2telecom [2telecom] María Amanda Salazar De García Vs. Telecom Rad. No. 12046 María Amanda Salazar De García Vs. Telecom Rad. No. 12046 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 12046 Acta No. 27 Magistrado Ponente: GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ Santa Fe de Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de mil novecientos noventa y nueve (1999).

Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso María Amanda Salazar de García contra la sentencia del Tribunal Superior de Santa Fe de Bogotá, dictada el 30 de octubre de 1998 en el juicio ordinario laboral que promovió la recurrente contra la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom.PRIVATE ANTECEDENTES María Amanda Salazar de García demandó a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones para obtener de manera principal el reintegro, el pago de salarios y prestaciones sociales compatibles con el reintegro (primas semestrales y de navidad, vacaciones, prima de vacaciones, auxilio de alimentación y prima de saturación), así como la declaración de continuidad del contrato.

Y de manera subsidiaria, la indemnización convencional por despido injusto indexada, pensión proporcional de conformidad con los artículos 8 de la ley 171 de 1961 y 74 del Decreto 1848 de 1969, aportes y cotizaciones a Caprecom, indemnización moratoria, reliquidación y pago de cesantía y la anulación del acta de conciliación. Para fundamentar las anteriores pretensiones afirmó que prestó servicios a Telecom del 16 de junio de 1979 al 31 de marzo de 1995; que por mandato del artículo 20 transitorio de la Constitución Nacional y por el decreto 2123 de 1992 se reestructuró Telecom y por acuerdo de la junta directiva 1664 se aprobó en la empresa un plan de retiro; que en el marco de la reestructuración se le instó a acogerse al plan propuesto por la empresa; que el plan de retiro no fue voluntario sino insinuado por el patrono, quien incluso elaboró todos los modelos de las cartas que debían presentar los empleados; que el 18 de enero de 1995 el presidente de Telecom emitió una circular requiriendo a los trabajadores a aceptar el plan de retiro por lo cual se configuró un despido indirecto; que dicho retiro no tuvo en cuenta que la trabajadora contaba con más de 15 años de antigüedad y 40 de edad, y que por disposición de las leyes 28 de 1943 y 22 de 1945 accedería a su pensión con 20 años de servicios a cualquier edad, para lo cual únicamente le faltaban 4 años y 2 meses y 15 días; que la reestructuración no implicó la supresión del cargo desempeñado por la demandante y la vacante fue cubierta por nuevo empleado con una asignación superior; que la empresa liquidó una bonificación a la demandante con el sueldo básico de $333.572.00; que por ser trabajadora oficial la bonificación debió liquidarse teniendo en cuenta todos los factores salariales (primas de navidad, semestral, auxilio de alimentos, bonificación, horas extras y prima de saturación); que la cesantía fue liquidada año por año y acumulada en la misma empresa, sin consignarla en el Fondo de Ahorro; que el artículo 253 del CST dice que para liquidar el auxilio de cesantía se toma como base el último salario mensual, siempre que no haya tenido variación en los tres últimos meses; que tratándose de salarios variables se toma como base el promedio de lo devengado en el último año; que la empresa no pagó los intereses a la cesantía de acuerdo con la ley 52 de 1975 y no se le cancelaron anualmente los intereses; que los trabajadores de Telecom tuvieron un incremento salarial del 20% a partir del 1o. de enero de 1995, cancelado en el mes de abril del mismo año, incremento que se reflejó en el auxilio de alimentación y demás prestaciones sociales, legales y extralegales; que por haber trabajado hasta el 31 de marzo de 1995 dicho aumento la beneficia para todos los efectos; que el retiro fue un acto viciado de nulidad si se tiene en cuenta su vinculación a la carrera administrativa, amparada por convención colectiva; que Telecom no cotizó a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones para los riesgos de IVM; que es beneficiaria de la convención colectiva; que esta consagra el derecho al reintegro y que ni este derecho ni la indemnización por despido fueron suprimidos; que el ente demandado no expidió el certificado médico de retiro violando el artículo 57 del CST; que Telecom no pagó la indemnización por despido, como tampoco las diferencias de prima de navidad, semestral, de vacaciones, auxilio de alimentación, ni las diferencias de sueldo del período comprendido entre el 1° de enero y el 31 de marzo de 1.995, liquidación que debió efectuarse incluyendo todos los factores de salario por ser trabajadora oficial.

