HGHGGH República de Colombia Casación No. 12.056 P./Alexander Antonio Vallejo Tunjo D./Homicidio Agravado. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Casación No. 12.056 P./Alexander Antonio Vallejo Tunjo D./Homicidio Agravado. Corte Suprema de Justicia Proceso No 12056 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE Aprobado Acta No. 153 Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil dos (2.002).

VISTOS: Mediante sentencia fechada el 10 de octubre de 1.995, el Juzgado 10 Penal del Circuito de esta ciudad capital condenó a ALEXANDER ANTONIO VALLEJO TUNJO a la pena principal de 20 años de prisión como autor responsable del delito de homicidio agravado, decisión confirmada por el Tribunal Superior al desatar el recurso de apelación contra dicho proveído interpuesto por el procesado y su defensor, con la única modificación consistente en modificar la sanción que finalmente concretó en 18 años de prisión. Interpuesto el recurso extraordinario de casación contra el fallo de segunda instancia, procede la Sala a desatar el mismo.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: Pasadas las 8 y 30 de la noche del sábado 14 de septiembre de 1.991, cuando Juan Carlos Tovar Restrepo se movilizaba en el vehículo Renault 18 de placas AQ 2343 a la altura de la Avenida 9ª con calle 123, barrio Santa Bárbara Baja al norte de esta capital, fue intempestivamente cerrado por una patrulla policial y luego abordado por un hombre vestido con prendas de policía, quien habría descendido de un vehículo de servicio público, con quien tuvo un breve intercambio de palabras, siendo empujado y lanzado al piso, posición en la cual el individuo que lo abordó le infirió cuatro disparos en el mentón, tórax y abdomen que le interesaron órganos vitales, siendo determinantes de su inmediato deceso.

Enseguida, el agresor abordó una motocicleta que también acompañaba a los otros vehículos, huyendo en forma inmediata del lugar. A cargo del Juzgado 75 de Instrucción Criminal Permanente de entonces, estuvo la diligencia de inspección judicial y levantamiento del cadáver (fl. 3), escuchándose en desarrollo de la misma los testimonios de Pedro Vicente Aguilera Barrera (fl.12 y 87) y del policial Miller Morales Molano (fl.29), allegándose igualmente la necropsia (fl.34) y junto con el informe sobre las diligencias preliminares adelantadas por la SIJIN “Unidad de Sangre”, las versiones libres rendidas ante dicha autoridad por el menor Patricio Vives Baquero (fl.56 y 80), los agentes de la policía Luis Alberto Marmolejo García (fl.57 y 93), Pedro Enrique Díaz Echeverry (fl.58 y 90), José Alvarez Rincón (fl.60) y el subteniente Alexander Antonio Vallejo Tunjo (fl.59), Hernando Villa Acosta (fl.61), Luis Alberto Rodríguez Díaz (fl.62), Martha Lucía Herrera González (fl.85), Jaime Andrés Santos Valdés (fl.99), así como la transcripción de las comunicaciones mantenidas a partir de las 21:15 hasta las 00:08 del 14 de septiembre de 1.991 con la Central, particularmente por el radio a cargo del subteniente VALLEJO TUNJO (fl.76 y ss).

En desarrollo del testimonio rendido por el vigilante Segundo Mejía García, se efectuó diligencia de reconocimiento fotográfico y en fila de personas, con resultado positivo para la identificación de VALLEJO TUNJO como quien accionó un arma de fuego en contra de la víctima (fls. 119 y 123). El 24 de diciembre de 1.991 se dispuso la apertura instructiva (fl.137), ampliándose el testimonio de Patricio Vives Baquero (fl. 145 y 163) y Hernando Villa Acosta (fl.198), allegándose las versiones de los policiales Manuel Valbuena Cañón (fl.153), Vilmar Gómez Montes (fl.154), Víctor Jesús Campos Ramos (fl. 155), Héctor Fabio Torres Lagos (fl.176), siendo entonces vinculado en indagatoria el Policía José Ignacio Alvarez Rincón (fl.231), cuya situación fue resuelta el 15 de marzo de 1.993, sin afectarlo con medida de aseguramiento alguna (fl.294).

Ampliadas las declaraciones de Pedro Vicente Aguilera Barrera (fl.350), Segundo Mejía García (fl.360), Pedro Enrique Díaz Echeverry (fl.364), Hernando Villa Acosta (fl.380), Luis Alberto Rodríguez Díaz (fl.383), Martha Lucía Herrera González (fl.395 y 404), Patricio Vives Baquero (fl.442) y recepcionada la del Capitán Irwing Alexanders Sánchez González (fl.432), así como reconocidos como parte civil los familiares de la víctima por resolución del 2 de junio de 1.993 (fl.465), fueron escuchados en indagatoria ALEXANDER ANTONIO VALLEJO TUNJO (fl.467), Manuel Valbuena Cañón (fl.493), Pedro Enrique Díaz Echeverry (fl.504), Víctor Jesús Campos Ramos (fl.521), Luis Alberto Marmolejo García (fl.533) y ampliada la injurada de Alvarez Rincón, el 25 de junio se decretó detención preventiva en contra de todos los vinculados, por el delito de homicidio agravado (fl.629).

Ampliados entonces los testimonios de Aguilera Barrera (fl.48 c.o.2), Vives Baquero (fl.84 c.o.2), Rodríguez Díaz (fl.12 c.o.3), Herrera González (fl.32 c.o.3), Villa Acosta (fl.99 c.o.3) y Gómez Montes (fl.133 c.o.3), quien con posterioridad hubo de ser oído en indagatoria (fl.157 c.o.3), se efectuó inspección judicial con reconstrucción de los hechos, con presencia de la mayoría de los testigos y de los imputados (fl.173 y ss c.o.3).

Una vez practicada diligencia de reconocimiento en fila de personas por parte de Hernando Villa Acosta y Segundo Mejía García, con resultado positivo en el señalamiento de VALLEJO TUNJO, el 8 de noviembre de 1.993, la Fiscalía 188 ante la DIJIN decretó el cierre parcial de la investigación respecto de dicho imputado (fl. 13 c.o.5), profiriéndose en su contra resolución acusatoria por el delito de homicidio agravado el 22 de diciembre posterior (fl. 113 co.5).

Ampliada la indagatoria de Campos Ramos (fl.173 c.o.5), oído el testimonio de Marco Tulio Millán (fl. 176 c.o.5) y en ampliación al Capitán Irwing Alexanders Sánchez González (fl.241 c.o.5), el 14 de abril de 1.994, el Juzgado 10 Penal del Circuito abrió el juicio a pruebas, disponiéndose la práctica de algunas solicitadas por los sujetos procesales y otras de oficio.

Trabada colisión de competencias entre el Inspector General de la Policía y el juez de conocimiento, mediante decisión fechada el 16 de febrero de 1.995, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura determinó que el conocimiento del proceso correspondía a la justicia ordinaria. Rituada la audiencia pública se profirieron las sentencias de primera y segunda instancia en los términos sintetizados en precedencia. LA DEMANDA: Previa la proposición de los cargos que hace al fallo, aun cuando es una referencia a la que alude con reiteración en desarrollo de los mismos, el demandante dice invocar “la benevolencia de las previsiones del art. 51 del Decreto 2651 de 1.991”, a la hora del estudio que deba hacerse a los mismos.

