12045(17-06-99) — Corte Suprema

Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso Carlos Ar Carlos Arturo Venegas Mora Vs. Beneficencia de Cundinamarca Rad. No. 12045 Carlos Arturo Venegas Mora Vs. Beneficencia de Cundinamarca Rad. No. 12045 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Radicación No. 12045 Acta No. 23 Magistrado Ponente: GERMAN G. VALDES SANCHEZ Santa Fe de Bogotá D. C., diecisiete (17) de junio de mil novecientos noventa y nueve (1999).

Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso Carlos Arturo Venegas Mora contra la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, del 13 de noviembre de 1998, dictada en el juicio ordinario laboral que promovió el recurrente contra la Beneficencia de Cundinamarca.PRIVATE ANTECEDENTES Carlos Arturo Venegas Mora demandó a la Beneficencia de Cundinamarca para obtener el reintegro al empleo, el pago indexado de los salarios, primas, bonificaciones y demás acreencias dejados de percibir, así como la declaración de continuidad del contrato; demandó, en subsidio, indemnización por despido, perjuicios materiales y morales generados por el despido, quinquenios, beneficios convencionales insolutos, vacaciones, primas de alimentación, prima de antigüedad, subsidio familiar, prima de riesgo, sueldo de vacaciones, subsidio de transporte, horas extras, recargos nocturnos, compensatorios, dominicales y festivos, vacaciones proporcionales, primas legales proporcionales, reajuste de cesantía, prendas en dinero o en especie, pensión convencional o la especial de la ley 10 de 1990 y la consagrada en la ordenanza 59 de 1937, o la pensión proporcional del articulo 8° de la ley 171 de 1961, intereses de cesantía, salarios por comisiones, indexación y la indemnización moratoria.

Para fundamentar las anteriores pretensiones afirmó que trabajó al servicio de la Beneficencia de Cundinamarca desde el 11 de septiembre de 1978 hasta el 29 de julio de 1996 y que fue despedido a raíz de la reestructuración del Departamento de Cundinamarca sin que mediara justa causa. La Beneficencia de Cundinamarca se opuso a las pretensiones e invocó las siguientes excepciones: cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, pago, buena fe, compensación y prescripción. El Juzgado 20 Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 16 de enero de 1998, absolvió a la entidad demandada.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte demandante y el Tribunal de Bogotá, en la sentencia aquí impugnada, confirmó la del Juzgado. Sobre el reintegro dijo el Tribunal que según la cláusula 11, parágrafo 1, de la convención colectiva de trabajo, las partes contratantes pactaron expresamente que en los casos de terminación unilateral del contrato de trabajo no habría reintegro.

Sobre la indemnización por terminación del contrato el Tribunal tuvo en cuenta estas consideraciones: 1. Que el contrato de trabajo terminó sin justa causa por cuanto el actor no se acogió al plan de retiro voluntario y su cargo fue suprimido; 2. Que el reajuste de la indemnización no es procedente por cuanto no fue demostrada la existencia del decreto 1223 de 1993 con alcance sectorial (artículo 188 del CPC); y 3.

Que la demandada pagó la indemnización convencional. Negó los perjuicios por estimar que están incluidos en la indemnización convencional y porque, en todo caso, no fueron demostrados. Respecto del reajuste de prestaciones manifestó: “Dice el apoderado del actor en su recurso, que al reconocer la demandada diferencias que le adeudaba al actor desde 1990, se debió considerar ese pago para efecto de reliquidación de indemnización por despido y cesantía. “Sin embargo, a pesar de existir la resolución 3542 de noviembre 18 de 1996 y el anexo a que la misma se refiere (fl. 173 a 177), y lo invoca la parte actora en su recurso, observa la Sala que dicho reajuste no está llamado a estudio, al no existir agotamiento de la vía gubernativa y concretamente en las peticiones subsidiarias (fl. 194 y ss), petición alguna por reajuste de tales conceptos, y no podía existir tampoco, dado que el agotamiento inicial se hizo el 28 de agosto de 1996 según el sello de recibido que obra a fl. 30, y la resolución es de fecha posterior, se repite 18 de noviembre de 1996.