Telecom se opuso a las pretensiones e invocó las siguientes excepciones: compensación, pago, prescripción, cosa juzgada, inexistencia de causa y de titularidad postulatoria, ilegitimidad de personería, inexistencia de la obligación, transacción y conciliación. El Juzgado 18 Laboral de Bogotá, mediante sentencia del 4 de septiembre de 1998, condenó a Telecom a pagar a la demandante una pensión restringida de jubilación a partir de la terminación de la relación laboral si para entonces contaba con 60 años de edad, o, en caso contrario, desde cuando los cumpla.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apelaron ambas partes y el Tribunal de Bogotá, en la sentencia aquí impugnada, revocó la resolución de condena impuesta por el Juzgado, y, en su lugar, absolvió de toda pretensión. En relación con los temas relativos a terminación del contrato, nulidad de la conciliación, indemnización convencional y pensión proporcional, dijo el Tribunal: “Se reitera en la sustentación del recurso de apelación la nulidad del acta de conciliación y se insiste en las peticiones de indemnización convencional por despido injusto indexada al igual que la pensión proporcional por haber laborado para la sociedad demandada durante más de quince años y haber sido instado a acogerse al Plan por Retiro Voluntario, ya que la demandada elaboró todos los modelos de las cartas que debían de presentar los empleados, no teniendo en cuenta la entidad el tiempo de servicios del trabajador que el cargo no fue suprimido además que estaba inscrito en carrera.

“Por su parte la demandada sostiene que los trabajadores libre y voluntariamente se acogieron al PLAN DE RETIRO VOLUNTARIO y así lo manifestaron en las actas de conciliación, las que se celebraron sin ninguna clase de vicios del consentimiento. “El contrato entre las partes feneció por mutuo acuerdo y en los términos acordados en el acta de conciliación. Uno de los hechos sometidos a acuerdo fue la terminación de la relación contractual laboral y con base en la solicitud del demandante.

“A folios 22 a 29 del informativo obra copia autenticada del Acta de Conciliación celebrada entre la señora María Amanda Salazar de García y Telecom, el 16 de febrero de 1.995 ante la Inspección de Trabajo de Tunja. Uno de los hechos sometidos a acuerdo fue la terminación de la relación laboral y con base en la solicitud del trabajador. El numeral quinto del Acta en mención dice: ".

“Como consecuencia de dicha terminación Telecom le reconoce una BONIFICACION a la trabajadora de $41.613.296.00 (fol 29). “Los artículos 20 y 78 del C.P. del T., disponen la manera como debe realizarse la conciliación, ante quien, además enseña que si se llegare a un acuerdo se dejará constancia en el acta correspondiente la que tendrá fuerza de cosa Juzgada.

“En este caso, la conciliación se efectuó de conformidad con la ley, no se violaron derechos ciertos e indiscutibles y no probó la parte actora tal como le correspondía que el consentimiento dado en este acto por el trabajador estuviere viciado de error fuerza o dolo, ya que por el hecho de ofrecer TELECOM, compensación en dinero para que se acepte por parte del demandante terminar el contrato, esa oferta no puede calificarse por sí misma como una fuerza de coacción o de violencia capaz de alterar la capacidad mental para poder tomar una decisión espontánea.