Primer cargo. La inicial censura que el defensor del procesado VALLEJO TUNJO ha proclamado en contra del fallo impugnado, se sustenta en la causal primera del art. 220 del C. de P.P., enfocándolo por violación indirecta de la ley sustancial en razón a errores de derecho en la apreciación de las pruebas. Para comenzar, acusa como “Prueba ilegal Número 1” la diligencia de reconocimiento a través de fotografías (fl. 119, 120 y 121 c.o.1), toda vez que en desarrollo de la misma no se habría cumplido con los requisitos prevenidos por los arts. 368 y 369 del C. de P.P., pues no le fue designado defensor al imputado, desconociéndose de contera el derecho de defensa y el debido proceso, acorde con el art. 29 de la C.P. Además, no se le interrogó al testigo si con anterioridad había visto al agresor y fuera de ello en sus intervenciones previas siempre manifestó que la observación que pudo hacer de aquél lo fue de espaldas y sin embargo la diligencia se efectuó con presentación fotográfica de frente.

Asegura que es incidente dicha prueba en la sentencia, toda vez que no solamente la misma se valoró al folio 24 del fallo, sino que a expensas de ella se magnificaron aspectos secundarios y se construyó la plena identificación de quien se acusó como autor del crimen investigado, vulnerándose de contera el art. 308.2 del C. de P.P. relativo a las ‘nulidades’.

Califica de “Prueba ilegal Número 2”, la diligencia de reconocimiento en fila de personas obrante al folio 123 del c.o.1, practicada como fuera por el “investigador” de la SIJIN, en la medida en que también se evacuó sin el lleno de las exigencias prevenidas en los arts. 368 y ss del C. de P.P. Así, para comenzar, no fue indagado el testigo si con anterioridad había visto al imputado y aun cuando precisó que dicha observación fue de medio lado, el reconocimiento se produjo de frente.

En todos caso, le fue nombrado como defensor de VALLEJO TUNJO al Teniente Hernando Augusto Sáchica y no a un abogado que se hubiese acreditado como tal, conforme debía procederse según lo declaró la Corte Constitucional en la sentencia 049 del 8 de febrero de 1.996. Por tanto, se vulneraron los arts. 368 del C. de P.P., 29 de la C.P., así como por aplicación indebida los arts. 232, 324.7 y 66.7 del C.P. Por último, advierte que la incidencia de la prueba en la sentencia es ostensible, si se tiene en cuenta que ésta junto con el reconocimiento fotográfico coadyuvaron en el fortalecimiento de factores dubitativos que de otro modo no habrían alcanzado la categoría de indicios.

También como ilegal, califica el actor haberse tenido en cuenta por el fallador (folio 30 de la sentencia) los cargos lanzados contra VALLEJO TUNJO por el coacusado Valbuena Cañón a folios 221 y ss del c.o.5, toda vez que no se cumplió con la exigencia de juramentar al testigo contenida en el art. 357 del C. de P.P., por lo que dicha atestación carece de toda relevancia jurídica y probatoria por mandato del art. 29 de la C.P. Acusa como normas violadas los arts. 1º., 18, 246, 250, 357, 308.2 del C. de P.P., art. 81.2 de la Ley 190 de 1.995, y arts. 323, 324.7 y 66.7 del C.P. Finalmente, aduce ser ilegal haber valorado el juzgador los cargos que el coacusado Campos Ramos elevara en contra del imputado a folios 173 y 265 del c.o.5, pues tampoco se cumplió con el requisitos de juramentarlo prevenido por el citado art. 357 del C. de P.P., razón suficiente para que sus afirmaciones carezcan de cualquier incidencia probatoria, no debiendo ser objeto de apreciación en el fallo.

No obstante al folio 30 y ss. de tal decisión, es notable el empleo que de dichas atestaciones hizo el Tribunal, cuando las mismas no podían en ningún momento ser utilizadas dado que se trató de pruebas obtenidas con violación del debido proceso. Cita como preceptos vulnerados los mismos a que aludiera frente a la anterior prueba acusada, resaltando al propio tiempo la significativa incidencia que habría tenido en la sentencia, a tal punto que de no contarse con ellos en el conjunto probatorio, sólo habrían quedado simples aspectos circunstanciales ineptos como elementos de incriminación para generar la certeza indispensable en la producción de un fallo de condena.

Segundo cargo. Es así mismo expuesto al amparo de la primera causal de casación, por la vía indirecta, acusa el actor fallo por errores de derecho en la apreciación de las pruebas, advirtiendo de entrada que el reproche guarda una estrecha relación con el antecedente, sólo que en esta hipótesis, asegura, se trata de medios probatorios reconocidos legalmente, a los que el sentenciador otorgó “una fuerza probatoria que la ley les niega”, integrando a esta censura lo expuesto en la primera, con miras a eludir las dificultades que en casación a veces comporta “el juego de palabras que se utiliza para clasificar la metodología de las acusaciones”, contando para ello con la aplicación benévola del Decreto 2651 de 1.991.

Así, el cargo está referido “al indicio contingente recolectado en el plenario que implícitamente fue apreciado como si se tratara de un indicio necesario”. Enfatiza en que la sentencia impugnada “adolece de falta de motivación”, en lo que concierne con la determinación y evaluación de los elementos probatorios demostrativos de la responsabilidad, pues no existe un sólo testigo que directamente señale al procesado como el autor del crimen.

Se valoraron subjetivamente detalles de simple sospecha que varían de unos testigos a otros y palabras o actitudes del imputado que se consideran comprometedoras, pero ante la carencia de certeza se acude a la prueba de indicios. Critica el actor que el fallo otorgue credibilidad a algunos deponentes que imputan una actitud sospechosa al sindicado “frente a quienes lo liberan de sospecha”, reproduciendo uno de los hechos indicadores a que alude la sentencia de conformidad con el cual VALLEJO TUNJO informó a la central datos que no podía haber conocido, como no fuera por parte de la propia víctima, procediendo enseguida a reproducir los arts. 300 a 303 del C. de P.P., esto es, las normas que rigen la prueba de indicios, cuestionando que en la sentencia se haya utilizado “el ilegal sistema consistente en mencionar los diferentes declarantes y el contenido de lo que expresan, para después asignarle credibilidad a lo que dicen, todo ello con relación a temas secundarios y que podrían configurar indicios, pero no se precisa cuáles indicios consideran probados”, para luego afirmar que con base en ellos se llega a la certeza de la responsabilidad penal, sin considerar constituido en el expediente el “indicio necesario” que sería la única vía para llegar a la certeza.

A continuación, procede el libelista a confrontar aquellos “factores circunstanciales, discutibles y discutidos”, de donde surgieron los indicios deducidos en contra del imputado. Comienza por el indicio derivado de las informaciones suministradas a la Central a través de equipos de comunicaciones por parte de VALLEJO TUNJO. Al respecto, cita diversa prueba testimonial con fundamento en la cual se sabe que los documentos de identidad de la víctima estaban a su lado, pudiéndose conocer su edad, como también diversos deponentes policiales que refirieron como móvil del hecho el atraco, anotación que fue dejada en el libro de “población” del CAI 59, habrían llevado al suboficial a revelar dicha información como la más probable.

Lo propio cabe afirmar, asegura, respecto del hecho de tener cuatro impactos de bala el cuerpo, pues esto fue percibido por los demás uniformados que llegaron primero al lugar de los hechos y lo expresó el joven Vives Baquero en su testimonio (fl. 56 c.o.1). Para el actor, el art. 300 del C. de P.P., es una norma “groseramente pisoteada en este expediente”, pues se procede contra el sentido común y la experiencia cotidiana.

