Resuelve la Corte el recurso de casación que interpusieron Fabiola Marleny de la Cruz de Tinoco y otros contra la sentencia del Tribunal de Cali, dictada el 19 de noviembre de 1998 en el juicio ordinario laboral que promovieron los recurrentes contra el Fabiola Marleny De La Cruz De Tinoco Vs. ISS - Eps, Warner Lambert Ltda y Chicle Adams S.A. Rad.
No. 12065 Fabiola Marleny De La Cruz De Tinoco Vs. ISS - Eps, Warner Lambert Ltda y Chicle Adams S.A. Rad. No. 12065 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 12065 Acta No. 36 Magistrado Ponente: GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ Santa Fe de Bogotá, D.C., quince (15) de septiembre de mil novecientos noventa y nueve (1999).
Resuelve la Corte el recurso de casación que interpusieron Fabiola Marleny de la Cruz de Tinoco y otros contra la sentencia del Tribunal de Cali, dictada el 19 de noviembre de 1998 en el juicio ordinario laboral que promovieron los recurrentes contra el Instituto de Seguros Sociales EPS y otras.
ANTECEDENTES Fabiola Marleny de la Cruz de Tinoco, en su propio nombre y en el de sus hijos menores Sara Carolina, Lina Natalia, David y Dina Stefany Tinoco de la Cruz, demandaron al Seguro Social y a Warner Lambert Ltda. y Chicle Adams S.A. para que se declare que las dos compañías demandadas o una de ellas está o están obligadas a cancelar al Seguro Social “la diferencia que se liquide entre el salario devengado en los últimos años de servicio y lo cancelado, así como las cotizaciones dejadas de pagar hasta noviembre de 1994, correspondientes al extrabajador Sr. JORGE TINOCO BISVAL”; en consecuencia para que se condene al Seguro Social a pagar a los demandantes, en la proporción legal, “y con base en el último salario la liquidación de las mesadas pensionales mensuales ” durante el tiempo y en la proporción legal.
Así mismo, y una vez reconocida la pensión, para que se le ordene al Seguro Social a descontar “del valor a cancelar la indemnización que se le haya cancelado a los beneficiarios de la sustitución pensional del Sr. JORGE TINOCO BISVAL”. Pidieron, en subsidio, que las dos compañías demandadas fueran obligadas a pagar el valor de la mesada pensional equivalente al último salario devengado por el señor Tinoco Bisval durante el tiempo y en la proporción que determine la ley.
Para fundamentar las anteriores pretensiones afirmaron que Jorge Tinoco Bisval trabajó para Chicle Adams S.A. desde el 1° de marzo de 1982 hasta el 12 de enero de 1993 con una última remuneración de $2.014.994.00; que sobre ese valor no se cotizó para el Seguro Social; que igualmente trabajó para Warner Lambert Ltda. desde el 2 de diciembre de 1974 hasta el 15 de febrero de 1978 y desde el 16 de febrero de 1978 hasta el 28 de febrero de 1982; que entre las dos compañías mencionadas operó el fenómeno de la sustitución de patronos por ser ellas subsidiarias de Warner Lamber de los Estados Unidos de Norteamérica; que el señor Tinoco fue contratado por Warner Lambert del Perú S.A. desde el 11 de febrero de 1993 hasta el 7 de noviembre de 1994, cuando falleció; y textualmente dijeron: “Pero CLHICLE ADAMS S.A., canceló al ISS., cotizaciones hasta el 1 de febrero de 1.994, habiéndose suspendido tal obligación sin causa justificada” (hecho 4); y agregaron: “WARNER LAMBERT LTDA., y/o CLHICLE ADAMS S.A., están obligadas a cotizar al ISS., los dineros que dejaron de pagar, teniendo en cuenta los salarios devengados por el Señor TINOCO, en los últimos años de trabajo con las Empresas citadas, y hasta el mes de noviembre de 1.994, como se hizo durante 1993, para que sus herederos tengan derecho a la sustitución de la pensión de sobrevivientes” (hecho 5); que, “Además teniendo en cuenta los pagos de los reajustes y de las cotizaciones faltantes por parte de WARNER LAMBERT LTDA. y/o CHICLE ADAMS al ISS., éste queda obligado a reconocer y pagar las mesadas correspondientes al porcentaje del último sueldo devengado y cotizado por el asegurado Sr. TINOCO, al momento del fallecimiento, a favor de sus herederos, esposa e hijos, en el porcentaje establecido en la ley” (hecho 10); y que mediante resoluciones expedidas en 1995 y 1996 el Seguro Social negó la pensión de sobrevivientes.