No hay demostración en el informativo que el consentimiento del demandante al momento de firmar la conciliación estuviera viciado de error, tampoco que se hubiera ejercido una violencia o fuerza moral capaz de obtener un derecho por una vía ilegal o una ventaja ilícita. “( ) “En consecuencia, teniendo en cuenta que la conciliación celebrada en este proceso lo fue de conformidad con los parámetros establecidos por la ley, por lo que produce efectos de cosa Juzgada y como tal no puede ser modificada por decisión alguna y menos aún cuando el actor se acogió a un plan de retiro previamente determinado que traía como consecuencia el pago de una bonificación. Entonces al probarse un retiro por mutuo acuerdo, es del caso confirmar la absolución impartida por el Aquo, por las peticiones que tienen como fundamento un despido injusto que no se probó. “Igual suerte corre (sic) las cotizaciones y aportes, ya que en el Acta de Conciliación TELECOM, se comprometió en el pasivo pensional a la que tiene derecho el trabajador y por el tiempo servido a Telecom y cuando hubiere lugar.

En este momento el derecho del actor no se ha hecho exigible pues a la fecha no llena los requisitos exigidos para ser acreedor a la pensión plena. Así las cosas se confirma la determinación del Juez del Conocimiento. “Ahora en cuanto hace referencia a la condena proferida por el Juez de la Primera Instancia por concepto de pensión restringida de Jubilación por retiro voluntario después de quince años de servicios, la Sala tomando en consideración que la pretensión de la demanda se hizo por pensión sanción por despido injusto debido a la presión ejercida en la trabajadora por la empresa para que se acogiera al plan de retiro, debe revocar esta determinación, ya que el Aquo cambio la súplica de la demanda, así mismo los supuestos de hecho en que ella se apoyaba.

Además no se podía hacer uso de las facultades extra y ultra petita consagradas en el artículo 50 del Código Procesal del Trabajo, habida cuenta que no fue un hecho discutido durante el debate probatorio, al contrario, lo que se debatió fue un despido injusto debido a la presión o coacción por parte de la empresa”. Sobre reajuste de cesantía e intereses de cesantía, dijo el Tribunal: “La petición del actor se encuentra fundamentada en el artículo 253 del C.S. del T., y el artículo 1o. de la Ley 52 de 1.975, sostiene que la cesantía y sus intereses se liquidaron por parte de la empresa año por año, sin retroactividad, además se acumularon en la misma y no se consignaron ante el Fondo del Ahorro.

También se aduce que no se tuvo en cuenta el aumento salarial del 20% pactado en la Convención Colectiva y a partir del 1° de enero de 1.995. “En cuanto hace relación a la retroactividad de la cesantía e intereses a la misma con base en las normas del Código Sustantivo del Trabajo, de acuerdo con lo estipulado por el artículo 4° ibídem, las relaciones entre de servidores del Estado, no se rigen por este Código, sino que están sometidos en sus relaciones laborales a las disposiciones que rigen para los trabajadores oficiales.

“En el subjudice por tratarse de un trabajador oficial se encuentra sometida a la regla del Decreto 3118 de 1.968, es decir que en principio la entidad estatal no asume directamente la responsabilidad de pagar la cesantía, el obligado es el Fondo Nacional de Ahorro. “De igual forma, los organismos estatales pueden ser exonerados de entregar al Fondo las cesantías, de acuerdo con lo previsto en el literal j) del artículo 7° del Decreto 3118 de 1.968, que contempla como función de la Junta Directiva del Fondo Nacional del Ahorro: Eximir a determinados organismos total o parcialmente de la obligación de entregar al Fondo las cesantías, cuando ellos adelanten programas de vivienda para sus empleados y siempre que tales programas cumplan con los requisitos que el mismo Fondo determine.

“Hay constancia en el expediente de la exoneración a TELECOM del traspaso de cesantía a sus empleados. Lo anterior no implica que el auxilio de cesantía se deba liquidar de conformidad con el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo pretende la parte demandante, sino que es obligación de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, liquidar la cesantía de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 23 del Decreto 3118, es decir que la cesantía es de carácter definitivo a partir del 1° de enero de 1.969, cada año calendario se debe hacer la liquidación de esa prestación, cuya naturaleza es igualmente definitiva.

“Según muestra la liquidación (fol 297 a 299) la demandada liquidó y pago la cesantía en la forma establecida por el decreto 3118 de 1.968, esto es año por año. Además estos mismos documentos muestran el pago de los intereses a la cesantía y la mora por el no pago oportuno de los mismos. Por lo anterior se absuelve a la demandada por estos pedidos”.