Ahora, referido al testimonio de Martha Lucía Herrera González, lo califica de “mentirosa declaración”. Contrasta su primera versión con aquello que expresó haber percibido un año y ocho meses después, pues evidentemente en principio no manifestó la presencia de patrulla, ni moto ni personas sospechosas, siendo muy claro que su versión se ve alterada por lo que otros le debieron contar.

Pero además, ella misma señaló haber acudido ante el edificio en que residía para llamar a los familiares de la víctima, tardando 15 minutos y para cuando regresó ya se encontraba en el lugar quien ella describe como un “moreno alto que le decían Teniente”, desconociéndose si en dicho lapso VALLEJO TUNJO se pudo acercar al muerto y recoger parte de los datos que luego suministró a la Central.

Otro supuesto indicio, refuta, es el consistente en que la patrulla 3353, al mando del acusado, habría interceptado el vehículo en que se movilizaba Juan Carlos Tovar. Este afirmación es tomada del testimonio rendido por Luis Alberto Rodríguez Díaz a quien presuntamente Herrera González le habría hecho tal comentario, pero esta testigo nunca refirió tal hecho.

Solamente 18 meses después del homicidio se trajo esa versión mendaz. Para el actor, según lo expresado por la testigo, es evidente que ella sólo se asomó a la ventana 3 o 4 minutos después de sonar los disparos, luego no pudo percibir aquello que se afirma en el fallo. Por lo demás, la imposibilidad de observar desde el lugar en que dijo haberlo hecho, quedó demostrada en la inspección judicial y de ello dejó constancia la investigadora, como igual hicieron los peritos designados en esa fecha.

Asegura así mismo concurrir “error de derecho” en el fallo atacado, cuando se da por demostrado que VALLEJO TUNJO no presidió la formación ni sacó el turno en la Estación XXI de Policía, tomando como fundamento los testimonios de Marco Tulio Millán Ramos, Abelardo de J. Toro Orozco, Víctor Campos y Segundo Mejía, cuya credibilidad controvierte dado el tiempo transcurrido entre el momento de los hechos sobre los que deponen y la fecha de su atestación, esto es, tres años.

En todo caso, obran en contra de aquéllos múltiples testigos que dan cuenta de efectivamente haber permanecido en la Estación el imputado en la noche de autos, como lo respalda la llamada que su novia de la época Aurelia Isabel Soler aseguró haberle hecho, con aval del Subteniente Holguín y el agente Orjuela Ortiz, sin que se aprecien las contradicciones a que alude el fallo.

En todo caso, para la época de los hechos, Millán era sólo un dragoneante y no podía en condición semejante presidir la formación ni sacar el turno de vigilancia, conforme dijo haberlo hecho, dado que carecía de cualquier jerarquía para ello, conforme lo disponía el Decreto 96 de 1.989. Para el demandante es determinante que en la Estación si se encontraba un suboficial, Holguín Quiceno y aun cuando VALLEJO TUNJO no fue visto por Millán ni Orozco, múltiples agentes depusieron sobre su presencia en dicho lugar en la noche de autos.

Para el actor, también se ha quebrantado el art. 303 del C. de P.P., dado que en el análisis de los indicios no se tuvo en cuenta su relación con otros medios de prueba. Se otorgó gran valor a las atestaciones de Segundo Mejía sin considerar que sus dos reconocimientos fueron ilegales. Además en la reconstrucción de hechos, la Fiscal no dispuso la práctica de la prueba solicitada por la defensa y ni siquiera se pronunció sobre este particular, consistente en situar a una persona a la distancia referida por el testigo para que éste la describiera, vulnerándose de este modo el derecho de defensa del imputado.

Descartable resulta también, según su concepto, el reparo que se hizo sobre la forma como vestía VALLEJO TUNJO en la noche de autos, pues a pesar de haber afirmado que portaba un saco de lana verde, se desmiente con los testimonios de Herrera González, Millán y Orozco, a pesar de estar respaldado con lo sostenido por el Subteniente López Lagos (fl. 106 c.o.1).

Previa cita de doctrina sobre crítica probatoria que estima pertinente, afirma vulnerados los arts. 300 y ss del C. de P.P., 29 de la C.P., así como los arts. 323, 324.7 y 66.7 del C.P., desconociéndose el principio de presunción de inocencia, pues a pesar de no existir plena prueba se condenó al imputado. Tercer cargo. Con carácter subsidiario, esta tacha está sustentada sobre la falta de consonancia que dice se aprecia entre el fallo y los cargos formulados en la resolución acusatoria.

Así, para no partir de la pena mínima, el juez de primer grado acudió a la genérica agravante del art. 66.7 del C.P., en decisión que confrontada ante el Tribunal mereció su aval sobre la base de que la misma no requería de mención expresa en la acusación. Sobre este tema, cita el actor el fallo de esta Sala fechado el 2 de agosto de 1.995 con ponencia del Magistrado Calvete Rangel, pues en el caso concreto, asegura, el hecho se habría desencadenado en forma ocasional e imprevista producto de la discusión que eventualmente se habría presentado entre el policial y el civil, ante la actitud de éste de repudiar el operativo habitual adelantado, sin que pueda decirse que el imputado abordó a la víctima con el cometido de matarla y por lo tanto sin que quepa afirmar que actuó con la complicidad de otro.

Insiste en que se habría tratado de un delito ocasional y no de un hecho previamente concertado, toda vez que se suscitó en forma imprevista, sin que quepa suponer lo más gravoso para el sindicado, máxime cuando el homicidio se produjo en forma impulsiva e inesperada, descartándose de este modo la aludida complicidad y por ende la circunstancia que sirvió para incrementar en dos años la condena.

Solicita, por tanto, se case parcialmente el fallo desechándose la aludida agravante genérica, dado que se habrían vulnerado los arts. 1, 18, 20, 246 y 442 del C. de P.P. Así como el art. 81. 2,3 y 4 de la Ley 190 de 1.995 y art. 29 de la C.P. ALEGATO DE LA PARTE CIVIL COMO SUJETO NO RECURRENTE: Primer cargo. Para el no recurrente, es evidente frente al primer reproche propuesto, que el actor omitió señalar la trascendencia del mismo frente al fallo, dado el voluminoso caudal probatorio que obra en contra de VALLEJO TUNJO.

En todo caso, señala que no solamente Mejía García declaró en tres diversas oportunidades siendo contundente en sus atestaciones, sino que se produjo nueva diligencia de reconocimiento a finales de 1.993 con resultados positivos. Además, son ostensibles en su criterio las fallas de orden técnico que se aprecian en el escrito de demanda, como que el actor no indicó el concepto de la vulneración, si por falta de aplicación o aplicación indebida y mucho menos demostró la causa y forma de la misma.

En todo caso, el actor condiciona las incidencias de la prueba acusada, a otros yerros eventualmente producto de falso juicio de identidad. Por lo demás, la exigencia de contar el imputado con un defensor para el momento de efectuarse la diligencia de reconocimiento es insostenible dado que su vinculación se produjo un año y medio después. Estas observaciones son por igual predicables de la diligencia de reconocimiento en fila, pues así como no se trata de un medio de prueba que tenga incidencia definitiva en el fallo, tampoco precisó el actor el concepto de la violación y tampoco eran exigibles los requisitos a que alude el actor para la época de los hechos.

