CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 12.048 Marcos Segundo Payares Oviedo Republica de Colombia Corte Suprema de Justicia 2 Casación 12.048 Marcos Segundo Payares Oviedo Republica de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 12048 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Aprobado Acta No. 066 Bogotá D.C., doce (12) de junio de dos mil tres (2003).

VISTOS Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el Procurador 134 en lo Judicial Penal contra la sentencia de febrero 1º. de 1.996, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería confirmó la condena que el Juzgado 6º. Penal del Circuito de la misma ciudad le impuso al procesado Marcos Segundo Payares Oviedo, como responsable del delito de homicidio agravado.

HECHOS En horas de la mañana del domingo 19 de marzo de 1995, la joven Claudia Patricia Gómez, quien residía en el inmueble localizado en la Calle 6ª. con Carrera 8ª. B, barrio Alfonso López de la ciudad de Montería, fue maltratada física y verbalmente por su vecino Eduardo Enrique Guerra Oviedo, por lo que permaneció el resto del día fuera de la casa.

Aproximadamente a las 8 de la noche Claudia Patricia regresó al citado lugar en compañía de su amigo Eduardo Miguel Trujillo Martínez, apodado “ Varilla”. Ante los reclamos de Trujillo Martínez, se formó una discusión entre éste y los hermanos Eduardo Enrique Guerra Oviedo y Marcos Segundo Payares Oviedo, en el curso de la cual Trujillo Martínez los agredió con un machete o “rula”.

En un momento de la gresca Guerra Oviedo golpeó a Trujillo Martínez con un palo, logrando desarmarlo y hacerlo caer al suelo; esta situación fue aprovechada por Payares Oviedo, que se abalanzó contra Trujillo Martínez y lo golpeó repetidas veces en la cabeza y otras partes del cuerpo con un elemento contundente ( “una pata de cama de tijera”).

Trujillo Martínez falleció a las pocas horas en el Hospital “ a consecuencia de una hipertensión endocraneana por trauma encefalo craneano severo por contusión”. ACTUACIÓN PROCESAL Con fundamento en el acta de levantamiento del cadáver y el informe de Policía Nacional, la Fiscalía 18 de la Unidad de Reacción Inmediata de Montería ordenó la apertura de instrucción el 20 de marzo de 1995 y vinculó mediante diligencia de indagatoria a Marcos Segundo Payares Oviedo y Eduardo Enrique Guerra Oviedo.

Al definirles la situación jurídica, la Fiscalía 3ª. de la Unidad 1ª. de Delitos contra la Vida le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva a Payares Oviedo y ordenó la libertad inmediata de Guerra Oviedo, mediante decisión del 27 de marzo de 1995. Cerrada la etapa instructiva, la Fiscalía calificó el mérito del sumario el 31 de julio de 1995.

Acusó a Marcos Segundo Payares Oviedo como autor del delito de homicidio agravado, y ordenó la preclusión de la investigación en favor de Eduardo Enrique Guerra Oviedo. Esta decisión quedó ejecutoriada el 11 de agosto de 1995. El juicio le correspondió al Juzgado Sexto Penal del Circuito de Montería, despacho que el 22 de noviembre de 1995 condenó a Payares Oviedo a la pena principal de 40 años de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un término de 10 años, y al pago de los perjuicios morales y materiales causados con la conducta delictiva, al hallarlo responsable del delito de homicidio agravado, de que tratan los artículos 323 y 324, numeral 7, del Código Penal anterior.

Al ser apelado este fallo por el defensor del procesado y el agente del Ministerio Público, el Tribunal Superior de Montería lo confirmó en todas sus partes, mediante sentencia del 1º. de febrero de 1996. El Representante del Ministerio Público inter​puso el recurso extraordinario de casación, presentó oportuna​mente la de​manda, fue ad​mitida y se recibió concepto del Procurador 2º.

Delegado en lo Penal. LA DEMANDA Con fundamento en las causales primera y tercera de casación, consagradas en el artículo 220 del Código de Procedimiento Penal anterior (Decreto 2700 de 1991) el casacionista formuló dos cargos. Los enunció, así: Primer Cargo (causal tercera) “ La sentencia se dicto en un juicio viciado de nulidad ya que durante la etapa investigativa el sindicado careció de debida defensa porque la que tuvo demostró rampante ineficacia, negligencia y abandono ”.