En relación con las prestaciones sociales, dijo el Tribunal: “Reclama la parte demandante el reconocimiento y pago de prestaciones extra o ultra petita a que tenga derecho. “Argumentó esta petición diciendo que no se le pagó la prima de navidad, prima de vacaciones, alimentación y vacaciones, tomando en cuenta el incremento salarial del 20%, decretado convencionalmente a partir del 1° de enero de 1.995, además sin tener en consideración todos los factores constitutivos de salario.

“La liquidación de folios 297 a 298 y la constancia de folios 297 a 298 muestra liquidaciones y pagos, pero no cuenta la Sala con elementos de juicio que indiquen que factores se tomaron en cuenta para liquidar estas prestaciones y la parte actora no demostró tal como le correspondía tener derecho a un mayor valor al liquidado y cancelado por la entidad demandada (fol 286 y ss).

“Ahora en cuanto hace relación a los motivos de inconformidad planteados por la parte demandante al sustentar el recurso (fol 310 y ss), se tiene que son argumentos y peticiones planteados en su mayoría por primera vez, los fundamentos que ahora aduce la parte demandante no fueron motivo de discusión durante el debate probatorio, además las facultades extra y ultra petita solo las tiene el Juez de la Primera Instancia, por todo lo anterior no puede prosperar la petición por prestaciones”.

Y sobre indemnización moratoria anotó: “No es dable la aplicación del artículo 1° del Decreto 797 de 1.949, habida cuenta que la demandada cumplió con la obligación a la terminación del contrato de pagar a la demandante salarios y prestaciones adeudadas, el fundamento de esta pretensión está en las súplicas que no lograron su cometido y de otra parte no probó el actor que a la iniciación de la relación laboral se le hubiere practicado examen médico de ingreso, para que a la finalización de la relación laboral fuese acreedor al derecho pretendido.

El material probatorio allegado al proceso, acredita de manera fehaciente la buena fe de la patronal, en consecuencia se confirma la absolución impartida por el Aquo. Y la petición de pago dentro de los treinta días siguientes a la finalización de la relación contractual laboral, no fue planteada en la demanda”. EL RECURSO DE CASACION Lo interpuso la demandante.

Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que en instancia condene a la entidad demandada por pensión proporcional de jubilación, reajuste de la cesantía e indemnización moratoria. Con ese propósito formula un cargo contra la sentencia, que fue replicado. El cargo acusa al Tribunal por violar indirectamente por aplicación indebida los artículos 8 de la ley 171 de 1961, 17 de la ley 6 de 1945, 1 del decreto 1160 de 1947, 40 del decreto 1045 de 1978, 28, 29 y 30 del decreto 3118 de 1968, 2 y 3 del decreto 2201 de 1987, 3 del decreto 2541 de 1945, 467 del CST, 1 del decreto 797 de 1949, en relación con los artículos 55, 56, 60, 61 y 145 del CPL y 177, 187, 244, 252, 253 y 276 del CPC en concordancia con los numerales 116, 117 y 123 del numeral 1 del decreto 2282 de 1989 y el decreto 2651 de 1999.

Afirma que la violación de la ley fue consecuencia de los siguientes errores de hecho: "Dar por demostrado sin estarlo que el Juez de primera instancia cambió la súplica de la demanda sobre pensión restringida. "Dar por demostrado sin estarlo que los hechos que fundamentan el reconocimiento de la pensión restringida no fueron discutidos en el proceso y que tampoco se encuentran debidamente probados.

"Dar por demostrado sin estarlo que la demandada liquidó la cesantía con el último salario de la trabajadora. "No dar por demostrado estándolo que la demandada no pagó el auxilio de cesantía considerando el aumento salarial del 20%, pactado en la Convención Colectiva y vigente a partir del 1 de Enero de 1995. "No dar por demostrado estándolo que el demandante probó la totalidad de los factores salariales que debían tenerse en cuenta para su reliquidación de cesantía. "Dar por demostrado sin estarlo que la demandante no demostró tener derecho a un mayor valor de cesantía".