Las dos empresas demandadas admitieron parcialmente los hechos; así, la vigencia de sus contratos y la sustitución de patronos; pero alegaron la independencia contractual con el que celebrara el asegurado fallecido con Warner Lambert del Perú, S.A.); sostuvieron, además, que la empresa peruana debió cotizar al correspondiente sistema de seguridad social, por lo cual recordaron la reglamentación del Acuerdo de Cartagena para decir que con base en él nuestro Seguro Social debía tener en cuenta las cotizaciones efectuadas en el Perú para los efectos de la pensión, por lo cual alegaron que “ es obvio que la demanda contra mis representadas nó tiene objeto legal, cuando es el Instituto de los Seguros Sociales el ente obligado a reconocer la pensión de sobrevivientes ”.
En consecuencia, se opusieron a las pretensiones e invocaron estas excepciones: demanda contra persona distinta de la obligada, pago de lo no debido, carencia de acción, carencia de causa y de derecho, inexistencia de la obligación, cubrimiento de la prestación demandada por la persona legalmente obligada a responder y prescripción. El Seguro Social igualmente se opuso.
El Juzgado 3° Laboral de Cali, mediante sentencia del 24 de agosto de 1998, dispuso, en su numeral primero, declarar probadas las excepciones que propusieran las dos sociedades demandadas y su absolución; en su numeral segundo, condenar al Seguro Social a reconocer a los demandantes la pensión de sobrevivientes en la proporción legal que les corresponda y a partir del 7 de noviembre de 1994; y, en su numeral tercero, autorizar al Seguro Social a descontar de las mesadas pensionales lo que pagó a los demandantes a título de indemnización sustitutiva.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apelaron los demandantes y el Tribunal de Cali, en la sentencia aquí impugnada, confirmó la del Juzgado. Dijeron, al sustentar ese recurso, que impugnaban la sentencia del Juzgado por haber declarado probadas las excepciones de las sociedades demandadas, por haberlas absuelto y por crear “un vacío en el número de semanas cotizadas, así como en la cuantía de la mesada pensional que se debe cancelar, siendo estos dos puntos los que motivan el recurso”.
Sostuvieron, en la correspondiente sustentación, la unidad de empresa de las dos sociedades demandadas con la que tiene domicilio en la República del Perú, unidad de empresa que fue paralela al tiempo de servicio entre el 2 de diciembre de 1974 y el 7 de noviembre de 1994; que fue probado que el trabajador fallecido cotizó en Colombia y en el Perú para la seguridad social, por lo cual reclamaron la aplicación del Acuerdo de Cartagena; y que las empresas cotizaron sobre la base de un salario inferior al devengado.
Respecto de la apelación dijo el Tribunal: “Como quiera que la vencida en juicio no demostró objeción alguna con la decisión tomada por el a-quo, no se necesita hacer consideración alguna sobre las conclusiones de la misma en el sentido de que procede la pretensión impetrada lo cual dejó sin validez los argumentos con los cuales la negó y se opuso a que se reconociera y de allí que debemos centrar el estudio en los puntos de inconformidad de la parte actora que fue quien recurrió. “En lo que tiene que ver con el primer punto a que hace referencia el apelante, sobre la aplicación de las normas de seguridad sociales referidas a los trabajadores de países miembros del pacto andino, debe decir la Sala que ese hecho ni siquiera fue mencionado en la demanda, pues quien se refirió a él fue el gestor judicial de las otras demandadas, por lo que es una pretensión nueva fundamentada en un nuevo hecho, que la apoderada de los actores trae ahora a colación, pero si aún en gracia de discusión él pudiera considerarse lo cierto es que no existen elementos para hacerlo, toda vez que si bien el artículo 7° de la decisión 113 ritúa que habrá derecho a la totalización de los períodos de seguros y períodos asimilados para la adquisición, mantenimiento, recuperación del derecho a prestaciones y para el cumplimiento de cualquier requisito que establezca la respectiva legislación y que en consecuencia la institución competente reconocerá todo período de aportación acreditada en otro país miembro, dentro de la correspondiente rama del seguro social como si se tratara de períodos de aportación en dicha institución competente siempre que no se superponga, lo cual nos está diciendo claramente que se debe tener en cuenta todo el número de cotizaciones hechas por un trabajador, también es cierto que no aparece disposición que diga que es a las entidades de seguridad social a las que les corresponde hacer el seguimiento de las referidas cotizaciones, pues lo lógico es que ellas deberán expedir las certificaciones o constancias correspondientes a quienes le interese su obtención, y a los autos no se allegó prueba alguna en tal sentido, vale decir que los demandantes hubieran adelantado diligencia alguna para establecer el número de cotizaciones efectuadas por el causante en la vecina república del Perú, o que se hubiera solicitado tal prueba en este proceso, para que pudiera ahora accederse a tal petición. “En cuanto al salario base de cotización que según dice la recurrente se informó incorrecto al I.S.S. porque en el folio 227 aparece como reportado un salario de $665.070.00 cuando éste era muy superior, lo cierto es que con este solo documento no puede llegarse a la conclusión que se pretende y al proceso no se allegaron pruebas concretas sobre el valor real de las cotizaciones que la empleadora en Colombia hizo mes a mes a favor del actor para poder establecer ahora que efectivamente ellas no correspondían al valor real, o en otro giro, que se hacia por menor cuantía de la que correspondía con respecto a su salario y de ahí que no pueda accederse ahora a tal pretensión, y se impone entonces respaldar totalmente la providencia atacada”.
