SALA DE CASACION LABORAL SALA DE CASACION LABORAL�PRIVADO �� Radicación 12098 Acta 33 Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital, treinta (30) de agosto de mil novecientos noventa y nueve (1999) Magistrado ponente: RAFAEL MENDEZ ARANGO Resuelve la Corte el recurso de casación de LUIS OMAR AMAYA ROJAS contra la sentencia dictada el 2 de octubre de 1998 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que le sigue a la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES. � I.

ANTECEDENTES Para los efectos que interesan al recurso basta anotar que el Tribunal confirmó la absolución dispuesta por el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de esta ciudad el 18 de agosto de 1998, que negó las pretensiones de Luis Amaya Rojas, quien promovió el proceso para que previa la declaración de que existió un contrato entre ambos del 16 de septiembre de 1980 al 31 de mazo de 1995, el cual dio por terminado la Empresa Nacional de Telecomunicaciones "como consecuencia del plan de retiro compensado, aprobado por la junta directiva de Telecom mediante acta 1664 de sesión ordinaria del 12 de enero de 1995" (folio 3), fuera reintegrado a su empleo en la regional de Tunja "o a otro de superior categoría y remuneración" y se le pagaran los salarios con los incrementos legales y convencionales desde su retiro "incluyendo todos los factores salariales que lo integran, así como las prestaciones sociales compatibles con el reintegro, tales como primas semestrales y de navidad, vacaciones y primas de vacaciones, auxilio de alimentación y prima de saturación" (ibídem), o, en subsidio, se le pagaran la indemnización convencional por despido injusto liquidada conforme a los índices de precios al consumidor, la pensión proporcional al tiempo servido, las cotizaciones a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones o al Instituto de Seguros Sociales por 752 semanas dejadas de cotizar entre el 16 de septiembre de 1980 y el 31 de marzo de 1995, la indemnización por mora, la reliquidación del auxilio de cesantía definitiva con el último factor salarial, y que se declarara que no tuvo solución de continuidad el contrato y se decretara la nulidad del acta de conciliación No. 139 del 15 de febrero de 1995.

Como fundamento de sus pretensiones aseveró, en suma, que trabajó del 16 de septiembre de 1980 al 31 de marzo de 1995 de jefe de grupo en la regional de Tunja, con una última asignación de $406.525,00, aunque como trabajador oficial sólo desde el 29 de diciembre de 1992 por la reestructuración de la demandada, que le instó a acogerse al plan de retiro voluntario en el cual no tuvo en cuenta que le faltaban 5 años, 5 meses y 19 días para consolidar el derecho a su pensión de jubilación, de conformidad con las leyes 28 de 1943 y 22 de 1945.

En lo que al recurso interesa cabe decir que al contestar la demandada se opuso a las pretensiones del demandante, pues aunque aceptó la fecha de vinculación y el último empleo que él afirmó en la demanda inicial, alegó en su defensa que el acuerdo conciliatorio que celebraron hizo tránsito a cosa juzgada, excepción que propuso junto con otras que no es el caso indicar.

II. EL RECURSO DE CASACION A fin de que la Corte case la sentencia del Tribunal y, en instancia, condene a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones "al reconocimiento y pago del ajuste de cesantías definitivas, tomando como último sueldo la suma de $406.525, además de los otros factores de salario devengados por el trabajador y que se encuentran establecidos en la Convención Colectiva de Trabajo vigente al 31 de marzo de 1995 y el Decreto 2201 de 1987" (folio 9) y "al reconocimiento de la indemnización moratoria, prevista en el Decreto 797 de 1949, desde el momento en que el anterior pago se hizo exigible -abril 1º de 1995- hasta cuando se realice su pago efectivo, sobre un salario mensual de $406.525" (ibídem), en la demanda con la que sustenta el recurso (folios 7 a 15), que fue replicada, (f. 24 a 27), el recurrente le formula un cargo acusándola de aplicar indebidamente los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945, 1º del Decreto 1160 de 1947; 40 del Decreto 1045 de 1978, 26, 28, 29 y 30 del Decreto 3118 de 1968; 2 y 3 del Decreto 2201 de 1987; 26 del Decreto 2127 de 1945; 3º del Decreto 2541 de 1945; 467 del Código Sustantivo del Trabajo y 1º del Decreto 797 de 1949, "en relación con los artículos 55, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y artículos 177, 187, 244, 252, 253 y 276 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los numerales 116, 117 y 123 del numeral 1º del D.E. 2282 de 1989" (folio 10).