Ahora bien, respecto de los “cargos” que se supone hizo el co acusado Valbuena Cañón y Campos Ramos en contra del imputado, observa el replicante, que en ningún momento aquellos hicieron “cargos” contra VALLEJO TUNJO, siendo por tanto extraña la exigencia referida al imperativo de juramentarlos. Así también, es manifiesta la falta de incidencia del medio probatorio en el resultado final de la sentencia, siendo evidente, del mismo modo, el no señalamiento del concepto de la vulneración y ostensible al propio tiempo, la contrariedad de los cargos, en la medida en que se fustigan otros medios de prueba virando hacia el error de hecho.

Segundo cargo. Postulado por error de derecho, está en forma genérica referido a la “prueba indiciaria”, lo que impone de suyo el inmediato y definitivo rechazo pues ha debido afianzarse en errores de hecho y en ningún modo de derecho, aun cuando dado el desarrollo que se imprime al mismo, surge evidente una indebida confrontación de criterios, que tampoco resulta examinable bajo esta modalidad de quebranto.

Tercer cargo. La discusión que en este acápite hace el demandante, está referida al sustento fáctico para la aplicación de la causal de agravación prevista en el art. 66.7 del C.P., esfuerzo que correspondientemente ha debido proponerse por la causal primera. En todo caso, siendo determinante precisar si en verdad hubo inconsonancia entre el fallo y la acusación, para la parte civil la doctrina jurisprudencial que cita el actor no es predicable en este caso, toda vez que en dicho evento se trató de una diminuente admitida en la acusación que fue excluida en el fallo.

Además, en este caso, son predicables las consideraciones plasmadas por la Sala en la sentencia fechada el 9 de noviembre de 1.994, de suyo suficientes, asegura, para desechar el reproche acá propugnado. Por tanto, para el representante de la parte civil, el fallo atacado debe mantenerse en firme. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: Para comenzar, aclara el Procurador Segundo Delegado en lo Penal, que los preceptos contenidos en el Decreto 2651 de 1.991 no tuvieron aplicación en el ámbito de la casación y el rigor de orden técnico se mantiene incólume, como tuvo a bien la Corte así precisarlo en la sentencia del 21 de noviembre de 1.995.

Primer cargo. Hace eco el Delegado a las críticas de orden técnico resaltadas por el no recurrente, en la medida en que el actor no precisó el sentido de la violación acusada, limitándose a citar un buen número de normas que se habrían quebrantado sin acometer su vinculación con los supuestos yerros acusados, invocando además la nulidad con lo cual se genera de inmediato un efecto absolutamente contradictorio, pues la proposición se muestra antagónica ya que envuelve un contrasentido entre vicios in iudicando e in procedendo.

Tampoco precisó la trascendencia de los yerros acusados, pues para el Procurador, como lo releva la parte civil, aún prescindiendo de las pruebas que se acusan viciadas, el fallo se mantiene, ya que son abundantes los elementos que coadyuvan a la construcción del fallo, no bastándole al actor desde luego con afirmar que el restante material probatorio configura “meras sospechas”.

En todo caso, los reproches referidos a las diligencias de reconocimiento, fotográfico y en fila de personas, aún admitiéndose en principio que en relación con las mismas podría predicarse el falso juicio de legalidad anunciado, carecen de la incidencia o magnitud suficiente para revertir el fallo. Observa el Delegado que al folio 124 del c.o.3 se practicó nueva diligencia de reconocimiento en fila, de donde la crítica resulta intrascendente.

Referido a la falta de juramento en las atestaciones de Valbuena Cañón y Campos Ramos, para el Ministerio Público en ningún momento las mismas configuran cargos concretos en contra de aquél conforme lo contempla el art. 357 del C. de P.P., pero además y aceptando la configuración del yerro acusado, resalta la absoluta falta de incidencia que el mismo tendría, dado que son múltiples los testimonios que informan la ausencia del imputado en la formación policial, como sucede con lo expuesto por Marco Tulio Millán, Abelardo de Jesús Orozco, Mauricio Medina Sánchez, Irwing Alexander Sánchez e Iván Vera Roses.

Segundo cargo. Para el Delegado la improsperidad de este reparo es evidente, en la medida en que se enmarca “en terrenos del error de derecho en la valoración de la prueba”, bajo el supuesto de que la ley se ha encargado de concederle un previo valor a los diversos elementos de convicción, cuando dado nuestro sistema analítico eso no es factible.

El demandante desecha los diversos indicios de responsabilidad, bajo el supuesto de configurar simples sospechas, pero no destaca el presunto error de derecho acusado, por lo que para el Ministerio Público ha debido proponer un error de hecho por falso juicio de identidad dado que la crítica está referida al ámbito fáctico de su apreciación. Siendo la prueba de indicios el objeto de ataque, es claro que el actor en ningún momento se ocupó de ella dentro de los derroteros que la técnica de casación ha postulado, según la cita de jurisprudencia que sobre este particular hace, pues no discriminó el objeto atacable dentro de la construcción indiciaria, siendo por demás ostensible que el actor se dedicó a anteponer su concepto personal sobre la forma como han debido apreciarse las pruebas, inconsistencias todas que conducen a que el cargo no pueda tener éxito.

Tercer cargo. El Procurador es contundente en afirmar, como dice lo ha sostenido en reiteradas oportunidades, cuyo extensa cita hace, que el concepto de cargo no comprende las circunstancias genéricas de agravación o de atenuación de los arts. 64 y 66 del C.P., conforme además, ha sido la postura más asidua de la Sala, de donde no es factible afirmar que la deducción de una de tales agravantes afecte la congruencia con la resolución de acusación. Además de la certidumbre de la postura expuesta por el Delegado, que conduce a rechazar el reproche, llama la atención sobre la confusión del actor, en la medida en que termina involucrando la violación al debido proceso bajo el mismo motivo, llenando de esta forma de incertidumbre la censura.

Con base en los presupuestos anteriores, el Procurador Delegado solicita a la Corte la desestimación de la demanda y consecuente con ello que no se case el fallo impugnado. CONSIDERACIONES: 1. Ciertamente, como lo acota el Ministerio Público, el Decreto 2651 de 1.991, por medio del cual se introdujeron algunas normas de descongestión judicial y particularmente con miras a dicho cometido en casación se pretendió suprimir los requisitos técnicos que informan la impugnación extraordinaria, nunca tuvo aplicación en el campo penal.

Así se pronunció por vez primera la Corte en la sentencia 5206 del 31 de enero de 1.992, después de estudiar sistemáticamente dicho ordenamiento, tras observar no solamente que la efímera vigencia del Decreto, habida cuenta que la Comisión Especial aprobó a los pocos días el nuevo Estatuto Procesal Penal, dentro de cuya regulación se mantenían las exigencias de fondo y forma para la casación, conducía a estimar que el mismo no era aplicable en materia penal, máxime si se tenía en cuenta que “En el supuesto de que existiera congestión en la Sala de Casación Penal, sería totalmente ineficaz pretender solucionarla eliminando las exigencias técnicas de la demanda, pues esa medida daría lugar a que se acudiera al recurso extraordinario como si se tratara de una tercera instancia”, postura reiterada, entre otras muchas decisiones, en la sentencia 9142 del 21 de noviembre de 1.995. 2.