Si el actor estimó que con fundamento en lo reconocido en la resolución de marras tenía derecho al pago de otros conceptos, debió reclamarlos en los términos del art. 6° del C.P.L., y la omisión anterior implica que no se agotó la vía gubernativa frente a lo pedido por primera vez en el recurso, es también petición subsidiaria no contenida en la demanda y la Sala no puede aceptar la modificación de la demanda en esta etapa procesal, pues sería desconocer los arts. 25, 28 y 50 del C.P.L.”.

Sobre pensión de jubilación se basó en una decisión anterior en la cual se reconoció que el contrato terminó sin la invocación de una justa causa, pero se dijo que no es aplicable el artículo 8° de la ley 171 de 1961 por haber sido derogado por el artículo 133 de la ley 100 de 1993. Y en seguida textualmente el Tribunal dijo: “Al ser en esencia igual el caso presente, debe proceder la absolución, dado que, ni en la demanda, ni en el agotamiento de la vía gubernativa la parte demandante cuestionó la afiliación o afiliación tardía, al sistema general de pensiones, al partir del supuesto de la aplicabilidad del art. 8° de la ley 171 de 1961, conforme se observa en los fundamentos de derecho invocados en el libelo, desconociendo que dada la fecha de terminación del vínculo laboral, esa disposición no era aplicable por haber sido derogada por la ley 100 de 1993 art. 133.

“Lo invocado en consecuencia en el recurso sobre afiliación tardía del demandante al sistema general de pensiones es extemporáneo, lo mismo que el querer hacer ver, que la afiliación no lo exoneraba de la pensión sanción demandada, cuando este aspecto no fue materia de controversia en la instancia se repite, dada la fecha de terminación del vínculo laboral.

Además, la documental de fl 119 y ss se acredita que la Sra. Gobernadora de Cundinamarca mediante decreto 00017 de enero 4 de 1995 incorporó a los trabajadores del Departamento, entidades centralizadas y descentralizadas del mismo, al sistema general de pensiones y el demandante quedó inscrito para ello en el ISS (fl 205). “Ahora bien, en lo que se refiere a las pensiones proporcionales que se piden en el recurso, concretamente las consagradas en la Ordenanza 59 de 1937 art. 24 y Ordenanza 21 de 1946 art. 6°, no existe agotamiento de la vía gubernativa en cuanto estas súplicas, que tampoco se relacionaron en la demanda.

Por lo tanto, la Sala se remite a lo expuesto al tratar lo relativo a la reliquidación de cesantía e indemnización por despido injusto, donde se concluyó que no existía competencia en consecuencia para decidir lo pedido”. EL RECURSO DE CASACION Lo interpuso la parte demandante. Con él pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal y que, en instancia, revoque la del Juzgado y, en su lugar, ordene el reintegro y pago de salarios, prestaciones, bonificaciones y demás acreencias, así como la declaración de continuidad del contrato.

Pretende, en subsidio del reintegro, diferencias convencionales, reajuste de la indemnización por despido y de la cesantía, la compensación en dinero de las dotaciones, la pensión proporcional de jubilación de la ley 171 de 1961 o en su defecto la contemplada en la ordenanza 21 de 1946 y la indemnización moratoria. Con ese propósito presenta dos cargos contra la sentencia del Tribunal.

El escrito de réplica fue presentado inoportunamente, por lo cual no se tendrá en cuenta. PRIMER CARGO Acusa al Tribunal por violar indirectamente por aplicación indebida los artículos 25 y 53 de la Constitución Nacional, 46, 47 y 49 de la ley 6 de 1945, 40, 43, 47, 51 y 52 del decreto 2127 de 1945, 8° de la ley 153 de 1887, en relación con los artículos 277-2 del CPC, 22 del decreto 2651 de 1991, 252, 256, 279, 289 y 290 del CPC, 25 del decreto 2651 de 1991, 60, 61 y 145 del CPL y 467 a 476 del CST.

Afirma que la violación de la ley se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho: “1°. Tener por demostrado, sin estarlo, que LA CONVENCION COLECTIVA CELEBRADA ENTRE EL SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA BENEFICENCIA DE CUNDINAMARCA Y LA BENEFICENCIA DE CUNDINAMARCA, no consagra el reintegro. “2°. No dar por demostrado, estándolo, que LA CONVENCION COLECTIVA CELEBRADA ENTRE EL SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA BENEFICENCIA DE CUNDINAMARCA Y LA BENEFICENCIA DE CUNDINAMARCA, consagra en el parágrafo tercero del artículo 11 de la convención colectiva la figura del reintegro, lo cual se observa a folio 17 del anexo número 1.