Como fundamento de la censura el casacionista cuestiona la actuación del abogado de confianza que asistió al procesado después de la definición de la situación jurídica. Sostiene que el citado profesional no realizó ninguna gestión de defensa, pues toda su actividad se limitó a solicitar la ampliación de indagatoria del procesado, abandonándolo a su suerte después de que lo indujera a aceptar su participación en los hechos, toda vez que no pidió prueba alguna, no alegó de conclusión, ni recurrió de la resolución de acusación. Estima que dadas las circunstancias en que se produjo la “pseudo confesión”, la inactividad del abogado, mas que una estrategia defensiva es una clara muestra de deslealtad profesional.

Señala que a pesar de que en el proceso existían varias situaciones que podían haber beneficiado al acusado Payares Oviedo, como son su versión en la primera indagatoria en la que negó su participación en el hecho y suministró el nombre de tres personas que supuestamente declararían que estuvo ausente de la escena del delito, así como la declaración de Claudia Patricia Gómez, que si bien ubicó al procesado en el teatro de los acontecimientos, afirmó que fue otra persona de nombre “Luis” la que golpeó a la víctima en la cabeza; sin embargo, el defensor no solicitó ninguna prueba ni realizó actividad alguna tendiente a la comprobación de tales circunstancias.

Sostiene que la drástica condena impuesta al incriminado no es debida a la realidad procesal sino que es consecuencia de la errónea calificación de la Fiscalía, a lo cual coadyuvó la inactividad de la defensa, principalmente porque no alegó de conclusión ni apeló de la resolución de acusación. Agrega que la Fiscalía incurrió en juicios de responsabilidad objetiva que la llevaron a deducir erróneamente la circunstancia de agravación imputada al procesado (aprovechamiento de la situación de indefensión en que se encontraba la víctima), pues sólo se basó para ello en el dictamen de alcoholemia, cuya valoración considera que riñe con las más elementales nociones de toxicología y con la realidad procesal, pues dada la concentración etílica diagnosticada al occiso, no podía afirmarse que éste se encontraba en situación de indefensión por un supuesto estado de ebriedad.

Además, varios testigos indicaron que la lesión se produjo cuando la víctima perseguía con el machete a los hermanos Segundo Payares y Eduardo Enrique Guerra. Anota finalmente que el Tribunal confirmó la sentencia de primer grado sin motivación de ninguna clase, pues ni siquiera hizo alusión a la circunstancia de agravación erróneamente deducida por la Fiscalía. Solicita a la Corte decretar la nulidad de todo lo actuado a partir del cierre de investigación. Segundo Cargo (causal 1ª. cuerpo segundo) Violación indirecta de la norma sustancial contenida en el artículo 445 del Código de Procedimiento Penal, que consagra los principios de la presunción de inocencia y del in dubio pro reo, por haberse incurrido en un doble error de hecho.

El primero por falso juicio de existencia por omisión, porque el Tribunal no apreció los testimonios de Claudia Gómez Ortega y Jorge Luis Almario Monterroza y, el segundo, “por equivocada apreciación de la prueba, pues le otorgó a las indagatorias de los procesados el valor de pruebas plenas, calidad de la cual carecen de acuerdo a los estudios de comparación con las otras prueba ”.

Asegura que el Tribunal no tuvo en cuenta las declaraciones de los testigos presenciales Claudia Gómez Ortega y Jorge Luis Almario Monterroza, de cuyas versiones surgen serias dudas acerca de la verdadera responsabilidad de Payares Oviedo. Señala que de acuerdo con Claudia Gómez, fue “Lucho”, el hermano del sindicado, la persona que golpeó a la víctima en la cabeza y que cuando ésta cayó al suelo, todos se le abalanzaron encima y lo golpearon.

Asegura que de conformidad con el testigo Almario Monterroza, fue Guerra Oviedo quien inicialmente golpeó a Trujillo Martínez, pero se ignora quien fue el que le segó la vida, pues el ofendido fue atacado por ambos hermanos. Agrega que el juez de segunda instancia acogió sin ninguna valoración crítica las indagatoria de los hermanos Guerra Oviedo y Payares Oviedo y por ello les dio un alcance mayor al que realmente tenían.

Así, el Tribunal le otorgó credibilidad a la versión de Guerra Oviedo, quien señala que golpeó a Trujillo Martínez en el brazo cuando éste lo perseguía con el machete, logrando desarmarlo y hacerlo caer en el suelo, y que cuando llegó a donde aquel yacía encontró a su hermano Segundo Payares, según sus propias palabras, “dándole palo, yo lo levanté y todavía respiraba pero respiraba era pura sangre”.