EL RECURSO DE CASACION Lo interpusieron los demandantes. Pretenden que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal “en cuanto confirmó los puntos 1° y 2° de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado y en cuanto condenó en costas de segunda instancia a la Parte Actora y para que convertida en sede de instancia, se modifique el fallo así;
“1.- Revoque su punto 1° de la parte Resolutiva y en su lugar se declare no probadas las excepciones propuestas por las Empresas Demandadas, WARNER LAMBERT LTDA. y CHICLE ADAMS S.A., condenándose a éstas a pagar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL VALLE DEL CAUCA, E.P.S., la diferencia que corresponda entre lo cotizado para pensión y lo que debían cotizar, teniendo en cuenta el salario realmente devengado por al (sic) Sr. JORGE TINOCO VISBAL, en los últimos años cancelados al Instituto.
“2.- Se modifique su punto 2° en cuanto precisar (sic) el número de semanas cotizadas por el Sr. JORGE TINOCO VISBAL, a la Seguridad Social en las Repúblicas de Colombia y el Perú, para establecer el porcentaje, así como el valor del salario base, y como consecuencia el valor de la mesada pensional. “3.- La confirme en lo demás, proveyendo en costas de Segunda Instancia y de la Casación a cargo de las Demandadas”.
Con ese propósito presentan un cargo contra la sentencia del Tribunal. El cargo acusa la sentencia “por ser violatoria de la ley Sustancial, por indebida aplicación del artículo 28 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año y falta de aplicación en relación inmediata con los artículos 17, 18, 20, 36, 48, y 289 de la Ley 100/93, y el artículo 7° de la Decisión 113 y en relación mediata de los artículos 1, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 21, 127 y 259, del Código Sustantivo del Trabajo”.
Los recurrentes afirman que la violación de la ley fue consecuencia de la comisión de estos errores de hecho: “a.- Primer error. No dar por demostrado, a pesar de estarlo en forma evidente, que en el Juicio se solicitó y aportó, en forma debida las pruebas calificadas, que contiene el número de semanas cotizadas por el causante Señor LUIS JORGE TINOCO VISBAL al INSTITUTO PERUANO DE SEGURIDAD SOCIAL.
“b.- Segundo error. No dar por demostrado, a pesar de estarlo en forma evidente, que el Señor LUIS JORGE TINOCO VISBAL cotizó al INSTITUTO PERUANO DE SEGURIDAD SOCIAL, entre el 01/01/93 al 30/11/94, equivalente a 97 semanas y que devengaba un salario de $4.100.000.00, al momento del fallecimiento. “c.- Tercer error. No dar por demostrado, a pesar de estarlo en forma evidente, que en el expediente existen pruebas calificadas que demuestran el último salario del Señor LUIS JORGE TINOCO VISBAL, y prueba que demuestra las cotizaciones efectuadas por WARNER LAMBERT LTDA. y CHICLE ADAMS S.A al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL VALLE DEL CAUCA, E.P.S., por un valor inferior al correspondiente.
“d) Cuarto error. No dar por demostrado estándolo, que WARNER LAMBERT LTDA. y CHICLE ADAMS S.A. están obligadas a cancelarle al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL VALLE DEL CAUCA, E.P.S., la diferencia adeudada”. Afirman que los errores provinieron de la falta de apreciación de la copia del contrato de trabajo entre Warner Lambert Perú S.A. y el señor Tinoco (folios 129 al 134), la constancia de Warner Lamber Perú S.A., padrón de personal asistencia social del folio 136 y la declaración jurada de trabajadores (folios 138 y 139).
Después dice que en la inspección judicial se aportaron los 5 recibos de folios 175 a 179, los 19 recibos de folios 181 a 199, el contrato de folios 230 y 231, la carta del folio 228 con el certificado del folio 229, el certificado de afiliación al Seguro (folio 238), la constancia de traslado del señor Tinoco de Cali al Perú, la nómina de folios 242 y 243, el sistema de nómina acumulado (a folios 248 y 249, que relaciona con el del folio 250), el resumen de nómina (folio 250) y la historia laboral del señor Tinoco ( folios 285 a 287).
