídem).
Lo anterior porque es dicho criterio, y no el expresado por la impugnante, el que ha inspirado la jurisprudencia laboral de tiempo atrás, conforme resulta de los apartes de la sentencia de homologación de 15 de abril de 1966 que atinadamente recuerda la opositora en su réplica, en la cual la Corte interpretando los artículos 37 y 38 del Decreto Legislativo 2351 de 1965, aceptó como plenamente válida la exclusión en las convenciones colectiva o en los laudos de "algunos empleados".
Exclusión que puede estar determinada, entre otras razones legítimas, por "la diversidad de las regiones en donde están ubicados los distintos establecimientos, fábricas, sucursales o agencias". Dicha orientación jurisprudencial fue reproducida en sentencia de homologación de 18 de mayo de 1988, como igualmente lo recuerda la replicante, y dada la pertinencia al presente asunto considera la Corte conveniente reproducir lo dicho en el fallo de 1966, oportunidad en la que se asentó lo siguiente: " Pero de allí nunca se dedujo que las estipulaciones de la convención colectiva (o de las decisiones arbitrales que las reemplazan, en su caso) tuvieran que ser idénticas para todos los trabajadores y aplicárseles a todos en la misma forma o medida, sin consideración a su rango jerárquico, a su antigüedad en el servicio, a las peculiaridades de cada labor, a la diversidad de las regiones en donde están ubicados los distintos establecimientos, fábricas, sucursales o agencias, a los niveles de remuneración, al grado de productividad de cada cual, etc.
Si así fuera, la contratación colectiva perdería una de sus más preciosas cualidades, de importancia decisiva para su prosperidad y porvenir: la capacidad de adecuación a las modalidades de cada empresa, de cada oficio, de cada actividad, de cada región, de cada circunstancia económica, financiera o monetaria, de cada episodio social. Pues su flexibilidad y adaptabilidad, junto con el conocimiento personal que de la materia específica de cada estipulación tienen los contratantes, es lo que hace de la convención normativa un instrumento de mayor eficacia y precisión que la ley general para regir las relaciones laborales en los grandes núcleos de trabajo" (Gaceta Judicial, Tomo CXVI, pág. 354 y 355 y Tomo CXCIV, pág. 502).
Significa lo anterior que el Tribunal no interpretó erróneamente la ley, ni tampoco la aplicó de manera indebida en el caso, por haber concluido que por no ser igual la situación de los trabajadores de la Corporación Nacional de Turismo de Colombia que laboran en el exterior a la de quienes lo hacían en el territorio nacional, dado que a aquéllos sus servicios se remuneraban en dólares mientras que a éstos se pagaba en moneda nacional, no se desconocía el principio de igualdad de trato y, por consiguiente, "no obstante su carácter restrictivo o limitante ( ) la cláusula o artículo de la convención que los margina o excluye de su aplicación, es legalmente válida".
No está demás anotar que este criterio lo sigue la propia ley al definir el fenómeno de la unidad de empresas, puesto que expresamente dispone que "los salarios y prestaciones extralegales que rijan en la principal al momento de declararse la unidad de empresa solamente se aplicaran en las filiales o subsidiarias cuando así lo estipule la convención colectiva de trabajo, o cuando la filial o subsidiaria esté localizada en una zona de condiciones económicas similares a la de la principal".
Conforme textualmente lo dispuso el Decreto Legislativo 2351 de 1965 en su artículo 15 y lo reiteró la Ley 50 de 1990 en el artículo 32 de la misma. Si la propia ley autoriza para que no se aplique la convención colectiva de trabajo a trabajadores de una misma empresa que laboran en el territorio nacional si las condiciones económicas de la zona no son similares entre la principal y la filial o subsidiaria, a fortiori, debe concluirse que es acertada la interpretación según la cual resulta válido que en una convención colectiva de trabajo se excluya de su campo de aplicación a quienes le prestan servicios a la empresa fuera del país, como en este caso ocurrió. Por lo anterior los cargos no prosperan.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 16 de octubre de 1998, en el proceso que Martha Lucía Posada Lleras le sigue a la Corporación Nacional de Turismo de Colombia.
Costas en el recurso a cargo de la recurrente. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen RAFAEL MENDEZ ARANGO FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ CARLOS ISAAC NADER LUIS GONZALO TORO CORREA FERNANDO VASQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL EXP. No. 12105 ACLARACIÓN DE VOTO Santafé de Bogotá, veintiuno (21) de septiembre de mil novecientos noventa y nueve (1999).
Aún cuando compartimos la decisión de no dar prosperidad al primero de los cargos propuestos, puesto que del examen probatorio no surge ninguno de los yerros fácticos, disentimos respecto al punto relacionado con una estipulación contractual, según la cual la trabajadora se obligó a laborar en los lugares que le asignara la empleadora, toda vez que estimamos que es ineficaz esa cláusula exhorbitante en beneficio patronal tal como quedó plasmado en el salvamento de voto a la sentencia dictada en un juicio que se adelantó contra la misma Corporación Nacional de Turismo, radicación 10969, al cual nos remitimos.
Además, estimamos que de haberse controvertido por el recurrente la validez de la mencionada cláusula contractual, el punto sería de carácter jurídico y no fáctico, por ello aclaramos nuestro voto. FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ LUIS GONZALO TORO CORREA