CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. JORGE CORDOBA POVEDA Aprobado Acta N° 180 Santafé de Bogotá, D.C., veintiséis (26) de noviembre de mil novecientos noventa y ocho (1998). V I S T O S Procede la Sala a resolver el recurso de casación interpuesto por MARCELINO PEÑARANDA LOPEZ y su defensor contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior Militar, el 15 de agosto de 1995, por medio de la cual al confirmar parcialmente la del Juzgado de Primera Instancia (Comandante Departamento de Policía San Andrés y Providencia), condenó al procesado citado y a Héctor Pacheco Patiño a la penas principales de 30 meses de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y a la accesoria de separación absoluta de las Fuerzas Armadas, como coautores de los delitos de hurto y concusión. H E C H O S Fueron sintetizados así por el Tribunal: "El señor EDINSON VALDIRIS DE AVILA, propietario de una cámara fotográfica, hubo de entregársela al señor ROMULO ARRUBLA BOLIVAR, para que le hiciera algún mantenimiento, ello ocurrió en la Isla de San Andrés. Días después, el 6 de febrero de 1991, llegaron hasta la casa de habitación del último de los citados, los policiales HECTOR PACHECO PATIÑO y MARCELINO PEÑARANDA LOPEZ, quienes so pretexto de ubicar una cámara fotográfica hurtada a un ciudadano suizo, no sólo decomisaron la que en mantenimiento tenía ARRUBLA BOLIVAR, sino que condujeron a éste al cuartel policial en donde lo mantuvieron unas horas; no obstante establecerse que la cámara de VALDIRIS DE AVILA no era aquella de propiedad del ciudadano suizo, tal objeto quedó para siempre en poder de los agentes, quienes aparte de ello exigieron la suma de veinte mil pesos ($20.000.oo), para regresarla a su legítimo tenedor y propietario.

Esos son, pues, los hechos materia del proceso". ACTUACION PROCESAL Luego de unas diligencias preliminares, el Juzgado 134 de Instrucción Penal Militar, mediante auto del 6 de septiembre de 1991, dispuso la apertura de la correspondiente investigación penal y escuchó en indagatoria a Marcelino Peñaranda López y a Héctor Pacheco Patiño. El Juez de Primera Instancia, Comandante del Departamento de la Policía de San Andrés y Providencia, por providencia del 26 de marzo de 1992, ordenó cesar todo procedimiento en favor de los procesados.

El Tribunal Superior Militar al conocer de la actuación, en razón al grado de competencia funcional de la consulta, el 26 de octubre siguiente, la revocó en su integridad y dictó medida de aseguramiento en contra de los procesados, como coautores de los delitos de hurto y concusión. Recaudadas otras probanzas, el Juez de Primera Instancia, mediante decisión del 26 de febrero de 1993, nuevamente cesó todo procedimiento en favor de los acusados, "por inexistencia de delito", providencia que fue revocada por el Tribunal Superior Militar, el 20 de abril de 1994, al conocer del proceso en virtud de la consulta.

Mediante resolución N°009 del 8 de agosto siguiente, el Juez de Primera Instancia convocó a Consejo de Guerra sin intervención de vocales. Ese mismo despacho judicial, por sentencia del 4 de septiembre de 1995, condenó a Marcelino Peñaranda López y a Héctor Pacheco Patiño a la pena principal de 38 meses de prisión, como coautores de los delitos de hurto y concusión, y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo.

Apelado el fallo por el defensor de los procesados, el Tribunal Superior Penal Militar, al desatar el recurso, lo reformó parcialmente, ya que como penas principales les impuso 30 meses de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por igual lapso, y la accesoria de separación absoluta de las fuerzas militares, como coautores de los delitos por los cuales fueron convocados a Consejo de Guerra.