Dice la recurrente que esos errores de hecho se produjeron por la errada apreciación de los documentos sobre liquidación y pago de cesantías (folios 297 a 299); la falta de apreciación de los puntos de interrogatorio de parte propuestos por el demandante y contestados por el representante legal de la demandada (folios 105 a 109); la falta de apreciación de los puntos de inspección judicial propuestos por el demandante y verificados parcialmente por el Juzgado de los folios 235 a 237 y 238 a 240, además de los folios 294, 268 (oficio 1328), 264 (oficio 903) y 265; la apreciación equivocada de algunos puntos de la contestación de la demanda donde aparecen hechos confesados (folios 56 a 649); la apreciación equivocada de la demanda en donde aparecen pretensiones y hechos sometidos a la consideración del juez (folios 2 a 13); la falta de apreciación de los puntos que constan en la audiencia de conciliación que obra del folio 65 al 67 (igual, a folios 27 al 29); por la falta de apreciación de datos que obran en el documento del folio 68; y por la apreciación indebida de la convención colectiva (folios 270 a 284).

Sobre la pensión restringida de jubilación dice: "1.‑ Considera el Tribunal que el A‑quo cambió la súplica de la demanda (folio 333 parte final y comienzo folio 334) expresión errática porque al analizar el Juzgado la petición de pensión proporcional (folio 306) inicia con el examen del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, afirmando que sin justa causa después de más de 15 años de servicio, que es el caso que nos ocupa> (he subrayado), realiza la exégesis normativa de la figura a la luz de las disposiciones que la consagran y sus diversas facetas, hasta llegar a la conclusión que al contemplar la misma disposición la alternativa del derecho, cuando existe retiro voluntario y partiendo de que la terminación del contrato de trabajo se produjo por mutuo acuerdo, se da la hipótesis del precepto y los elementos fácticos para su reconocimiento.

Esta apreciación no significa, de manera alguna, un cambio erróneo de lo pedido por el demandante sino la aplicación de una alternativa que emana de la misma disposición invocada por el demandante en la petición segunda (folio 3 de la demanda). Dicho sea de paso el contenido de esta petición no menciona la pensión sanción ni el despido injusto, sino la pensión proporcional al tiempo servido.

"Si se considera el excesivo afinamiento del Ad‑quem al juzgar el procedimiento aludido como excluyente de la aplicación de los principios o prerrogativas procesales de la ultra y extra petita, jamás podrían ser aplicados estos preceptos a ningún caso, porque el Juez en ambos eventos va más allá de lo pedido lo cual significaría entonces cambiar la petición. "Grave error comete el juzgador de segunda instancia al considerar que se ha modificado la petición, sin que ello haya ocurrido, cuando lo que se ha demostrado es que se mantiene incólume la pretensión del demandante sobre su derecho a la pensión proporcional en los términos de la disposición citada por este y acogida por el Juzgador de primera instancia. "2.‑ El Tribunal da por demostrado sin estarlo que los hechos que fundamentaron el reconocimiento de la pensión restringida no fueron discutidos en el proceso y que tampoco fueron probados.

Tal afirmación no es cierta como se demostrará en seguida: "A.‑ Los supuestos fácticos considerados por el Juzgado 18 Laboral del Circuito, para la condena de la pensión proporcional o restringida fueron de una parte la terminación del contrato de trabajo por mutuo consentimiento, lo que lleva implícito el retiro voluntario del trabajador y así lo afirma categóricamente y por otra, el tiempo de servicio de más de 15 años del demandante.

"B.‑ Sobre el supuesto fáctico del retiro voluntario esta (sic) como demostración la demanda y su contestación, específicamente el ordinal 3.27 de los hechos (folio 6) y su respuesta en el ordinal 27 folio 57, en la que se admite que el retiro fue por mutuo acuerdo según el acta de conciliación. Justamente en el punto 1 del acta de conciliación (folio 67), se reafirma dicha circunstancia. "C.‑ Sobre el tiempo de servicio de más de 15 años son coincidentes el numeral 1 del folio 27 del acta de conciliación, también aportada por la demandada al folio 67, con lo expresado por el demandante en el punto 3.1 de la demanda (folio 4), 15.75 años se dice expresamente en el primer documento".