Asegura que el Tribunal no advirtió que este es un testimonio sospechoso, pues Guerra Oviedo estuvo involucrado en los hechos y además su versión no encuentra respaldo en la necropsia practicada al cadáver, toda vez que en el protocolo no se indica que la víctima presentara lesión alguna en el sitio donde aquél afirmó haberlo golpeado. Igualmente incurrió el Tribunal en un defecto de interpretación de la indagatoria de Payares Oviedo, pues no sólo no realizó actividad probatoria alguna para comprobar la veracidad de su relato, sino que le dio un alcance mayor al que éste tenía; si Payares Oviedo aceptó que él había golpeado a la víctima con un palo en la espalda, no podía el juez inferir de dicha confesión que aquél fue quien lo hiriera en la cabeza.

Esa demostración tenía que hacerlo por otros medios. Luego de transcribir algunos pasajes de los testimonios antes citados y de las indagatorias de los hermanos Guerra Oviedo y Payares Oviedo, el censor construye su propia versión de lo ocurrido. Afirma que después de que Eduardo Guerra tuvo la discusión con Claudia Patricia, ésta se alejó de la casa y volvió en horas de la noche acompañada de Trujillo Martínez, quien le reclamó a los hermanos por el incidente y los atacó con un machete.

Estos, por lo tanto, lo único que hicieron fue defenderse de la agresión del hoy occiso. Pero una vez acaecida la muerte del agresor, la familia decidió en pleno no involucrar en los hechos a “Lucho”. Por esta razón el hermano mayor, Oviedo Guerra, asumió en un comienzo toda la responsabilidad; sin embargo, en últimas quien resultó cargando con todas las consecuencias fue el menor de los hermanos. Todo lo cual, concluye el libelista, fue facilitado por la inactividad del defensor y la actitud pasiva de los falladores de instancia, que acogieron sin mayor análisis crítico las conclusiones del ente acusador.

Solicita a la Corte casar el fallo y en su lugar se absuelva al procesado. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Primer Cargo. El Procurador Segundo Delegado en lo Penal considera que la censura debe desestimarse, pues no obstante los aciertos aislados que contiene, en su elaboración se incurrió en serias fallas de técnica casacional. Indica que dentro del mismo cargo por violación al derecho de defensa el memorialista plantea otros tópicos incompatibles con dicho motivo, como son la errónea calificación del proceso y la falta de motivación de la sentencia impugnada, los cuales debían ser formulados por separado al tenor del artículo 225 del Código de Procedimiento Penal.

Señala que mientras la inadecuada gestión defensiva corresponde a un “error in procedendo de garantía”, la errónea calificación, que en verdad se trata es de una deducción equívoca de una causal específica de agravación, es un aspecto que debe ventilarse como neto error in iudicando, que fácilmente puede remediarse en la sentencia, pues su deducción en el calificatorio no ata inexorablemente al juez.

Además, estos errores son diametralmente opuestos en su generación, en cuanto que las falencias en la defensa técnica le son imputables únicamente al defensor, la errónea deducción de una circunstancia de agravación debe atribuírsele exclusivamente al funcionario judicial. Indica que si bien la falencia por falta de motivación de la sentencia debe alegarse a la luz de la causal tercera, su planteamiento no sólo debe plantearse por separado sino que de prosperar determina un fallo de reemplazo, al tiempo que los vicios por falta de defensa técnica se remontan al momento en que se produce la desprotección o desde el cual se garantice el derecho.

Segundo Cargo. Estima que este reproche tampoco tiene vocación de prosperidad. Si bien la violación indirecta del artículo 445 del C. de P. P. en razón de las fallas aducidas por omisión absoluta y equivocada apreciación de las pruebas fue planteada medianamente con los lineamientos técnicos del recurso extraordinario, el casacionista se equivocó al ocuparse exclusivamente del fallo de segunda instancia, olvidando que éste y el de primer grado conforman una unidad inescindible.

Además, no tuvo en cuenta que la brevedad de la sentencia de segundo grado obedeció a la limitante consagrada en el artículo 217, ibídem, que sólo le permite al ad quem revisar los aspectos objeto de impugnación. Agrega que el falso juicio de existencia por supuesta omisión de los testimonios de Claudia Gómez y Luis Albeiro (sic) Monterroza carece de todo fundamento, pues estos medios probatorios sí fueron justipreciados por el a quo, quien al valorarlos desestimó el de Claudia y le dio credibilidad al de Monterroza, que le sirvió de fundamento para deducir el juicio de responsabilidad en contra del procesado.

Sostiene que el mismo dislate se advierte en el desarrollo de la segunda parte de la censura, en la que ataca a la sentencia por errónea apreciación de las indagatorias rendidas por los hermanos Guerra Oviedo y Payares Oviedo, pues nuevamente se detiene en la valoración que sobre las mismas hizo el Tribunal, sin ahondar en el analisis impartido por el a quo, quedando por lo tanto incompleta la censura, al no abarcar los razonamientos de ambas instancias.