En la demanda puntualiza los siguientes errores de hecho: "I.- Dar por demostrado sin estarlo que la demandada liquidó la cesantía con el último salario del trabajador. "II.- No dar por demostrado estándolo que la demandada no pagó el auxilio de cesantía considerando el aumento salarial del 20%, pactado en la convención colectiva y vigente a partir del 1º de enero de 1995.

"III.- Dar por demostrado sin estarlo que la súplica de la demanda sobre cesantía se contrae únicamente al reajuste por el tiempo retrospectivo. "IV.- No dar por demostrado estándolo que el demandante probó la totalidad de los factores salariales que debían tenerse en cuenta para su reliquidación de cesantía. "V.- No dar por demostrado estándolo que la demandada incurrió en mora en el pago del reajuste reclamado" (folio 10).

Yerros que dice el recurrente provienen de haberse apreciado equivocadamente los documentos auténticos sobre liquidación y pago de cesantía que obran a folios 228, 232 a 234, 460 a 463, 472 y la convención colectiva de trabajo; y de la falta de apreciación del folio 471 sobre el sueldo básico, de "los puntos de interrogatorio de parte propuestos por el demandante y contestados por el representante legal de la demanda en actas de audiencia obrantes a los folios 280 a 281, y 283 a 286" (folio 11) y de los "puntos de inspección judicial propuestos por el demandante y verificados por el Juzgado, obrantes a los folios 69, 70, 499, 500 del cuaderno principal" (ibídem).

En lo que puede entenderse el escrito con el que sustenta el recurso extraordinario, la argumentación del impugnante se limita a afirmar que el Tribunal dio por demostrado que la Empresa Nacional de Telecomunicaciones le liquidó la cesantía con el último salario que devengó, pero "pasó por alto que las documentales que obran a los folios 228, 232 a 234, 460 a 463 y 472, que considera comprobatorias del pago de cesantía no muestran ni el salario ni los factores de salario que debieron computarse para la liquidación de dicha prestación" (folio 12); y además de que en la inspección ocular pidió que se constatara que hasta la fecha de esa diligencia no se le había pagado la cesantía incluyendo todos los factores del último salario, "su comprobación presenta deficiencia", por lo que, según el recurrente, el fallador "hizo una apreciación equivocada de dichos elementos probatorios ( ) si se tiene en cuenta que la carga de la prueba le correspondía a la demandada, en virtud de lo afirmado por ésta en las respuestas" (folios 10 y 11) del interrogatorio de parte absuelto por ella, al afirmar cuales eran las prestaciones legales y extra legales que se debían tener en cuenta como factor de salario para la liquidación definitiva, lo que no demostró; como tampoco tuvo en consideración el aumento salarial pactado en la convención colectiva de trabajo, que el juez de alzada no apreció debidamente.

En la demanda está textualmente dicho por el recurrente que "si hubo una inconsistencia en pedir dicho incremento por todo el tiempo de servicio y en un monto inferior al comprobado, no significa esto que el último salario del trabajador no deba ser tenido en cuenta, al menos con respecto al último año de servicio" (folio 13), para más adelante afirmar que cuando aludió a la falta de pago de la cesantía definitiva se contrajo "al hecho de que ésta no fue reconocida con todos los factores salariales, lo cual se confirma con la simple lectura de la petición quinta, en donde claramente se hace alusión expresa a la reliquidación y pago 'con el último factor salarial', de donde se deduce en forma evidente el error del ad quem", al no dar por demostrado que él comprobó los factores salariales que devengaba al momento del retiro con el documento del folio 471, "el punto del interrogatorio de parte No. 10 y 11" (ibídem) y la convención colectiva de trabajo.

Concluye aseverando que como la entidad demandada no le pagó el ajuste de cesantía "procede no solamente la obligación de reconocerlo, sino de cubrir la indemnización moratoria, establecida en el Decreto 797 de 1949" (folio 14). Aunque el recurrente formula un cargo a la sentencia, la opositora en su réplica dice refutar dos cargos, el primero por no haberse agotado la vía gubernativa "respecto de la pensión por retiro voluntario" (folio 24), y el segundo --que no se planteó-- porque, según ella, en lo que concierne a las pretensiones sobre el auxilio de cesantía la impugnante "varió el petitum de la demanda" (folio 25) y fundamentó el recurso sobre aspectos no debatidos en el proceso "por tanto su inconformidad se tiene como un hecho nuevo en casación y por ende no podría casarse la sentencia recurrida" (ibídem).