Sobre reajuste de la cesantía y de sus intereses dice la recurrente: "3.- Sea lo primero, como planteamiento previo al presente punto y a los subsiguientes debe destacarse el hecho que al folio 294 del expediente en el acta respectiva de la cuarta audiencia de trámite aparece una constancia del despacho según la cual la demandada no colocó a disposición del despacho la documental requerida mediante oficio No. 1328 y en consecuencia dispone dar aplicación al artículo 56 del Código Procesal del Trabajo respecto de los puntos materia de inspección judicial concretados por el apoderado de la parte actora que constituyen hechos susceptibles de ser probados mediante la prueba de confesión disponiendo como consecuencia el cierre del debate probatorio.

Pasa por alto el Ad quem considerar para el análisis del acervo probatorio los efectos legales de la citada norma. "Se aclara que el aludido oficio 1328 que aparece al folio 268, se remite al oficio 903 que aparece al folio 264, último en el cual el despacho solicita a la demandada la documentación necesaria para la práctica de la inspección judicial.

Además en audiencia que aparece al folio 265 consta igual requerimiento. "El Tribunal dio por demostrado, sin estarlo que la demandada liquidó la cesantía con el último salario devengado por la trabajadora. Para demostrar que la demandada liquidó y pagó correctamente la cesantía a la trabajadora demandante, lo que lleva implícito la apreciación del salario y de sus factores, el Ad‑quem pasó por alto que las documentales que obran a los folios 297 a 299, que considera comprobatorias del pago de la cesantía no muestran ni el salario ni los factores de salario que debieron computarse para la liquidación de dicha prestación. En efecto los documentos de los folios mencionados simplemente muestran las cifras totales pagadas.

"Complementa lo dicho anteriormente, el hecho de que como punto de inspección judicial la demandante, en acta que obra a los folios 235 a 237, solicita constatar que la demandada hasta la fecha de diligencia no le ha cancelado a la trabajadora las cesantías definitivas (numeral tres folio 235) con el último factor salarial que devengaba al momento del retiro, punto que no pudo ser constatado según la nota que aparece en este respecto en el folio 238 y el cual debe considerarse como afirmación cierta si se tiene en cuenta lo dicho en los párrafos anteriores sobre la aplicación del artículo 56 del Código Procesal del Trabajo en cuanto se consideran probados en su contra los hechos que la parte demandante pretendía demostrar pero que no pudo hacerlo por la renuencia de la parte opositora.

Es evidente que el Ad quem hizo una apreciación equivocada de dichos elementos probatorios, para llegar también a una conclusión equivocada al dar por sentado que la demandada pagó correctamente la cesantía. "4.‑ Admite el Ad quem, (folio 334 segundo párrafo), sin hacer ningún análisis sobre esto, que la demandante aduce que el aumento salarial pactado en la Convención Colectiva de Trabajo a partir del 1° de Enero no se incluyó en la liquidación de cesantía, lo cual significa no dar por demostrado un hecho que válidamente es admitido pero que no produce sus efectos en la sentencia porque se olvida su examen.

Este incremento debió considerarse para la liquidación aludida por que hace parte de la demanda en el numeral 3.15, en donde se precisa el aumento salarial que tuvo la demandante en el año de 1995, pero que solamente le fue reconocido en el mes de Abril de 1995, cuando ya se había retirado de la Entidad demandada, el 3.16 en donde se indica que el mencionado aumento salarial no se tuvo en cuenta para la liquidación de la indemnización de la prima semestral y de otras prestaciones sociales, el 3.27 en donde se reitera como (sic) tales prestaciones no fueron liquidadas, con el incremento de sueldo ocurrido en 1995, factores que inciden también en la liquidación de cesantía. "El citado incremento salarial se encuentra comprobado con un porcentaje mayor a través de la Convención Colectiva de Trabajo ‑Artículo 20‑ (folio 277) que obra a los folios 270 a 284, cuya vigencia según el artículo 3o.