“3°. No dar por demostrado, estándolo que el despido se produjo, por decisión unilateral de la empleadora, sin que mediara justa causa”. Afirma que los errores de hecho fueron consecuencia de la errada apreciación y de la falta de apreciación de la convención colectiva de trabajo, en particular el parágrafo 3 del artículo 11. Para la demostración del cargo, dice: "El parágrafo tercero del artículo 11 de la Convención colectiva, habla claramente de la procedencia del reintegro; por lo consiguiente el ad quem, cometió el error de considerar que no existía fundamento legal alguno que autorizara el reintegro, cuando por otra parte, las normas citadas de la Ley 6a. de 1.945 y del Decreto 2127 de 1.945, señalan claramente la procedencia del reintegro cuando no se respeta el contrato de trabajo.

En estas condiciones, el Tribunal desconoce la posibilidad legal del reintegro de los trabajadores oficiales, cuando lo cierto es que la normatividad contenida en la Ley 6a. de 1.945, y en el Decreto 2127 del mismo, señala con claridad la procedencia del reintegro, aspecto que se encuentra avalado por las normas constitucionales (arts. 25 y 53 de la Carta).

El despido de que se hizo objeto a la demandante, fue un despido sin justa causa, como quiera que la supresión del empleo, no está consagrada como justa causa por el artículo 48 del decreto 2127 de 1.945; además, de conformidad a lo preceptuado por el artículo 51 ibídem, es evidente que el reintegro procede, como también, el pago de los salarios, prestaciones, y demás emolumentos que el trabajador deje de devengar mientras dura cesante.

"Tanto el a quo, como el ad quem, reconocen en sus decisiones que en el presente caso, se produjo un despido sin justa causa; lo cual evidencia que, la empleadora, abusó del derecho; y por lo tanto, no existe la menor duda acerca de la procedencia del reintegro reclamado, porque si bien, la defensa basa la improcedencia del reintegro en la existencia de una causa legal de despido, no hay que olvidar que no es lo mismo una causa legal que una causa injustificada, puesto que la causa legal, a pesar de ser una decisión administrativa, no está consagrada como justa causa de despido.

"La circunstancia de que la trabajadora hubiese sido despedida sin que mediara justa causa, genera, tanto por disposición legal, como por disposición convencional, el derecho a ser reintegrada; esta petición se elevó tanto en el escrito de agotamiento de la vía gubernativa, como en la demanda, no siendo admisible, en consecuencia, la inaconsejabilidad del reintegro alegada por la demandada, como quiera que, fácilmente se entiende que, al estudiar el reintegro, debe mirarse a los intereses del trabajador, y no a los intereses del empleador, puesto que el reintegro es un derecho del trabajador, y no una opción de la empleadora.

"Siendo que nos encontramos dentro de un Estado Social de Derecho, y que el trabajo, como derecho está consagrado en el artículo 25 de la Carta, y garantizados los derechos o garantías que el mismo conlleva de conformidad a lo preceptuado en el art. 53 ibídem, resulta conveniente tener en cuenta que, toda persona tiene derecho a trabajar, y, si eventualmente, el empleador, por diferentes circunstancias, de manera unilateral decide la separación del cargo, se evidencia que, no son las razones del empleador, sino, los derechos del trabajador lo que importa para adoptar la correspondiente decisión en esta materia, tanto más cuanto que, reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional, ha considerado inconstitucionales este tipo de despidos colectivos hechos supuestamente con la pretensión de modernizar el Estado; por otra parte, la Beneficencia de Cundinamarca ha continuado prestando sus servicios, esto es, cumpliendo su objeto social, motivo por el cual, no existe impedimento alguno que haga aplicable reintegro".

CONSIDERACIONES DE LA CORTE El cargo contiene una formulación en extremo equivocada al sostener que los errores de hecho se originaron en la falta de apreciación y en la estimación equivocada de la convención colectiva de trabajo, y específicamente en lo relativo al alcance del artículo 11 de la misma, que supuestamente regularía el derecho al reintegro.