III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Aun cuando pasara la Corte por alto que el recurrente omite precisar qué debe hacer con la sentencia del Juzgado una vez casada la del Tribunal, esto es, si confirmarla, modificarla o revocarla, el recurso no prosperaría pues no ataca los fundamentos de la decisión objeto de la impugnación extraordinaria. En efecto, el Tribunal concluyó que, según el artículo 27 del Decreto 3118 de 1968, la Empresa Nacional de Telecomunicaciones estaba obligada a liquidar con carácter definitivo las cesantías anualmente que se causaran a favor de sus empleados, "por consiguiente carece de fundamento legal la petición en el sentido de que se reliquide la cesantía con el efecto retrospectivo a todo el tiempo de servicio con el último salario, ya que de otra parte no obra en autos prueba alguna de que Telecom haya estado exenta de liquidar las cesantías anualmente en los términos del decreto 3118 de 1968" (folio 575)", conforme está dicho en el fallo, en el que también asentó que no tenía facultades para fallar extra o ultra petita.

A estas motivaciones de la sentencia para nada se refiere el recurrente, no obstante servirle de sustento, por lo que permanecen incólumes. Con todo, si se examinan los medios de convicción indicados en el cargo, comenzando, como es lógico, por los que señala como erróneamente apreciados, resulta objetivamente lo siguiente: 1. De los documentos que obran a los folios 228, 232 a 234, 460 a 463 y 472 extrajo el Tribunal lo que textualmente ellos prueban, esto es, que la Empresa Nacional de Telecomunicaciones le pagó a Luis Amaya la cesantía año por año; por lo que apreció esos documentos sin incurrir en un error, pues precisamente porque ellos no muestran ni el salario ni los factores que debieron computarse para liquidarle esa prestación social, como él lo sostiene en su recurso, resulta acertada la conclusión del Tribunal. 2.

El documento de folio 471, tan solo acredita la liquidación provisional de una bonificación, sin referirse para nada a la liquidación del auxilio de cesantía; y aun cuando el Tribunal echó de menos esa información, de esa sola omisión no podría derivarse el desquiciamiento del fallo, pues, como atrás se dijo, el soporte esencial del mismo permanece incólume. 3.

Aunque la Corte ha aceptado que por su literalidad algunas piezas del proceso puedan generar violaciones de la ley sustancial controlables en el recurso de casación, en modo alguno esto significa que sea procedente extender de manera indiscriminada este criterio jurisprudencial hasta admitir que las afirmaciones expresadas por los litigantes puedan válidamente servir de prueba de los hechos que sirven de fundamento a sus pretensiones.

Por tal razón, no es posible concluir que los hechos que quiso probar el ahora recurrente mediante la inspección ocular hayan quedado establecidos por la sola circunstancia de que hubiera solicitado que se comprobaran en dicha diligencia; y por la misma razón, resulta carente de todo fundamento argüir que se prueban los hechos aseverados como causa petendi con las preguntas que formuló al representante legal de la demandada. 4.

En cuanto hace a las respuestas que el absolvente dio a las preguntas décima y once de ese interrogatorio, la alusión al reconocimiento de las prestaciones sociales, al decir que "las mismas figuran en el Decreto 2201 de 1987 y en las normas que lo reglamentan tales como la Resolución de Junta Directiva JD-012 de 1992, y el Acuerdo de Junta Directiva JD-055 de 193" y "la empresa ha venido liquidando las prestaciones sociales de todos su trabajadores de acuerdo con las normas legales vigentes y en especial de las especificadas en la pregunta anterior" (folio 285), respectivamente, no puede considerarse como la aceptación de un hecho constitutivo de confesión, de conformidad con los precisos términos del artículo 195 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que no le produciría consecuencias jurídicas adversas a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, ni tampoco favorecerían a Luis Amaya Rojas al relevarlo de la carga de probar los hechos en que fundó sus pretensiones.

Por el contrario, dichas respuestas favorecerían a la persona jurídica en cuyo nombre se absolvió el interrogatorio. 5. La convención colectiva de trabajo no fue apreciada por el Tribunal, razón por la cual no es dable atribuirle un desacierto por haberla valorado equivocadamente. 6. El Tribunal para confirmar la absolución del Juzgado por la indemnización por mora asentó que "el resultado totalmente absolutorio de las súplicas de la demanda hacen inaplicable la sanción impetrada del Decreto 797 de 1949" (folio 575).

Consideración que no es desvirtuada en el cargo, por lo que la Corte está obligada a considerar que sobre ella continúa debidamente sustentada la decisión que se tomó en el fallo impugnado. Se sigue de lo anterior que no se demuestran los errores de hecho atribuidos al fallo, razón por la que el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Su�prema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 2 de octubre de 1998 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que le sigue Luis Omar Amaya Rojas a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones.

Costas en el recurso a cargo del recurrente. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélva�se al Tribunal de origen. RAFAEL MENDEZ ARANGO FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ CARLOS ISAAC NADER LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria � � Expediente 12098 �página \* arábico�1