De ahí que la mención hecha por el censor en algunos apartes de la demanda, a la pretendida “benevolencia” que en punto de la técnica de casación esperaría se le tenga frente al libelo presentado, carece en estricto sentido del menor fundamento, sin que con sustento en dichos preceptos se pueda llegar al convencimiento de que una demanda de carácter extraordinario como la de casación, pueda desentenderse del rigor que dada su naturaleza e intrínsecos supuestos y teleología tiene, en el cometido de confrontar la legalidad de las sentencias de segunda instancia, para lo cual su condición de recurso minuciosamente reglado exige el cumplimiento de algunos parámetros de lógica jurídica, que se han equiparado con aquellos presupuestos de técnica, con sujeción en los cuales, consecuencialmente, se impone el estudio de la demanda promovida a nombre de VALLEJO TUNJO en este caso.

Primer cargo. 1. Está enfocado, según pudo verse, por la primera causal del art. 220 del C. de P.P., en el entendido de ser la sentencia violatoria por la vía indirecta de la ley sustancial, debido a la presencia de errores de derecho que, aun cuando expresamente así no se afirma, tendrían soporte en falsos juicios de legalidad. Concretamente el libelista se ocupó de destacar cuatro “medios probatorios” que afirma “no reconocidos por la ley”, cuya consiguiente ilegalidad acusa al no haberse observado en su práctica el cumplimiento de aquellos requisitos que asegura se encontraban previstos en el Estatuto de Procedimiento Penal.

Alude, así, a las diligencias denominadas de ”reconocimiento fotográfico y en fila de personas” y a los “cargos” que, entiende, le fueron hechos al imputado por los coacusados Valbuena Cañón y Campos Ramos, pese a no juramentarse a éstos, por lo que en ningún momento podían ser tenidos en cuenta. La pretendida ilegalidad de la diligencia que se denominó de reconocimiento fotográfico dice radicar en la circunstancia de no haberse nombrado un defensor al procesado en desarrollo de la misma, cuya presencia aduce era imperativa por ministerio de la ley. 2.

A este respecto, como lo puso de presente el Procurador, dado que la diligencia en cuestión se practicó en desarrollo de la investigación preliminar y tuvo lugar el 29 de noviembre de 1.991 (fl. 119 c.o.1), sin mediar hasta ese momento una concreta sindicación en contra de VALLEJO TUNJO, quien sería formalmente vinculado a través de indagatoria hasta el 3 de junio de 1.993 (fl. 467 id.), es decir más un año y medio después, evidentemente, ningún reparo desde el punto de vista de la no presencia de un defensor resulta válida, máxime cuando, como se verá, se trató de una prueba cumplida con el propósito de procurar la individualización de los autores del delito contra la vida e integridad personal investigado, cuya naturaleza no es factible colegir por la denominación que le fuera dada, en vista del carácter testimonial que loa misma tuvo.

Por lo pronto, debe observarse que la controversia presentada no puede ser admisible, sobre la base de haberse pretermitido en la práctica de la prueba los requisitos contemplados el art. 369 del Decreto 2700 de 1.991, toda vez que dicho ordenamiento no se encontraba vigente para esa época, entrando solo a regir el primero de julio de 1.992. 3.

Lo propio hay que afirmar, por iguales razones, en relación con la diligencia que en la misma fecha se practicó y a través de la cual se produjo el señalamiento de VALLEJO TUNJO por parte del testigo Segundo Mejía García, en la medida en que comienza por afirmarse la omisión de los requisitos prevenidos en el art. 368 del C. de P.P. de 1.991, cuando, como ya se dijo, este no era el ordenamiento vigente, resultando en principio en esta aplicables los arts. 390 y 391 del Decreto 0050 de 1.987. 4.

Es muy claro en este caso concreto y en cumplimiento del objeto inherente a la investigación previa de los hechos (art. 360 del Decreto 0050 de 1.987, art. 333 del C. de P.P. de 1.991 y art. 322 de la Ley 600 de 2.000), que entre otras expresas finalidades debe propugnar por la individualización o identificación de los autores o partícipes en la conducta punible, entender que las aludidas diligencias no tienen carácter distinto que de prueba testimonial, como pesquisa orientada a lograr el cometido de individualizar al eventual responsable del delito de homicidio investigado, de modo tal que si se verificó de dicha forma y aunque se les hubiera dado la denominación de reconocimiento fotográfico y en fila de personas, es lo cierto que su ejecución no fue más que la constatación de aquello revelado por el testigo Segundo Mejía García como emanación de su testimonio, luego, en este orden de ideas, no le era exigible a tales diligencias ninguna formalidad diferente para su recepción, que aquella propia de esta clase de pruebas, siendo por demás esa la presentación inicial de la diligencia vista al folio 119 del c.o.1, lo que en efecto así se hizo al imponerse al deponente la amonestación previa y la fórmula del juramento contenidas en los arts. 153 y 154 del C. de P.P de 1987 vigente para la época y 172 del Decreto 100 de 1.980. 5.

Al fin y al cabo, no existía en contra de VALLEJO TUNJO una directa imputación que posibilitara su vinculación procesal. De ahí que la diligencia tenía pleno respaldo como labor instructiva preliminar, en tanto orientada al cumplimiento de las finalidades inherentes a dicha etapa, máxime en las circunstancias que se han destacado en la actuación, esto es, en procura de lograr la individualización y eventual identificación de la persona a quien se imputaría el hecho.

De ahí que el cuestionamiento centrado en desvirtuar igualmente la legalidad de dicha prueba, bajo el calificativo de haberse incurrido en “grave omisión” por el hecho de no interrogarse al testigo si con anterioridad había visto a la eventual persona reconocida, o no representar la fotografía o la postura personal en que se supone el deponente pudo haber observado al implicado, no constituyen, en estricto sentido, requerimientos que pudieran de algún modo afectar la propia validez del testimonio, dado que tales no son en ningún momento supuestos esenciales del mismo. 6.

Estas discrepancias enfocadas a controvertir la idoneidad probatoria del medio, distan por completo de relevar falencias en su práctica que pudiesen conducir a desvirtuar su propia legalidad y tendrían repercusión pero frente a la valoración misma que de ella es dable en conjunto con los demás elementos allegados al proceso, único aspecto sobre el que tendría incidencia en el fallo, pero que resulta inatacable en casación bajo el supuesto error de derecho que en este caso ha presentado el actor.

De otro lado, los efectos negativos que en el plano probatorio alude el casacionista, bajo el supuesto de que los aludidos “reconocimientos” no podía ser considerados, no se acompasan en modo alguno con esta exigencia que le correspondía, pues bajo el cometido de descubrir la incidencia que frente a los demás elementos tendrían su supresión, el censor se limita a efectuar una genérica descalificación de la prueba indiciaria que, en condiciones semejantes, sólo podría arrojar, según su criterio, “meras sospechas”, procurando de este modo imponer su arbitraria percepción analítica de los demás elementos valorados. 7.

Además, esta descalificación de dicha prueba y la propuesta de análisis que hace el censor con el propósito de oponerse al detenido estudio que se observa por los juzgadores en la estructuración de la condena, tampoco toma en consideración que al folio 124 del c.o.3, con presencia de la defensora de confianza del imputado y cuando ya se había efectuado su formal vinculación procesal, el 7 de septiembre de 1.993, se efectuó diligencia de reconocimiento en fila por parte de Hernando Villa Acosta y el propio Segundo Mejía García, el cual arrojó resultados positivos, con lo cual queda por completo desvirtuada la trascendencia del reparo propuesto, haciéndose muy al contrario evidente la insignificancia del mismo. 8.