Para la demostración dicen: “Los errores consisten en que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali, no dio por demostrado a pesar de encontrarse plenamente comprobado, que el Señor LUIS JORGE TINOCO VISBAL, cotizó a la seguridad social, incluyendo a pensiones en el INSTITUTO PERUANO DE SEGURIDAD SOCIAL (IPSS). “Esa prueba fue solicitada en la contestación de la demanda por el Apoderado de WARNER LAMBERT LTDA. CALI, tal como consta en el acápite de pruebas, folio 62, debidamente decretada en la primera audiencia de trámite, folio 158 a 159.
“Posteriormente se encuentra el oficio 425 del 28 de mayo/97, suscrito por el secretario del Juzgado Tercero de Cali, solicitando la prueba como se pidió. “En la audiencia de continuación Inspección Judicial, Folios 222 y 223 el apoderado solicitante de la prueba, aportó en dos folios, una carta de WARNER LAMBERT S.A. de Perú, fechada en Lima el 26 de junio de 1997, folio 228, con la cual envían el certificado que aparece a folio 229 y vuelto, expedido por el INSTITUTO PERUANO DE SEGURIDAD SOCIAL (IPSS), en el cual se lee: IPSS., Relación de empleadores del Asegurado, 19/06/97, Asegurado: 51O3121TOUBLOO1 TINOCO VISBAL LUIS JORGE, Nombre o Razón Social, 01 10006201 00 03 000 WARNER LAMBERT PERU S.A., FCH: INGR FCH: CESE T: TRABAJ., 01/01/93, 30/11/94, documento debidamente suscrito por el lng.
Percy Salcedo Ramírez, Reg. CIP. 44536, Jefe perteneciente a la Gerencia Central de Recaudación, cuya firma fue legalizada, por el Lic. Miguel Pons Couto, gerente General de la Oficina de Asuntos Internacionales del IPSS., posteriormente legalizado ante el Ministerio de Relaciones Exteriores del Perú y por último confirmado ante el Consulado General de Colombia, en Lima, Perú; constituyendo plena prueba o prueba calificada.
“El error manifiesto en que incurrió la sentencia de segunda instancia, consiste en que para negar la acumulación del tiempo cotizado entre el INSTITUTO PERUANO DE SEGURIDAD SOCIAL (IPSS), y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES DEL VALLE DEL CAUCA, E.P.S., considera: “. “De ésta forma, la Sala desconoce varios derechos de las partes del juicio, como el de igualdad, el debido proceso y que si las pretensiones de los litigantes no son nuevas cuando con ellas se buscan los mismos fines sometidos en la instancias del juicio, no puede considerarse hechos nuevos, máxime cuando esto se refiere a los hechos narrados en la Demanda, muy a pesar de que los fundamentos jurídicos sean diferentes.
“¿ Cómo puede ser un asunto nuevo?, cuando desde el inicio de la demanda se pidió exactamente lo que ahora se está solicitando, es decir, una sustitución pensional en condiciones favorables y el pago por parte de las Empresas Demandas de la diferencia en las cotizaciones al ISS., ¿qué hay de nuevo? simplemente con la contestación de las Empresas Demandadas y las pruebas por ellas solicitadas, se concretó la aplicación del Acuerdo de Cartagena, norma jurídica que permite la acumulación de semanas cotizadas en el IPSS., esto unido a los principios de unidad, comunidad, interés público e igualdad de oportunidad de las pruebas, confirma que no hay nada nuevo, respecto a los hechos.
“Continúan las consideraciones de la sentencia: “. El subrayado es mío. “Tal como se expresó anteriormente, el documento que indica las cotizaciones hechas por el causante, ante el IPSS., obra a folio 229 y vto., sin que la sentencia atacada se haya percatado de la existencia de la prueba, razón por la que no apreció y para concluir que esta prueba es realmente la que se requería, no es necesario ningún esfuerzo de razonamiento, es una prueba evidente, con todas las exigencias legales para su validez.
Sólo es importante que la prueba está, en forma clara, pero se paso por alto y no deja duda, ni de su autenticidad, ni de su contenido. “Sobre el caso ha dicho la Corte: “Sólo es necesario tener en cuenta que el perído (sic) que se superpone comprende entre 01/01/93 y el 01/01/94, quedando para apreciar entre el 02/01/94 y el 07/11/94, fecha de la muerte del Sr. TINOCO y tiempo durante el cual estuvo afiliado en la Seguridad Social del Perú, y representan 44 semanas, lo cual resulta de sumar en un calendario de ese año las semanas, y sumadas con las que reconoce el ISS. en Colombia cotizó 1.083 (f. 1) semanas y que se aceptó en la sentencia, da un total de 1.127 semanas, y el valor del último salario es de $ 4.100.000.00.
“En otro aparte de la Sentencia acusada, donde también se evidencia la falta de apreciación probatorio (sic) es: “. “El Tribunal desconoce indudables pruebas, las que fueron solicitadas en la demanda, razón por la que se aportaron en debida forma, en la inspección judicial y que sólo requieren de una revisión comparativa muy sencilla para comprobar lo afirmado.