Añade que el censor no supo precisar el punto de referencia de su ataque, pues no hay claridad si hace alusión a un falso juicio de convicción, que está desplazado del marco casacional, dado que en nuestro sistema probatorio no rige el sistema de la tarifa legal; o a un falso juicio de identidad, por una distorsión objetiva de la prueba en alusión o, por último, a una transgresión de los parámetros de la sana crítica.

Estima que el censor no sólo omitió señalar a cuál de estas hipótesis hacía referencia, sino que se dedicó a recrear una versión particular de los hechos y de las pruebas, diferente a la construida en las instancias, para asegurar que el Tribunal se distancia de ese nuevo sentido que él edifica. Concluye señalando que aunque el libelista plasma alguna inconformidad aislada en relación con la apreciación de la indagatoria del acusado y específicamente al alcance que el tribunal le dio al contenido de las palabras utilizadas por el procesado, no sólo omitió ahondar en el fallo de primer grado, sino que tampoco indicó la trascendencia de dicho error frente a la controversia que sobre dicho tópico ofrecen las restantes probanzas.

Casación oficiosa. Estima el Procurador Delegado que no obstante la improsperidad del primer cargo por la combinación en el mismo de factores incompatibles, se debe reconocer oficiosamente que sí hubo transgresión al derecho de defensa del acusado, quien no sólo estuvo en desamparo total en la fase instructiva, sino que en la etapa del juicio tuvo una desorientada asistencia por parte del defensor público.

Anota que el abogado de confianza perjudicó ostensiblemente al procesado, pues lo abandonó a su suerte después de que éste en la ampliación de indagatoria aceptara su participación en los hechos, la cual había negado rotundamente en la primera oportunidad. Señala que como consecuencia de la inactividad defensiva, así como de la desorientación posterior, se le negó al acusado una serie de alternativas que habrían podido matizar el juicio de responsabilidad e incluso lograr su absolución. Señala que vistas las circunstancias procesales objetivamente, se habrían podido plantear las siguientes hipótesis defensivas: a) La legítima defensa, pues nunca se controvirtió que el occiso fue el agresor inicial, quien armado con un machete buscó a Guerra Oviedo.

Los hermanos se limitaron a responder a esta agresión, defendiéndose con palos. b) Un exceso en la causal de justificación de la legítima defensa; si bien esta hipótesis fue planteada por el defensor público, lo hizo de manera desatinada e inoportuna; por ello fue despachada sin mayores ambages por el juzgado mediante auto del 28 de agosto de 1995. c) Homicidio preterintencional, pues el procesado aceptó en su ampliación de indagatoria su participación en los hechos, pero le atribuyó la muerte del ofendido a los golpes que éste sufrió cuando se cayó al suelo. d) La aminorante de la ira e intenso dolor, pues estaba en juego la integridad de su hermano, lo que pudo motivar un estado emocional. e) Igualmente podía haberse controvertido la agravante deducida por el aprovechamiento del estado de indefensión o por lo menos haberse acogido a cualquiera de las figuras de terminación anticipada del proceso, que le habrían significado al procesado algunos beneficios de índole punitivo.

Estima que si bien es cierto que desde un punto de vista meramente formal el procesado en ningún momento careció de defensa técnica, no puede aceptarse como tal una gestión que además de desatenderle le desfavoreció notablemente como ocurrió en el caso que se examina. Sugiere a la Sala se case la sentencia en atención a la nulidad de oficio propuesta.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Causal tercera Se ocupará la Sala de los motivos de invalidación procesal que aducen el Procurador 134 en lo Judicial Penal en su primer cargo y, oficiosamente, el Procurador Segundo Delegado en lo Penal. 1. El casacionista acusa la sentencia del Tribunal por haber sido dictada en un juicio viciado de nulidad por violación al derecho de defensa, en razón a la inactividad del apoderado que asistió al procesado en la fase instructiva.

En el desarrollo de la censura afirma que la errónea deducción de la circunstancia de agravación con que fuera calificado el delito de homicidio imputado al incriminado se debió más a la pasividad de la defensa que a las falencias de apreciación probatorio en que incurrió la Fiscalía. Asegura que al convertirse dicha calificación en ley del proceso, el Tribunal la acogió sin mayor estudio; guardo silencio total al respecto, pues “no motivó el por qué confirmaba la condena por homicidio agravado”. 2.