Ahora, en relación con los dos restantes reparos de ilegalidad, debe señalarse de entrada su absoluta falta de fundamento. Bajo el supuesto que en las versiones de los coprocesados Manuel Valbuena Cañón (fl. 221 c.o.5) y Víctor Jesús Campos Rojas (fl.173 y 265 c.o.5), se hicieron “cargos” concretos en contra de VALLEJO TUNJO, para el demandante han debido absolverse bajo la gravedad del juramento, como lo exige el art. 357 del C. de P.P., pues al omitirse dicha exigencia vicia la legalidad de las mismas, razón que entiende suficiente para no haber podido ser tenidas en cuenta. 9.

Al prever el art. 357 del Decreto 2700 de 1.991 – al igual que lo hace el art. 337 de la Ley 600 de 2.000-, que cuando en desarrollo de la diligencia de indagatoria el procesado declarare contra otro deberá hacerlo bajo juramento, este imperativo comporta en principio un compromiso por parte del deponente en tanto del contenido de sus atestaciones se entiende revelada una incriminación en contra de otra persona, imputación necesariamente delictiva sobre la cual no le es dable mentir, so pena de estar incurso en el punible de falso testimonio.

Tiene, por tanto, el deber de imponérsele la amonestación del juramento, un carácter vinculante para quien en tales condiciones rinde una declaración a través de la cual se hacen sindicaciones, mas no condicionante para la subsistencia misma de la diligencia. Desde luego, si pese al contenido de la norma se llegaren a elevar cargos en contra de alguien y los mismos no fueran absueltos mediando el compromiso de decir la verdad, este hecho no puede, en manera alguna, convertir en ilegal la diligencia. Si alguna incidencia es factible reconocer en relación con las deposiciones en semejantes condiciones hechas, ella se limitaría al valor probatorio que es dable otorgarle a las mismas, sin tener relación en ningún momento con la validez misma del acto. 10.

Pues bien, así como en principio no asiste razón al casacionista al afirmar que la omisión en el juramento del procesado cuando hace “cargos” en contra de otro en desarrollo de la injurada, haría inexistente la diligencia, en el caso concreto más distante resulta dicha pretensión, si se tiene en cuenta que ni Valbuena Cañón ni Campos Rojas hicieron imputación alguna en contra de VALLEJO TUNJO. 11.

Basta observar el contenido de sus versiones para constatar que no hacen ninguna imputación delictiva en contra de VALLEJO TUNJO. En términos generales, tales policiales manifestaron que en la noche de autos el turno de las nueve de la noche en la Estación XXI fue alistado por el dragoneante Marco Tulio Millán, como éste lo manifestó bajo juramento (fl.176 c.o.5) y que al imputado solamente lo vieron cuando ya el mismo salía, esto es cinco minutos antes de las nueve, en momentos en que según les expresó el agente Wilmer Gómez Montes, quien también lo había expresado al rendir testimonio (fl.133 c.o.3), aquél llegó en una moto que usualmente manejaba.

En consecuencia, no resulta veraz que los citados sujetos hubieran hecho cargos en contra de VALLEJO TUNJO y así como no se hacía forzoso ser juramentados, el hecho de no procederse de esta manera no afecta de ningún modo la legalidad de dichas diligencias. Segundo cargo. 1. De la sola enunciación de esta censura surge evidente su manifiesta ineptitud.

Está enfocada por la causal primera de casación, acusando el fallo por error de derecho en la apreciación de las pruebas, sobre la base de haberle otorgado el Tribunal a algunos medios probatorios una fuerza “que la ley les niega”, es decir, que si bien se trata de “pruebas reconocidas en la ley”, en este caso el juzgador les habría concedido “un valor probatorio que la ley les niega o no les confiere”. 2.

Como en forma persistente y prolijamente reiterada ha señalado la Sala, dado el sistema de valoración probatorio que nos rige, bajo los parámetros de la sana crítica (art. 254 del Decreto 2700 de 1.991, art. 238 de la Ley 600 de 2.000), en tanto el juzgador respete los principios propios de este método de apreciación de los diversos elementos de convicción allegados al proceso penal, no es dable en casación entrar a oponerse a dicho análisis, mucho menos pretextando el hecho de haberse otorgado a las pruebas un “valor” que la ley no les asigna o restringido aquél que se afirma previsto para ellas. 3.

También se ha precisado de manera constante y profusa, que tratándose de atacar en casación la prueba indiciaria, es indispensable al actor exponer en forma clara si el objeto de discrepancia lo es el hecho indicador, esto es la prueba que materialmente sirve de fundamento a la inferencia lógica, o ésta. Si lo pretendido es lo primero, el reproche ha de encaminarse por la vía indirecta de violación a la ley sustancial, siendo imperativo entonces proponer errores de hecho o derecho.

Lo primero, por tergiversación, suposición u omisión de algún medio y lo segundo refutando la legalidad de la prueba valorada, bien por que esté viciada en su práctica o en su aporte al proceso. Pero igualmente es factible que el ataque esté dirigido contra la propia conclusión o inferencia, caso en el cual es propicio a esta clase de reparos el error de hecho por transgresión de los principios de la sana crítica, esto es, las leyes de la ciencia, los principios lógicos y las reglas de la experiencia común. Ha sido por completo clara y abundante la jurisprudencia, en desechar la viabilidad de impugnar la prueba indiciaria - así como cualquier otro medio probatorio procesalmente admitido -, por error de derecho dentro de la modalidad conocida como falso juicio de convicción, dada la ya referida circunstancia de regir para estas pruebas en nuestro sistema el método de apreciación de la sana crítica y no el de la tarifa legal a través del cual se posibilitaría aducir que los sentenciador le pudieran otorgar a los diversos medios un “valor” no prevenido en la ley. 4.

En condiciones semejantes, es absolutamente improcedente el ataque en este cargo postulado bajo el errado entendido de no haberse concedido a las pruebas allegadas al expediente, un justiprecio que no se les ha conferido legalmente, ostensible desafuero de orden técnico que, como ya lo advirtiera la Sala en precedencia, no admite dada su evidente inaplicabilidad en casación una trato con “benevolencia” bajo el auspicio que el actor creyó encontrar para el mismo, al amparo del Decreto 2651 de 1.991. 5.

En todo caso, el desarrollo de este reproche no hace cosa distinta que corroborar los desaciertos que conducen por igual al rechazo de la censura. Basta observar que el demandante comienza por criticar el fallo por “falta de motivación”, en cuanto referido a la evaluación de las pruebas, aprovechando este marco para reclamar con ahínco la ausencia de una directa imputación que conduzca a la certeza sobre la responsabilidad de VALLEJO TUNJO en el delito investigado, refiriéndose en varias oportunidades al hecho de solamente obrar en su contra simples “sospechas” y la existencia de testigos que se oponen en sus versiones, todo lo cual lo conduce a sostener que en ningún momento se consolida un “indicio necesario” para condenar. 6.