Estas son: “- Certificado expedido por WARNER LAMBERT S.A. PERU. (f. 125). “- El contrato de trabajo por personal extranjero legalizado en la República de Perú, Empresa WARNER LAMBERT S.A. PERÚ. (Fs. 7 al 11 y 129 al 134). “- Padrón de personal asistencia social - IPSS. (F. 136). “- Cinco ( 5) recibos de pagos hechos por CHICLE ADAMS S.A., en el último año de trabajo en 1992, correspondiente a diferentes meses en los que se aprecian, salario neto de $ 2.014.994, (folios 175 a 179).
Nómina del año 1992, en la que figura el Sr. TINOCO VISBAL, con un salario exento de $2.543.010.00 ( F. 242 y 243). “- El sistema de nómina acumulado (13/05/92) promedio últimos 6 meses, muestra un sueldo promedio de $4.643.002 y en los 12 meses un salario promedio $8.715.412. según CHICLE ADAMS S.A., para liquidarle las cesantías que aparecen en el folio siguiente (f 248, 249), esto concuerda con el Folio 250.
“- Resumen de nómina de 1992, de la Empresa CHICLE ADAMS S.A., con los sueldos devengados por el Señor TINOCO VISBAL. (F. 250). “- Oficio DHL - YNP - 4091 del ISS, con el cual se aporta la historia laboral del Señor TINOCO VISBAL, en el que se observa las semanas cotizadas por varios patronales y el valor cancelado, entre los que se encuentran los pagos hechos por las Empresas WARNER LAMBERT LTDA. CALI, y CHICLE ADAMS S.A. “Con el sólo hecho de comparar los diferentes recibos, que contienen los salarios del causante con la historia laboral del ISS., se concluye que: “Los recibos que aparecen del folio 175 al 179, correspondientes a 1992, demuestran un salario de $2.014.994.00 que indica diferencias considerables, entre lo devengado por el causante y lo cotizado por la Empresa al ISS., como si el salario del causante fuera de $665.070.00 mensual.
“Además las pruebas que obran a folios 242 y 243, donde aparece un salario mensual devengado por el causante de $2.543.O10.00 para 1993, y solo canceló la Empresa al ISS., por estos años según folio 285, con un salario de $665.070.00 mensual, lo cual arroja una diferencia sustancial. Es más, desde el folio 235 al 250, se puede apreciar la diferencia, incluso de los diez últimos años.
Comparando con lo certificado por el ISS., en un período igual, se colige que nunca canceló adecuadamente. “El último salario fue de $4.100.000.00, como demuestran los folios 12 a 13 y 230 a 231. “Se demuestra así la evidente falta de apreciación de las pruebas por parte del Tribunal, lo que condujo a no aplicar el artículo 7°, de la decisión 113.
“Se advierte que el Ad Quem, no se encontró frente a los folios que informan de las pruebas relacionadas y no apreciadas, es decir no las vio y es allí donde se encuentra, el error de hecho en la falta de apreciación de las pruebas. “En la Audiencia Pública 778, Inspección Judicial, se aportaron, por la Parte Actora: “a) Cinco ( 5) recibos de pagos hechos CHICLES ADAMS S.A., en el último año de trabajo en 1992, con un salario de $ 2.014.994.00 ( Fs. 175 a 179).
“b) Diecinueve (19) recibos de pago de WARNER LAMBERT PERU S.A., en los que constan descuentos para IPSS.( Fs. 181 a 199). “c) Contrato firmado entre WARNER LAMBERT LTDA. CALI, y el Sr. TINOCO VISBAL, y se confrontó el contrato original con el que obra a folios 12, 13 y repetido 230, 231 del expediente, en él consta un salario de $4.100.000.00 mensuales, a partir del primero de diciembre de 1994.
Igual documento fue aportado en la continuación de Inspección judicial pon el apoderado de las Empresas (F. 230 y 231 ). “En la Audiencia pública No. 1096 del 22 de agosto de 1997, continuación de la inspección judicial, (F. 222 al 223), el apoderado de las Empresas Demandadas presentó: “a) Carta, enviada por WARNER LAMBERT PERU, el 26 de junio de 1997, (F. 228) acompañando certificado sobre el tiempo de cotizaciones expedida por el INSTITUTO PERUANO DE SEGURIDAD SOCIAL, el cual obra a folio 229 y Vuelto.
“b) Certificación de tiempo de afiliación al ISS., según archivos de CHICLE ADAMS S.A., en el que figura hasta enero de 1994 ( F. 238). “c) Constancia del traslado del Señor TINOCO VISBAL, de WARNER LAMBERT LTDA. CALI a WARNER LAMBERT PERÚ S.A. “d) Nómina de WARNER LAMBERT LTDA. CALI, año 1992, en la que figura el Sr. TINOCO VISBAL, con un salario de $2.543.010.00 (F. 242 y 243).