Como lo señaló el Representante del Ministerio Público, son evidentes los desaciertos técnicos en que incurre el casacionista en la formulación de la censura. Olvidó que cuando se alegan varias irregularidades con capacidad anulatoria, como en el caso en estudio donde se plantea violación al derecho de defensa por la inactividad del defensor y del debido proceso por falta de motivación de la sentencia, no es posible presentarlas en un solo cargo, sino que es menester separar los reproches y realizar el planteamiento con autonomía en cada caso, con una nítida propuesta principal y las otras a título subsidiario, pues las consecuencias que dimanan de la eventual existencia de una de ellas puede afectar de manera diferente y desde distinta oportunidad el trámite del proceso. 3.

Aún en el evento de que el censor hubiese presentado y formalizado los ataques de nulidad con propiedad, la solicitud de invalidación tampoco tendría vocación de éxito pues las irregularidades acusadas no tuvieron realidad, o carecen de efectiva trascendencia como pasa a fundamentarse. 4. Según lo registra el expediente, el procesado Payares Oviedo estuvo asistido en el curso de la actuación procesal por tres profesionales del derecho.

En la diligencia de indagatoria, que se realizó el 22 de marzo de 1995, se le designó un apoderado de oficio (fol.28), quien lo acompañó en dicha diligencia y se notificó de la resolución que le definió la situación jurídica al imputado (fol.50 V/to.). El 5 de abril siguiente, Payares Oviedo le dio poder a un abogado de confianza (fol.63), quien solicitó ampliación de indagatoria, con el fin de que el procesado pudiera explicar por qué mintió en su primera injurada, así como suministrar nueva información acerca de la persona que agredió al occiso en la cabeza (fol. 92).

El abogado lo asistió en esta diligencia de ampliación de indagatoria y se notificó de la resolución de acusación proferida en contra de su representado (fol. 138 V/to.). El 22 de agosto del mismo año (1995), Payares Oviedo le confiere poder a un defensor público (fol. 149), quien de inmediato solicita la libertad del procesado, alegando que obró en legítima defensa (fol.151), se notifica personalmente del auto que le negó dicha solicitud, interviene en la audiencia pública, en la que interroga al procesado y solicita la absolución por considerar que actuó en legítima defensa de la vida de su hermano y, en subsidió, pide que de ser condenado, lo sea por homicidio preterintencional, e Interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia (fol.185). 5.

Significa lo anterior que no es cierto, como lo alega el censor, que el procesado hubiera estado desamparado en la fase instructiva, pues los abogados que lo asistieron estuvieron pendientes del curso de la actuación y su intervención estuvo determinada por las circunstancias concretas en que sucedieron los hechos y las pautas defensivas que consideraron pertinentes. 5.1.

En efecto, dado que los testigos presenciales de lo acontecido, Claudia Patricia Gómez, Eduardo Enrique Guerra y Jorge Luis Almario Monterroza, son coincidentes en afirmar no sólo la presencia de Payares Oviedo en la escena del crimen, sino su intervención directa y eficaz en el fatal desenlace, mal podía el defensor persistir tercamente en la inicial postura falaz de su representado y citar testigos para sostener esa farsa, como lo sugiere el censor. 5.2.

Además, afirmar que la actitud del defensor, quien supuestamente aconsejó al procesado para que dijera la verdad, constituye un acto de deslealtad procesal, significa no sólo olvidar que el abogado es ante todo un “colaborador en la recta y cumplida administración de justicia”, sino que expresa un desconocimiento de la realidad procesal. Sobre el particular es importante recordar que a la investigación fue también vinculado Eduardo Enrique Guerra Oviedo, hermano mayor del aquí acusado, hijos ambos de Angela Oviedo, residentes en la misma casa donde se dice que cayó la víctima, partícipes los dos en la agresión sufrida por el occiso, y a quien se oyó el mismo día que a Marcos Segundo Payares pero después de ser éste indagado.

Tal cúmulo de circunstancias imponía definir la responsabilidad de los dos hermanos, elucidando si ambos resultaban responsables de la muerte de Eduardo Miguel Trujillo, o si por el contrario ese resultado era imputable tan solo a uno de ellos, y en caso tal a quién. Cuando rindió su primera versión indagatoria, Marcos Segundo Payares se dijo totalmente ajeno a los hechos, al punto de afirmar que ni siquiera conocía a la víctima, mucho menos a su agresores, pues al llegar a su residencia ya los hechos habían sucedido.

Al ser interrogado su hermano, Eduardo Enrique Guerra, asumió los hechos como único responsable, afirmando que había sido agredido por el ahora occiso, y para su defensa le habían alcanzado un palo, con el cual le propinó un golpe. Aseguró que su hermano Payares Oviedo, quien para entonces contaba con 19 años, “no había tenido culpa de nada".