(página 270) comenzaba a partir del 1° de Enero de 1995. "Si hubo una inconsistencia en pedir dicho incremento por todo el tiempo de servicio y en un monto inferior al comprobado, no significa esto que el último salario de la trabajadora no deba ser tenido en cuenta, al menos con respecto al último año de servicio. "5.‑ Los numerales 4.2, 4.4., de la petición Cuarta de la demanda, que se refieren al no pago de los intereses de cesantía y al no pago del reajuste salarial del primer trimestre de 1995, concordados con el numeral 4.5, que se refiere específicamente a la no cancelación de las cesantías definitivas, evidencian que la demandante al aludir al no pago de la cesantía definitiva, se contrae al hecho de que esta no fue reconocida con todos los factores salariales, lo cual se confirma con la simple lectura de la petición quinta, en donde claramente se hace alusión expresa a la reliquidación y pago, de donde se deduce en forma evidente el error del Ad‑quem, al no dar por demostrado que la demandante comprobó los factores salariales devengados al momento del retiro según las pruebas que se indican a continuación: "1.‑ El sueldo básico de $333.572, citado en el numeral 3.1 de los hechos de la demanda (folio 4), se comprueba en el folio 168 aunque este se refiere a la bonificación por retiro voluntario.

"2.‑ El punto del interrogatorio de parte décimo primero (folio 107) perteneciente al cuestionario de la demandante donde se precisan los factores salariales y cuya respuesta se encuentra en el punto respectivo del folio 107, que no fue apreciado por el Ad‑quem, permite de su simple lectura comprobar que la demandante si devengaba los factores de salario que allí se describen, por cuanto la respuesta es ".

"3.‑ En la Convención Colectiva de Trabajo, en cuyo artículo 22 se establecen los diversos factores de salario, documento que obra a los folios 270 a 284, que tampoco fue apreciado por el Ad‑quem. "Allí se indican de una parte los factores salariales que debieron tenerse en cuenta para la liquidación de la cesantía, lo cuál (sic) considera el Tribunal que no fue aportado por la demandante y cuya inclusión afirma el suscrito, no se demostró por parte de la entidad demandada, como quiera que en los documentos allegados por esta, no aparecen acreditados dichos factores y por otra parte salta a la vista que lo que se reclama por la demandante, es el no pago de dicha prestación, con los mencionados factores salariales.

"6.‑ Cabe agregar a lo dicho, que el Tribunal apreció también erróneamente la citada Convención Colectiva de Trabajo, como documento auténtico, en donde aparece el incremento de la asignación básica (artículo 20), las primas y auxilios constitutivos de salario (artículo 22) y el régimen especial de reconocimiento de otros factores de salario establecidos en el artículo 23 aplicable a la demandante, lo cual refuerza el argumento sobre los factores salariales que debió considerar la demandada para el pago de la cesantía y de los intereses respectivos y evidencia el no pago de la misma, con la inclusión de tales factores salariales que es lo que reclama la demandante desde su demanda, denominándolo ajuste de la cesantía o no pago definitivo de la misma, en diferentes actos de la actuación procesal.

Con esto además se comprueba el protuberante error de la Sala Laboral del Tribunal, al dar por demostrado sin estarlo que la demandante no demostró tener derecho a un mayor valor por concepto de cesantía. "Evidenciado como está, que la Entidad demandada no pagó el citado ajuste, procede no solamente la obligación de reconocerlo, sino de cubrir la indemnización moratoria, establecida en el Decreto 797 de 1949".

Concluye el cargo con una explicación sobre la incidencia de los errores de hecho en la violación de la ley. La entidad opositora observa que el alcance de la impugnación no dice lo que la Corte debe hacer con la sentencia de primera instancia. Sobre la pensión de jubilación advierte que no hubo agotamiento de la vía gubernativa para la pensión por retiro voluntario sino únicamente para la pensión sanción, citando al respecto el documento del folio 16.