“e) Sistema de nómina acumulado (13/05/92) promedio sueldo últimos 6 meses $4.643.002.00 y en los 12 meses $8.715.412.00, según CHICLE ADAMS S.A., para liquidarle las cesantías, folios. (f. 248, 249) concuerda con los valores certificados a (F. 250). “f)Resumen de nómina por 1992, de CHICLE ADAMS S.A., los sueldos devengados por el Señor TINOCO VISBAL.
(F. 250). “4.- Historia laboral del Sr. TINOCO VISBAL, expedida por el ISS., en el que se puede observan las semanas cotizadas y el valor cancelado por las Empresas WARNER LAMBERT LTDA. CALI, y CHICLE ADAMS S.A., al INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, en los dos últimos años. (folios 285, 286 y 287)”. El cargo finaliza con unas consideraciones de instancia. El Seguro Social dice, a su vez, que la demanda no expresa lo que debe hacerse con la sentencia del Juzgado; afirma que el Seguro no puede ser obligado a recibir cotizaciones inoportunas cuando se han realizado con un salario distinto del devengado; sostiene que es nueva la petición segunda de la demanda extraordinaria; confusa la proposición jurídica y omisiva de la norma sustancial; que el primer error de hecho no es tal sino jurídico, y los restantes no incumben ni afectan al Seguro; por último, que el cargo dejó intacto uno de los soportes del fallo: sobre el valor real de las cotizaciones.
Las dos sociedades dijeron que el alcance de la impugnación “mezcla” a las empresas demandadas con una del Perú, ajena al juicio; que las normas de la ley 100 no son aplicables al caso pues su vigencia es del 1° de abril de 1994 y el trabajador falleció el 11 de enero de 1993; que no se citó el precepto nacional que adoptó el Acuerdo de Cartagena; el precepto acusado del acuerdo 049 de 1990 no se refiere al tema del alcance de la impugnación sino a la pensión de sobrevivientes y en cambio no incluye la norma relativa a los faltantes de cotizaciones del artículo 37 de la ley 50 de 1990; y, finalmente, que no se hizo una demostración cabal del error.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE El alcance de la impugnación sí precisa la decisión que eventualmente debería adoptar la Corte de constituirse en sede de instancia para reemplazar la del Juzgado, puesto que siendo la sentencia que emitió el Tribunal confirmatoria de la que dictó el Juzgado, lo que predica el alcance de la impugnación respecto de la una vale para la otra; y además, porque como el alcance se refiere a los numerales 1° y 2°, que son los que tiene el fallo de primera instancia y no el de la segunda, es indiscutible que los recurrentes sí están diciendo lo que debe hacerse con la sentencia del Juzgado.
Para resolver el cargo, es preciso hacer dos anotaciones previas. La primera, para poner de presente que la demanda inicial, la sustentación de la apelación y el propio recurso extraordinario, se formulan de manera confusa, aunque no tengan vicios tales que las hagan descalificables desde el punto de vista formal. Tal situación de por sí, atenta contra la claridad y precisión que son requeridas en los planteamientos propios del recurso extraordinario y, así mismo, obstaculiza gravemente la identificación de un supuesto error de hecho que, por ostensible, permita la casación del fallo acusado.
La segunda, para reiterar como principio, que si bien los hechos del juicio deben ser suministrados por las partes la aplicación de la ley incumbe al juez, que por tanto no está obligado a sujetarse a una determinada normatividad invocada por una cualquiera de las partes, si encuentra que es otra la pertinente para resolver el caso planteado.
Ahora, es cierto que no hay cambio de petición por el solo hecho de variar en el curso del proceso los fundamentos jurídicos de una determinada petición, pero puede suceder que ello implique una modificación sustancial de los términos de la relación jurídico procesal y no puede señalarse como error del juez que no haya tenido en cuenta tal variación cuando se plantea con posterioridad a su decisión. En cuanto hace al cargo, por cuestión de método se analizarán en su orden los siguientes aspectos: la cuestión litigiosa frente al Seguro Social y frente a las sociedades demandadas; el lapso comprendido entre el 11 de enero de 1993 y 7 de noviembre de 1994 correspondiente a los servicios prestados por Tinoco fuera del país; y el tema del salario utilizado para las cotizaciones al Seguro Social.