Sin embargo como el interrogatorio continuó y se le pidió que explicara lo dicho por su cuñado Jorge Luis Almario, quien señalara que Payares Oviedo sí había golpeado al occiso, Eduardo Enrique se vio precisado a admitir tal hecho, pero aún sobre esa realidad insistiría en hacerse "cargo del muerto"; pero finalmente tuvo que admitir que sólo había golpeado a Trujillo en una mano para desarmarlo, mientras que Marcos Segundo Payares la había emprendido a golpes con "una pata de cama de tijera" cuando el opositor se hallaba ya caído.

Ante esta realidad, mal se podría censurar la actitud de la defensa que le anuncia y pide al instructor que Payares Oviedo quería ampliar su indagatoria para confesar la razón por la cual había mentido en el primer interrogatorio, y además para informar sobre otros pormenores de los hechos, dentro de los cuales se incluía la actuación de Claudia Patricia Gómez, amiga del occiso, quien supuestamente era la que lo había golpeado con una piedra, porque ya en esas circunstancias, el ahora acusado no estaba dispuesto a seguir callando, exponiendo la suerte de su hermano. De esa ampliación en adelante la prueba fue sobremanera pobre, salvo los resultados de los exámenes de toxicología por los cuales se supo que al ser víctima de la golpiza, el ofendido se hallaba en un severo estado de ingestión alcohólica, situación que tampoco, de entrada, permite censurar la postura pasiva de la defensa, que no podría estar interesada en que se recaudaran más pruebas testimoniales incriminatorias del acusado, menos si a diferencia de lo que había anunciado el defensor, al momento de ampliar su indagatoria Marcos Segundo Payares no le imputó a persona determinada alguna la supuesta “pedrada” que recibió el occiso en la cabeza.

Después, como se sabe, el defensor no presentó alegaciones de fondo, como tampoco recurrió la resolución de acusación, pero de esa pasividad no puede colegirse un abandono de su cliente, cuando ninguna de esas dos intervenciones son obligatorias para el representante del procesado, restando por afrontar el debate de la causa, con todo y la posibilidad de concurrir a ella con la solicitud de pruebas.

Pero para esa etapa el procesado optó por designar a otro abogado de confianza, de donde surge la imposibilidad de presumir de qué manera ha debido enderezarse la defensa, solo sobre un tardío juicio sobre los resultados, cuando la realidad procesal informa de circunstancias que fácilmente explican, y no por la vía de la desatención y mucho menos de la mala fe, la actitud asumida por el defensor del procesado.

Como lo ha reiterado la Sala “la ausencia de actos positivos de gestión no es elemento de juicio suficiente para afirmar la vulneración del derecho de defensa por ausencia de asistencia profesional, porque dicha actitud puede ser también expresión de una estrategia defensiva, tan válida como una sistemática y entusiasta postura controversial, y que por ello, cuando se plantea la violación de esta garantía como motivo de nulidad, no basta precisar que la defensa dejó de pedir pruebas o de interponer recursos, sino que es necesario demostrar que su inactividad dialéctica es manifestación inequívoca de indiferencia, desidia, o abandono de la gestión encomendada”.

Tal demostración no fue hecha por el libelista en el presente asunto.. 5.3. No les asiste razón, entonces, al casacionista ni al Procurador Delegado cuando alegan un total desamparo del procesado basados únicamente en la estrategia defensiva adoptada por su representante legal, máxime cuando esta supuesta actitud pasiva, manifestada en la no solicitud de pruebas, fue convalidada por el defensor público que lo sustituyó en el cargo, quien en total coherencia con la línea defensiva de su antecesor, basó sus peticiones a favor del procesado en las manifestaciones que éste hiciera en su ampliación de indagatoria. 6.

Tampoco son de recibo los argumentos del Procurador Delegado en virtud de los cuales pretende demostrar, extralimitando los términos de la demanda, la supuesta vulneración del derecho de defensa a partir de hipotéticas construcciones defensivas, que según él, se mostraban más favorables para el procesado, como son la legitima defensa, el homicidio preterintencional, la diminuente de la ira y el intenso dolor, controvertir la circunstancia de agravación deducida por el a quo, o haber acudido a algunas de las figuras de terminación anticipada del proceso. 6.1.