A partir de esta generalidad, intenta desvirtuar los indicios tomados en cuenta por el Tribunal bajo la estimativa de que se habrían fundado en “factores circunstanciales, discutibles y discutidos”. Con este cometido, toma el “indicio derivado de las informaciones suministradas a través de equipos de comunicación” por VALLEJO TUNJO a la Central en la noche de los hechos y en una paladina oposición analítica, señala que lo afirmado por aquél en esa oportunidad no comprometía de su parte un conocimiento que no fuera común a quienes se hicieron presentes en el lugar de los hechos.

Así por ejemplo, asegura que los documentos de identificación estaban en el piso, luego resultaba muy fácil conocer la edad de la víctima, su nombre, etc. Sobre la existencia de cuatro impactos de bala en el cuerpo también fue algo percibido por los testigos y el móvil del atraco le fue informado por los agentes Alvarez Rincón y Marmolejo García. Aun cuando toma diversas pruebas en las que dice tendrían explicación como “contraindicios” las circunstancias tomadas por el juzgador en contra del procesado, deja de lado aspectos definitivos para el Tribunal en orden a encontrar un elemento indicador de la participación que el imputado habría tenido en el punible, como lo es informar que la víctima “al parecer se trasladaba de la residencia de la señora madre hacia la casa de él”, así como que hubiesen sido cuatro los impactos de bala, presuntamente inferidos por la espalda, o que el móvil del hecho fuese el atraco.

Aun cuando el actor hizo un gran esfuerzo para encontrarle explicación al conocimiento que el implicado expuso tener de todas estas circunstancias cuando apenas había acabado de llegar al lugar de los hechos, no se logra desvirtuar, desde luego, la conclusión del juzgador de conformidad con la cual la única explicación admisible para dicho conocimiento es que la prevenida información la hubiera obtenido VALLEJO TUNJO de la propia víctima, durante los minutos previos al desenlace final de los acontecimientos. 7.

La crítica severa que hace el libelista al valiente testimonio de Martha Lucía Herrera González, quien a pesar de haber sido intimidada y al sentirse amenazada y verse precisada a variar de domicilio e inclusive de ciudad, en ningún momento declinó en la seguridad de su declaración, no pasa de ser una unilateral oposición a sus coherentes y categóricas atestaciones, cuya dinámica conjunción con lo expuesto por Segundo Mejía García, Pedro Vicente Aguilera, Patricio Vives Baquero y Jaime Andrés Santos, condujeron a los juzgadores a la convicción del compromiso del imputado en el homicidio investigado.

Aspectos relacionados con la época en que los testigos depusieron o la confrontación que en algunas de sus imprecisiones sería posible encontrar, o la credibilidad que a partir de estas circunstancias podrían merecer, no resultan atacables en casación. El recurso extraordinario no admite que se pretenda propiciar una particular forma de valorar las pruebas, así se estime que obedece a mejores o más detenidas razones o a un más elaborado criterio.

Tratándose de la prueba indiciaria en concreto, mientras se respeten los principios de la sana crítica, no es la lógica del casacionista algo que se pueda oponer al fundamento del sentenciador. 8. La presencia de una patrulla policial y una moto de la misma institución en los instantes previos al criminal acto y sus inmediata huida del lugar cuando el mismo se perpetró, es algo que no admite absolutamente ninguna discusión por así revelarlo copiosa prueba testimonial en este proceso.

El censor no encuentra atendible que con base en las afirmaciones de la propia testigo Herrera González y Luis Alberto Rodríguez Díaz, se pudiera llegar a determinar que el vehículo que pudo estar en dicho lugar haya sido el 3353. Trátase de una nueva confrontación apreciativa de la prueba, toda vez que el Tribunal fue muy claro en señalar que la aparente contrariedad existente entre los dichos de los referidos testigos quedó absolutamente dilucidada con las varias ampliaciones del testimonio rendido por la mencionada dama (fl. 19, 20 y 21 del fallo). 9.

Bajo el mismo instancial método el actor se opone a la credibilidad que se otorgara a lo depuesto por los policías Marco Tulio Millán Ramos, Abelardo de Jesús Orozco Toro, Víctor Campos Ramos y el vigilante Segundo Mejía García, afirmando en relación con los primeros que no es aceptable la memoria fotográfica de que hacen gala, cuando según su concepto sus deposiciones son fruto de un aleccionamiento o de un “libreto” previo, siendo además evidente, según el demandante, que obran en el proceso pruebas que se les oponen.

Por tanto, en condiciones semejantes, además de los ostensibles desaciertos en la proposición de la censura, como que el actor acusó el fallo por error de derecho referido a la prueba indiciaria, sin determinar si la misma estaba dirigida a cuestionar el sustento o fundamento del indicio o la propia inferencia y en desarrollo de tan inaceptable proposición, no hizo cosa distinta que oponerse a las valoraciones probatorias dentro de un marco de confusa libertad analítica que opuso a las razones del Tribunal, el cargo debe inexorablemente desestimarse.

Tercer cargo. Por último, dice sustentarse el tercer reproche que el actor imputa a la sentencia, en la causal segunda del art. 220 del C. de P.P., bajo el supuesto de no estar el fallo en consonancia con la resolución acusatoria, básicamente en el entendido que al procesado no le habría sido imputada la genérica agravante prevista en el art. 66.7 del C.P., pese a lo cual la misma si fue tenida en cuenta a la hora de cuantificar la pena que le fuera irrogada.

Referido a una propuesta sustancialmente idéntica a la que contiene en esta censura la demanda, con ponencia de quien igual cometido cumple ahora, la Sala hubo oportunidad de precisar que frente a casos semejantes no es dable afirmar falta de consonancia. En efecto, en la sentencia 11.258 del 19 de diciembre de 2.000 se puntualizó: “5. Así, y por descontadas estas precisiones, es entonces el cargo referido a la falta de congruencia entre la sentencia y la acusación el que impone a la Corte su estudio, en orden a establecer si como lo pretende el censor, se ha desconocido por el Tribunal al imputarle a su defendido para efectos de la condena que se le impuso, además de la infracción por el inciso primero del artículo 32 de la Ley 30 de 1.986, los agravantes genéricos de la complicidad, esto es, haber actuado con otro, y el de la preparación ponderada del delito, previstos en los numerales 4º. y 7º. del artículo 66 del Código Penal, a pesar de no haberle sido atribuidas en el pliego de cargos”.