Está visto que Tinoco prestó sus servicios en Colombia para las dos sociedades demandadas y están precisadas las fechas, como igualmente se encuentra establecido que posteriormente laboró en el Perú hasta cuando falleció. El cargo en su desarrollo (que no en el plateamiento de los errores de hecho), pretende demostrar que el Tribunal erró al decir que en la apelación se formuló una petición nueva frente al Seguro Social cuando se invocó la regulación sobre Seguridad Social en el marco del Pacto Andino, pues considera que la petición de sustitución pensional corresponde a lo que se formuló en la demanda y, además, porque la identificación de las normas de derecho aplicables, en este caso el Acuerdo de Cartagena, es labor del juez sin que interese quien la alegue.
En ninguno de los errores de hecho se hace este planteamiento, pues el primer supuesto error de hecho tiene que ver con el tema de la producción de la prueba, el segundo se relaciona con las cotizaciones sufragadas para la seguridad social del Perú, el tercero toca con el valor del último salario y el consecuente monto de las cotizaciones, y el cuarto se refiere a una pretendida obligación a cargo de las dos sociedades demandadas frente al Seguro Social.
Lo anterior muestra una inconsistencia entre la enunciación del cargo y su explicación, pero incluso superándola por amplitud no se puede conceder el éxito al ataque por lo que se señala a continuación. El Tribunal consideró que pedir el reajuste de las cotizaciones con base en el Acuerdo de Cartagena era una petición nueva y en ello tiene razón, no porque se trate simplemente de la invocación de una normatividad no citada inicialmente, sino porque apareja un marco fáctico diferente o adicional al primitivo, ya que aplicar el Acuerdo de Cartagena significa reconocer que Tinoco cotizó para la seguridad social del Perú y ello corresponde a una situación que no fue planteada en la demanda inicial del juicio, lo que explica que el Juzgado no la hubiera considerado puesto que su fallo está basado exclusivamente en las cotizaciones sufragadas para la seguridad social colombiana y el Tribunal tampoco, dado que confirmó la sentencia del Juzgado y expresamente dejó de atender tal reclamación por considerarla nueva.
El tema de la aplicación del Acuerdo de Cartagena solo puede enfrentarse bajo el supuesto de haberse planteado como fundamento la suma total de cotizaciones ante la seguridad social, en este caso, en Colombia y Perú, y que el Seguro Social de aquí hubiera conocido tal situación para el momento en que se le formuló la petición correspondiente al producirse el agotamiento de la vía gubernativa, pues de otra forma no puede concluírse que su negativa a conceder la pensión y la aceptación en su lugar de la indemnización sustitutiva, hubiera sido producto del estudio de tal situación en concreto.
Lo cierto es que el Seguro Social negó la dicha pensión porque juzgó insuficientes las cotizaciones de las que tenía conocimiento, es decir, de las hechas en Colombia y el Juzgado, basado en jurisprudencia sobre la intemporalidad de la ley 100 de 1993, pero utilizando únicamente las cotizaciones nacionales y no las del Perú, reconoció la pensión que había negado el Seguro.
Luego, no puede aceptarse, bajo esas particulares condiciones, que pedir con base en el Acuerdo de Cartagena es petición idéntica a la de la demanda inicial y que solo se trata de aplicar una determinada normatividad legal a unos mismos hechos y a una misma petición. Más aún, el tema del Acuerdo de Cartagena lo introdujeron al proceso las dos sociedades demandadas y lo hicieron con el fin de obtener una absolución a costa del Seguro, que muy seguramente nada sabía hasta entonces del trabajo prestado por Tinoco en el Perú, pues ninguna referencia hace a tal hecho ni al contestar la demanda ni en el curso de las instancias, aunque en la demanda incial se hace alusión a tal circunstancia pero no como respaldo de lo pedido sino como una explicación sobre la forma como el Sr. Tinoco dejó de laborar para los sociedades demandadas.
De ahí que el Tribunal dijera (y esto no lo advierte el cargo y lo deja pasar como soporte que mantiene su decisión), que la entidad de seguridad social de que se trate, no tiene porqué hacer un seguimiento del origen de las cotizaciones, con lo cual indudablemente pone de presente la imposibilidad que tiene una administradora del régimen de pensiones de saber si sus afiliados cotizan fuera del país. Textualmente dijo el sentenciador de segundo grado a ese respecto: “ lo cierto es que no existen elementos para hacerlo, toda vez que si bien el artículo 7° de la decisión 113 ritúa que habrá derecho a la totalización de los períodos de seguros y períodos asimilados (en Colombia y en el Perú, anota la Corte) no aparece disposición que diga que es a las entidades de seguridad social a las que les corresponde hacer el seguimiento de las referidas cotizaciones, pues lo lógico es que ellas deberán expedir las certificaciones o constancias correspondientes a quienes le interese su obtención, y a los autos no se allegó prueba alguna en tal sentido, vale decir que los demandantes hubieran adelantado diligencia alguna para establecer el número de cotizaciones efectuadas por el causante en la vecina república del Perú, o que se hubiera solicitado tal prueba en este proceso, para que pudiera ahora accederse a tal petición”.