En primer lugar, porque, como el propio Delegado lo reconoce en su concepto, el defensor público sí acudió a algunas de tales posibilidades argumentativas, inicialmente para solicitar la libertad provisional del procesado (fol. 151), luego, en la vista pública (fol.168) y, finalmente, en el memorial sustentatorio del recurso de apelación contra el fallo de primer grado, en el que sin abandonar sus tesis iniciales, propugna porque se le reconozca el beneficio de la duda (fol.185). 6.2.

En segundo término, olvidó el Representante del Ministerio Público que la simple divergencia de criterios sobre la forma como los abogados debieron orientar la defensa, y las peticiones que hicieron o dejaron de hacer, carece de virtualidad para erigirse en motivo de nulidad de la actuación. Por lo tanto, como lo ha reiterado la Sala, no es de recibo en sede de casación “ entrar a postular mejores estrategias defensivas que la asumida por quien tuvo a cargo durante el trámite judicial la representación de los intereses del procesado, habida cuenta que el ejercicio de profesiones liberales como lo es la del derecho, parte de la base del respecto del conocimiento que cada persona tenga de las materias de que se ocupa, sin que sea posible determinar en forma acertada por lo menos irrebatible frente a cada asunto cuál hubiera sido la más afortunada estrategia defensiva, pues cada individuo especializado en estos temas, tiene de acuerdo a su formación académica, experiencia y personalidad misma, su propia forma de enfrentar sus deberes como tal ". 6.3.

Tampoco repercute en el derecho a la defensa el hecho de que no se hubiese solicitado alguna de las formas de terminación anticipada del proceso que preveía la normatividad vigente (sentencia anticipada o audiencia especial), dado que su práctica estaba condicionada de manera primordial a la iniciativa del procesado y, además, en este asunto concreto no hay manera de saber si tales posibilidades defensivas fueron tratadas por el procesado y su representante legal. 7.

De manera confusa el censor plantea violación al debido proceso por defectos de motivación de la sentencia del Tribunal. En la edificación del cargo comienza por criticar la calificación jurídica del sumario, señalando que el Fiscal dedujo erróneamente la circunstancia agravante del homicidio; olvidó que el objeto de la casación son las sentencias de segunda instancia, y por ello las únicas impugnables en esta sede, no pudiendo, por tanto, ocuparse la definición del recurso de dar respuesta a cuestionamientos orientados a combatir resoluciones o autos distintos de aquellas.

Sólo al final de la farragosa disertación atinó a precisar que su inconformidad es con el fallo de segunda instancia, por estimar que carece absolutamente de motivación, en razón a que en él ” ni siquiera se mencionó la causal de agravación, ( ) el Tribunal nada dijo sobre la indefensión o inferioridad de la víctima. Guardó silencio total al respecto.

No motivó el por qué confirmaba la sentencia por homicidio agravado”. 7.1. Cuando se plantea la violación del debido proceso por falta de motivación de la sentencia, le corresponde al casacionista demostrar que el fallo carece totalmente de motivación, que ésta es dilógica o ambivalente, o que su motivación es incompleta. Este cometido sólo se cumple después de contrastar el contenido integral de los fallos de primera y segunda instancia. Esta carga no fue cumplida por el censor, quien no tuvo en cuenta, como lo señaló el Procurador Delegado, que las sentencias de primera y segunda instancia conforman una unidad inescindible, y que el fallo de segundo grado tiene como límite de pronunciamiento los temas de la impugnación. Por esta razón pasó por alto que el juez a quo sí fundamentó la deducción de la circunstancia de agravación, al señalar: “ es así que el sindicado cuando hizo uso de su arma garrote, la víctima no le ofrecía ningún peligro en su vida por cuanto se encontraba desarmado en avanzado estado de embriaguez, se hallaba además golpeado ( ) la víctima recibió los golpes cuando se hallaba en el suelo e indefenso, circunstancia que califica de agravado el delito ” (fol.179 y 180).

Además, mal podía el Tribunal haberse pronunciado sobre la circunstancia de agravación referida, siendo que dicha cuestión no fue objeto del recurso de alzada; este sólo versó sobre la supuesta ausencia de plena prueba para condenar. De conformidad con la normativa vigente para cuando se resolvió el recurso (artículo 217 del decreto 2700 de 1991, modificado por el artículo 34 de la ley 81 de 1993) la competencia del superior se halla restringida a revisar únicamente los aspectos impugnados, limitante que está igualmente consagrada en el actual Código de Procedimiento Penal (artículo 204 de la ley 600 de 2000).