“Efectivamente, como éste lo afirma, viene siendo criterio reiterado de la Corte, el distinguir respecto de esta clase de agravantes, entre las denominadas objetivas y las subjetivas, siguiendo para ello la tradicional división y cualificación doctrinaria, admitida, tanto en el derecho interno como en el comparado, reconociéndose abiertamente en el ámbito jurisprudencial hacia 1.994, cuando en fallo casacional del 9 de noviembre, con ponencia del entonces Magistrado de esta Corporación, doctor Dídimo Páez Velandia, luego de enfatizar sobre su carácter externo en relación con el tipo, por cuanto ‘no afectan en manera alguna la descripción legal de la conducta por la cual el procesado es llamado a responder en juicio criminal’, pues ‘tan sólo entran en acción al momento de dosificar la punibilidad ya que son criterios generales, señalados por el legislador, para que sirvan de guía al juez en la individualización judicial de la punibilidad’, remitió las ‘objetivas’ a aquellas que son ‘evidentes con la sola narración del aspecto fáctico del proceso’, razón por la cual, ‘no requieren su mención expresa como agravante en la respectiva resolución acusatoria’, siendo suficiente su deducción debidamente fundamentada en la respectiva sentencia, quedando así respetado el derecho a la defensa, toda vez que, ‘nadie puede sentirse afectado en sus derechos si en la sentencia se le agrava la pena por haber actuado, por ejemplo, con la complicidad de otro, o de noche, etc., si en la resolución acusatoria al narrar los hechos se mencionaron dichas circunstancias, así no se hubiesen considerado expresamente como agravación genérica de la conducta ni mencionado las normas que las contienen’, no pudiendo, por tanto, ‘ser de recibo ciertamente sostener, en tal evento, que el pliego de cargos no las contiene’.“ “ ’Sin embargo, -se precisó en el mismo fallo- no escapa a la Corte que en la norma referida existen otras circunstancias que requieren de una valoración o análisis previos a su deducción, como sería el caso del ‘motivo innoble o fútil’ o ‘la preparación ponderada del hecho punible’ o ‘el infortunio o peligro común’, aspectos que pueden tener diferentes interpretaciones según la óptica con que se examinen y las circunstancias mismas que rodean el hecho pudiendo ser objeto entonces de cuestionamiento en un momento determinado; de donde surge la necesidad de señalar claramente los presupuestos fácticos que las contienen o mencionarlas en la forma como lo hace la ley, así no se indique ésta en concreto, en el pliego de cargos o resolución de acusación en garantía del derecho de defensa para que pueda el procesado probatoriamente defenderse de esa imputación ya que de por sí su deducción le implica un incremento punitivo, así sea mínimo’. ” “Igualmente, en fallo de casación de 30 de noviembre de 1.999, con ponencia de quien ahora funge en la misma calidad, en punto de las denominadas circunstancias específicas del delito se explicitó cómo al integrar el tipo en cuanto lo implementan enriqueciéndolo en su contenido, bien agravando o atenuando la pena, pero de todas maneras formando parte de la prohibición; lo que no sucede con la nomenclatura con que el legislador los distingue, que como en esa oportunidad se profundizó, no integra la norma positiva, resultando, por tanto, intrascendente que en el pliego de cargos no se haya especificado el número del artículo contentivo de la circunstancia, ya que lo realmente importante es que en su concreción se impute además de la prohibición básica las circunstancias constitutivas legalmente del agravante, para así garantizarle al procesado el derecho de defensa al haber tenido conocimiento de ellas, y en estas condiciones pueda efectivamente ejercerlo.” “Así mismo y respecto de las genéricas y concretamente, de las denominadas subjetivas, que son las que aquí se cuestionan, realmente, y como lo afirma el censor, los calificativos deslindantes que ha sostenido la doctrina y admitidos por la jurisprudencia, en el sentido de distinguir respecto de las circunstancias genéricas de agravación punitiva entre las subjetivas y las objetivas, a la postre carece de la trascendente importancia que se le ha querido imprimir por el demandante, pues, en últimas, unas y otras están sometidas a valoración, sin que interese el calificativo que doctrinalmente se les dé. Lo fundamental en punto del respeto a los derechos y garantías constitucionales frente al procesado, es que, igualmente, se le hayan atribuido, ya que estando las dos sometidas a juicios de valor, el hecho de que respecto de las subjetivas su exigencia implique un plus mayor frente a las objetivas, en cuanto a la consideración de todos aquellos elementos de juicio que aún también manifestándose objetivamente al momento de exteriorizarse imponen su demostración, no significa que las dos no deban exigir esa clase de raciocinio.” “No se trata, entonces, de establecer juicios apriorísticos para que so pretexto de cuestionar la nominación de esta clase de circunstancias, es decir las genéricas, se infiera su no imputación en el pliego de cargos, cuando en su propio contenido legal se ha imputado, así no se haya utilizado esta expresión de atribuibilidad de la conducta, sino que, al igual de lo que sucede con las específicas, si bien estas no integran el tipo, lo exigible es que en la acusación no quede duda sobre la imputación del supuesto fáctico que con relevancia jurídica establece el legislador en su descripción, lo cual en ninguna forma excluye la valoración que se impone en el juzgador para su deducción, quedando todo remitido a un problema de denominación, por una parte, y de otra a la exigencia de un extremo formalismo que desconociendo los contenidos reales de las disposiciones positivas llega a convertir en rigorismo, quizá en interesados análisis sicológicos y filosóficos, desde luego, entendibles en pro del ejercicio del derecho de defensa, pero en el fondo desconocedores del contenido de las normas que las regulan, que deben ser el real objeto de la imputación, exigencia ésta, que incuestionablemente, debe resultar comprensible en la acusación.” “No se trata, así, de entronizar el sorprendimiento de esta clase de circunstancias, como de ninguna en la acusación; y si esta no es la comprensión que emana del citado fallo del 9 de noviembre de 1.994, debe entenderse aquí precisado, su alcance pues, por el contrario, su imputación es imprescindible.

Distinto es que a una tal exigencia pretenda llevarse a extremos sacramentalismos, que a la postre conduzcan a convertir el proceso penal en mera forma, desconociendo el real sustento de la imputación y de la regulación positiva que contenga las circunstancias objeto de atribución. Es por ello que las recursivas disquisiciones del censor, apoyadas en importantes tesis filosóficas, básicamente de la teoría argumentativa, si se ubican en la realidad argumental que procede dentro de la dinámica procesal en nada resultan desconocidas con la distinción nominal de las circunstancias genéricas de agravación punitiva, entre subjetivas y objetivas, que ha venido utilizando la Corte, pues, como ya se dijo, unas y otras no pueden escapar de un previo juicio valorativo para poder ser deducidas.

Cosa distinta es que dándole prelación al extremo formalismo, se pretenda ignorar la realidad de la dinámica procesal y la verdadera dimensión del derecho de defensa, ya que lo que importa para un juzgamiento debido es que, lejos del discurso especulativo, se le haya concretado al procesado el objeto de la acusación y que respecto de las circunstancias delictivas, éstas resulten atribuidas en sus contenidos fáctico-legales.” Pues bien, dado que en el presente caso, la intervención de múltiples individuos en la realización del hecho delictivo, es algo que surge incontrastable en el proceso, como que varias personas fueron vinculadas a la investigación aun cuando la condena sólo comprendiera a VALLEJO TUNJO pero por efecto del cierre parcial que se decretara en relación exclusiva con éste y además, el supuesto fáctico con relevancia jurídica de dicha circunstancia aparece en forma indudable en el pliego acusatorio, es inadmisible afirmar una pretendida falta de congruencia por el sólo hecho de no haberse mencionado el precepto legal que contiene la misma, pues en casos semejantes, indefectiblemente, debe rechazarse la afirmada concurrencia del segundo motivo de casación y menos aún la eventualidad de por esta vía estarse vulnerando garantía alguna al procesado.

Este cargo tampoco prospera. Finalmente y en razón a que con la decisión de la Sala, el fallo no sufre modificación alguna, debe advertirse que cualquier efecto favorable que eventualmente se pudiera derivar de la aplicación del nuevo Código Penal, correspondería al respectivo Juez de Ejecución de Penas, acorde con lo previsto por el art. 79.7 de la Ley 600 de 2.000.

En razón y mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

No casar la sentencia impugnada. Cópiese, comuníquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen Contra esta decisión no procede ningún recurso. ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE ENRIQUE CÓRDOBA POVEDA HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO MARINA PULIDO DE BARÓN YESID RAMÍREZ BASTIDAS Teresa Ruiz Núñez Secretaria PAGE 6