El Seguro Social, en síntesis, fue llamado a juicio para que reconociera la pensión de sobrevivientes y para que el valor de la misma se ajustara con base en unas cotizaciones más altas, que fueron el objeto de la petición hecha frente a las dos sociedades demandadas, que supuestamente sufragaron deficitariamente tales cotizaciones. El Seguro fue condenado en primera instancia con base en lo cotizado para la seguridad social colombiana y con apoyo en una decisión jurisprudencial.
El período de servicios en el Perú y las cotizaciones para la seguridad social de ese país, no fueron tenidos en cuenta por el A quo porque esos aspectos no se le plantearon como fundamento de las pretensiones, por lo que lo derivado de allí, en efecto constituye una petición nueva, tal como lo dijo el Tribunal en conclusión que no logra desvirtuar el cargo.
Se analiza ahora el pleito frente a las dos sociedades demandadas, lo cual involucra lo atinente al tiempo trabajado por el Sr. Tinoco en el Perú y las cotizaciones que pudieron hacerse dentro del mismo, como también lo relacionado con el valor de dichas cotizaciones. Si se lee con detenimiento la demanda inicial del juicio, se advertirá que allí dice que Tinoco prestó sus servicios en Colombia hasta el 12 de enero de 1993 (hecho 2) y que existió en el Perú una vinculación contractual con una empresa distinta a las demandadas hasta la fecha del fallecimiento del mismo.
Afirmaron también los demandantes que sin causa justificada y a partir de 1° de febrero de 1994, la empresa demandada Chicle Adams S.A. dejó de cumplir con su obligación de cotizar al I.S.S. En la contestación de la demanda las dos sociedades demandadas alegaron que nada tenían que ver con la sociedad peruana que contrató al asegurado fallecido y desde luego manifestaron que la obligación de cotizar había cesado porque el señor Tinoco había dejado de ser su trabajador.
Al emitirse la sentencia de primera instancia y concretamente en la sustentación de la apelación que propusieran los demandantes, se produjo una modificación de la litis. En ese momento procesal, naturalmente de manera inoportuna, la apelación introdujo sutilmente el concepto de UNIDAD DE EMPRESA, predicándola de las dos sociedades colombianas demandadas con la sociedad peruana, no demandada.
Con base en ello, planteó y pidió en la apelación que las cotizaciones a la seguridad social peruana se tuvieran en cuenta para determinar el derecho a la pensión de sobrevivientes. Además, la misma apelación retomó el tema del mayor salario devengado por Tinoco en el Perú, con el fin de que las dos sociedades demandadas fueran condenadas a pagar la diferencia entre lo cotizado a la seguridad social y lo que se ha debido pagar; todo con el fin de obtener que el Seguro Social colombiano fuese condenado a pagar una pensión de mayor valor a la que ordenara el juez de la primera instancia. Desde luego un planteamiento de esa naturaleza es legítimo cuando surge de lo propuesto en la demanda, pero no lo es cuando se introduce solo en la apelación, momento procesal en que no es viable presentar nuevas peticiones, ni modificar o corregir la demanda inicial de un juicio.
Sobre este tema es necesario decir que no existe en el expediente, como tampoco en el cargo, ningún elemento que permita concluir la existencia de la reseñada unidad de empresa, lo cual era necesario dada la posición de las dos sociedades demandadas que desde un principio negaron todo nexo con la sociedad peruana. Dado lo anterior, debido a que los demandantes, ni en las instancias ni en casación, hacen el esfuerzo de respaldar tal argumentación, no es posible atribuirle yerro alguno al Tribunal cuando no tuvo por establecida tal circunstancia. Además, el cargo no solo omitió tratar el tema de la unidad de empresa, sino que erradamente dio por supuesto que demostrando las cotizaciones para la seguridad social del Perú podría obtener la quiebra del fallo del Tribunal, cuando lo cierto, como antes se dijo, es que esas compañías sostuvieron, desde la contestación de la demanda, que nada tenían que ver con la compañía peruana y por ello, el fallido intento de comprometerlas alegando inoportunamente la unidad de empresa, no puede ser considerado por la Corte para asumir el examen de las cotizaciones y del salario pagado por un tercero procesal que además supone el estudio de un vínculo contractual en el Perú. El cargo, en consecuencia, no prospera.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior de Cali, dictada el 19 de noviembre de 1998, en el juicio ordinario laboral que promovieron Fabiola Marleny de la Cruz Tinoco y otros contra el Instituto de Seguros Sociales EPS y otras.
Costas en el recurso de casación a cargo de los demandantes. COPIESE,
NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GERMAN G. VALDES SANCHEZ FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MENDEZ ARANGO LUIS GONZALO TORO CORREA FERNANDO VASQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria 35