La censura, por lo tanto, no prospera. Segundo cargo (causal primera) 1. Considera el censor que el Tribunal violó en forma indirecta la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 445 del Código de Procedimiento Penal, que consagra los principios de la presunción de inocencia y del in dubio pro reo, en razón de que no tuvo en cuenta los testimonios de Claudia Gómez Ortega y Jorge Luis Almario Monterroza, de cuyas versiones surgen serias dudas acerca de la responsabilidad del procesado y sólo se apoyo en las indagatorias de Marcos Segundo Payares Oviedo y Eduardo Enrique Guerra Oviedo, en cuya apreciación se equivocó al otorgarles el valor de plena prueba. 2.

Nuevamente incurre el demandante en el dislate de no tomar en consideración el fallo de primera instancia, el cual, se reitera, conforma una unidad inescindible con el de segundo grado. Al confirmar el ad quem integralmente la sentencia del fallador a quo, hizo suyas las valoraciones, análisis y conclusiones probatorias contenidas en la sentencia recurrida en apelación. Por tal motivo, no advirtió que el error de hecho por falso juicio de existencia que le atribuye al fallador de segundo grado carece de sustento fáctico, por la potísima razón de que las pruebas echadas de menos fueron amplia y detalladamente objeto de valoración por el ad quo, que desestimó el testimonio de Claudia Patricia Gómez, señalando que “ su relato ha de mirarse con beneficio de inventario ”, dada su “clara intención de implicar en la muerte de la víctima a los dos hermanos y al cuñado de éstos” (fol. 178), y le otorgó credibilidad al de Jorge Luis Almario, quien señaló cómo “Marcos Payares, al ver a Varilla ( Trujillo Martínez) en el suelo le remató con un palo, que su familia lo agarró para que no le siguiera dando al muchacho ” (fol. 177). 3.

Por lo que respecta a la censura referida a las presuntas falencias del Tribunal en la apreciación de las indagatorias rendidas por los hermanos Payares Oviedo y Guerra Oviedo, el censor no fue más allá de su simple enunciación, señalando que “ les dio un alcance que la prueba no tiene”, pero sin precisar si ello obedeció a que se distorsionó el contenido objetivo de las mismas ( falso juicio de identidad) o porque en su valoración se transgredieron los principios que informan la sana crítica.

En lugar de precisar y demostrar los errores de apreciación probatoria que le atribuye al Tribunal, se dedicó a recrear una versión particular de los hechos y anteponer su valoración de las pruebas a la realizada por el fallador de segunda instancia. En otras palabras, el reproche quedó huérfano de desarrollo y demostración, pues el libelista omitió identificar cabalmente los errores planteados, no destacó su trascendencia en el fallo, ni demostró cómo de no haberse incurrido en ellos la decisión habría sido diferente, favorable al procesado.

Si el demandante tenía interés en que fuera aplicado el principio in dubio pro reo en relación con la responsabilidad del acusado, debía orientar la censura a comprobar que en el proceso existía duda probatoria acerca de su real y efectiva intervención en la muerte violenta que se imputa, y que los juzgadores de instancia omitieron su reconocimiento así como las consecuencias jurídicas pertinentes por haber incurrido en errores de hecho o de derecho al apreciar las pruebas.

Una vez establecido el error y demostrada su existencia, le correspondía mostrar su incidencia en la parte dispositiva del fallo, labor que supone una nueva valoración de la prueba, con aplicación de los correctivos, con el fin de enseñar que de ella no surgía la certeza sobre la responsabilidad del procesado, como equivocadamente lo declararon los juzgadores de instancia en los fallos, sino un estado de duda razonable.

Nada de ello hizo el impugnante. El cargo, por consiguiente, se desestima. CONSIDERACIÓN FINAL Con la entrada en vigencia del nuevo Código Penal, Ley 599 de 2000, surge la posibilidad de aplicar las disposiciones que este régimen contempla, por favorabilidad respecto de las anteriores, si a ello hubiere lugar. No obstante, como el cargo no prospera, la Sala no adquiere competencia para decidir al respecto.

En cambio, al quedar ejecutoriada la sentencia, la competencia radica en el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, como lo dispone el numeral 7° del artículo 79 del nuevo Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), solución que se ajusta a derecho y que garantiza el principio de la doble instancia. En mérito de lo expuesto, La Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, parcialmente de acuerdo con el Ministerio Público, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

RESUELVE

NO CASAR la sentencia de origen, fecha y contenido ya anotados en esta providencia. Cópiese, devuélvase y cúmplase. YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO Comisión de servicio ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARON JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia del 2 de mayo de 2002, Rad. 15.107, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego. � Sentencias del 28 de noviembre de 2002, Rad. 15.388, M. P. Edgar Lombana Trujillo: 2 de mayo de 2002, Rad. 15.107, M. P. Fernando E. Arboleda Ripoll. _1115814275.doc