Adicionalmente presenta consideraciones jurídicas sobre la vigencia de la pensión sanción. Sobre cesantía advierte la entidad opositora que la recurrente cambió el petitum de la demanda y observa que ni la convención colectiva ni el artículo 24 del decreto 2201 de 1987 consagran los factores de salario que el cargo echa de menos. Y agrega que en el proceso se demostró un salario inferior al que ahora pretende la parte recurrente.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Es cierto que el alcance de la impugnación no precisa lo que la Corte debe hacer con la sentencia del Juzgado. Sin embargo, como la recurrente dice que aspira a que la entidad demandada sea condenada al pago de la pensión proporcional, al reajuste de la cesantía y a la indemnización moratoria, la omisión no impide saber lo que debería hacerse con la decisión de primer grado para el caso de resultar viable la anulación de la sentencia del Tribunal.

En consecuencia, se examinan los tres temas que propone el cargo (pensión proporcional, reajuste de cesantía e indemnización moratoria). En relación con el tema de la pensión proporcional de jubilación, la Sala no encuentra una demostración que conduzca a la anulación de la sentencia, por estas consideraciones: 1. Cuando el cargo plantea que la exégesis del artículo 8° de la ley 171 de 1961 permite la alternativa entre la pensión proporcional por despido y la que se deriva del retiro voluntario, introduce un tema jurídico que no es admisible en una acusación por la vía indirecta pues no se trataría de imputarle a la sentencia acusada la comisión de un yerro fáctico derivado de la apreciación errada o de la falta de apreciación de la prueba. 2.

Cuando el cargo sostiene que el Tribunal tuvo por demostrado, sin estarlo, que los hechos que fundamentaron el reconocimiento de la pensión restringida no fueron discutidos en el proceso y que tampoco fueron probados, hace una alegación que no conduce a demostrar la comisión de un yerro de carácter manifiesto, pues basta leer el texto de la demanda para advertir que así el demandante haya pedido genéricamente la pensión proporcional, lo cierto es que los hechos que fundamentan esa petición se refieren a la ilicitud de la terminación del contrato, de modo que eso solo puede significar que se pretendía la denominada pensión sanción y no la derivada del retiro voluntario.

Además, y como lo dice la entidad opositora, con argumento irrefutable, respecto de esa pensión por retiro voluntario no hubo, en sentido estricto, agotamiento de la vía gubernativa. En relación con el tema del reajuste de la cesantía debe la Sala observar que, revisado el proceso, y de manera particular el escrito de agotamiento de la vía gubernativa, no encuentra que la recurrente hubiera cumplido con ese presupuesto procesal respecto de tal petición. En la demanda inicial del juicio sí se planteó, y aunque se propuso la excepción previa de falta de agotamiento cabal de la vía gubernativa, el juez de la primera instancia la declaró no probada.

Pero, la realidad es que se trata de un presupuesto procesal sin el cual no es posible resolver de fondo, que no admite saneamiento por ser una garantía que el legislador ha establecido en favor del Estado y a la cual no le está dado renunciar. Por ello resulta inocuo estudiar la viabilidad del cargo, pues la recurrente aspira a una resolución de condena que es jurídica y procesalmente imposible.

Y en relación con la indemnización moratoria la Sala observa que al no existir deuda patronal que pudiera generarla resulta vano su estudio, particularmente porque en el recurso se circunscribió su causación a la deuda por cesantía. El cargo, en consecuencia, se desestima. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, dictada el 30 de octubre de 1998, en el juicio ordinario laboral que promovió María Amanda Salazar de García contra la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandante. Se reconoce a la doctora Martha Amelia González Pérez como apoderado judicial de la entidad demandada en los términos del escrito del folio 29 de este cuaderno de casación. COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GERMAN G. VALDES SANCHEZ FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MENDEZ ARANGO LUIS GONZALO TORO CORREA FERNANDO VASQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria PAGE 23