LA DEMANDA DE CASACION El defensor del procesado Marcelino Peñaranda López, basado en la causal tercera de casación prevista en el artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, presenta un único cargo contra la sentencia, por cuanto estima que la misma se profirió en un juicio viciado de nulidad. Asevera que al procesado se le transgredió el principio del non bis in idem, por cuanto que el Juzgado de Primera Instancia, mediante decisión del 26 de marzo de 1992, le cesó todo procedimiento y no obstante el diligenciamiento siguió, hasta que se le dictó sentencia condenatoria.

Por lo expuesto, solicita la nulidad del proceso. CONCEPTO DEL PROCURADOR SEGUNDO DELEGADO EN LO PENAL Luego de criticar la norma en que se apoyó el censor para recurrir la sentencia, en razón a que el procesado era un militar en servicio activo al momento de la comisión del hecho, dice que no le asiste la razón, toda vez que el auto por medio del cual se ordenó cesar todo procedimiento en favor de los sindicados, emitido por el Juez de Primera Instancia, "no es de naturaleza vinculante".

Sostiene que tal decisión no condiciona la "confirmación del Tribunal, y, contrario modo, sin perjuicio de la reforma peyorativa, puede el ad quem revocar la decisión en tanto en cuanto la naturaleza óntica de la consulta es precisamente garantizar la legalidad tanto del procedimiento como de la cabal solución de las cosas". Procede, posteriormente, a hacer unas consideraciones en torno a la consulta y a las motivaciones del Tribunal para revocar la citada providencia y conceptúa que no se debe casar la sentencia recurrida.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Ante todo considera la Sala oportuno aclararle al Procurador Delegado, que el estatuto escogido por el censor es el pertinente para sustentar el recurso extraordinario de casación. Sobre el tema múltiples han sido los pronunciamientos, en el sentido de que con la expedición del Decreto 2700 de 1991, actual Código de Procedimiento Penal, el recurso extraordinario de casación que se interponga en los procesos de que conozca la Justicia Penal Militar, se regula por lo estatuido por la legislación ordinaria, en razón a que se quisieron unificar con este estatuto las normas que rigen esta impugnación, esto es, se establecieron los requisitos de procedibilidad, las causales, las formalidades de la demanda y su finalidad, respecto de los fallos de segunda instancia proferidos "por el Tribunal Nacional, los tribunales superiores de distrito judicial y el Tribunal Penal Militar" (Art.218 del C. de P.P.).

Así, entonces, no acierta el representante del Ministerio Público cuando censura al actor por haber apoyado el recurso en una de las causales previstas en el Código de Procedimiento Penal. Ahora bien, en lo atinente al reproche que el recurrente formula, tal como lo sostiene el Procurador, no le asiste la razón, ya que la decisión del 26 de marzo de 1992, por medio del cual el juez de primera instancia ordenó cesar todo procedimiento, por inexistencia de delito, en favor de los procesados, no hizo tránsito a cosa juzgada, toda vez que la misma fue revocada por el Tribunal Militar al conocer del diligenciamiento por el grado de competencia funcional de la consulta.

El artículo 434 del Código Penal Militar establece que son consultables, cuando no fueren apeladas, las siguientes providencias: "1. Sentencias de primera instancia. 2. Autos que decreten cesación de procedimiento. 3. Autos que conceden la libertad condicional. 4. Autos de contraevidencia." Por lo tanto, no se puede afirmar que a los acusados se les juzgó dos veces por el mismo hecho, sino que hubo un sólo procesamiento ya que aunque se dictó un auto que declaró extinguida la actuación, no alcanzó ejecutoria, puesto que, como ya se expresó, fue legalmente revocado por el Tribunal Militar.

Es obvio, que si tal decisión hubiera conseguido firmeza y no obstante lo cual se hubiera iniciado nuevo proceso o revivido el ya fenecido, sí se habría desconocido tal garantía, lo que aquí no ocurrió. El cargo no prospera. En mérito de lo anteriormente expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley R E S U E L V E NO CASAR la sentencia impugnada.

Cópiese y devuelva se al Tribunal de origen. JORGE CORDOBA POVEDA FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria CASACION No. 12092 MARCELINO PEÑARANDA L. �PÁGINA �11� �PÁGINA �1� �