El principio de contradicción enseña que una cosa no puede al mismo tiempo y bajo el mismo respecto ser y no ser, y en tratándose del manejo de la prueba en casación, es claro que el recurrente no podrá decir que el origen de un error de hecho está en la falta de apreciación y en la estimación equivocada del medio probatorio de que se trate, puesto que lógicamente un supuesto de esa naturaleza nunca puede darse; o el Tribunal apreció la prueba o no la apreció. Incluso salvando esa grave impropiedad del cargo, la Sala debe observar que el Tribunal tuvo en cuenta que el artículo 11 de la convención colectiva expresamente dice que en los casos de terminación unilateral del contrato sin justa causa no procede el reintegro y adicionalmente observó con base en el parágrafo 3° del mismo artículo, que allí se estipula lo que debe hacerse en los casos de reintegro por orden judicial o por acuerdo de las partes, para decir, que a pesar de esa estipulación, la prohibición del reintegro es lo que prima.

Nada dice el cargo sobre esa consideración de la sentencia y ella tampoco podría dar origen al error fáctico en casación con el alcance de manifiesto. El cargo, en consecuencia, es ineficaz y se rechaza. SEGUNDO CARGO Acusa al Tribunal por infracción directa de los artículos 277-2 del CPC (modificado por el decreto 2282 de 1989), 22-2 del decreto 2651 de 1991 y 60, 61 y 145 del CPL, en relación con los artículos 252, 258, 279, 289 y 290 del CPC y 25 del decreto 2651 de 1991; y por la consecuencial aplicación indebida, como violación medio, de los artículos 25 y 53 de la Constitución Nacional, 46, 47 y 49 de la ley 6 de 1945, 51 y 52 del decreto 2127 del mismo año, 133, 146 y 151 de la ley 100 de 1993, 4 del decreto reglamentario 813 de 1994, 8 de la ley 171 de 1961, la ley 10 de 1990, el artículo 6 de la ordenanza 21 de 1946, el decreto local 01455 de 1996, el artículo 8 de la ley 153 de 1887 y los artículos 467 a 476 del CST.

En seguida dice, textualmente: "La violación de la Ley se produjo en forma indirecta por haberlas (sic) aplicado el ad quem de manera indebida al presente caso, como consecuencia de errores de hecho evidentes, pues con fundamento en ellos absolvió a la parte demandada". Dice, a continuación, que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: "1°.

Tener por demostrado, sin estarlo, que la empleadora cumplió con todos y cada uno de los requisitos que debía cumplir para liberarse de la obligación de reconocerle pensión sanción a la demandante. "2°. Tener por demostrado, sin estarlo, que la demandada le pagó a la demandante todos los beneficios consagrados en la convención colectiva, y que por tanto no procedían las reclamaciones hechas en la demanda.

"3°. No dar por demostrado, estándolo, que la Beneficencia de Cundinamarca, tiene un régimen especial de pensiones, consagrado en las ordenanzas 59 de 1.937 y 21 de 1.946, y que, de conformidad con el Decreto 01455 de 1.996, se creó un fondo especial para el reconocimiento de tales pensiones. "4°. No dar por demostrado, estándolo que, al haber sido despedida sin que mediara justa causa, y ser tardía e insuficiente la afiliación al Seguro Social, la empleadora estaba en la obligación de reconocerle a la demandante, o bien la pensión sanción de que trata el artículo 8° de la Ley 171 de 1.961, o bien la pensión especial a la cual se refiere la ordenanza 21 de 1.946.

"5°. Dar por demostrado que, la Beneficencia de Cundinamarca, satisfizo todas y cada una de las obligaciones adquiridas para con la demandante". Afirma que fueron dejadas de apreciar la convención colectiva de trabajo, las fotocopias auténticas de la ordenanza 59 de 1937 y del decreto departamental 01455 (folios 90 a 96), la certificación del folio 155, la fotocopia de la resolución 2685 (folios 156 a 157) y la certificación de factores de salario para la cesantía (folios 158 y 159).

Para la demostración dice: "Es evidente que el pronunciamiento del H. Tribunal Superior de Santafé Bogotá, se basó fundamentalmente en la consideración según la cual, dentro del proceso no se debatió el tema de la pensión sanción a la luz de la 100 de 1.993; dicha argumentación, resulta totalmente incomprensible, porque tanto en la contestación de la demanda; en los escritos de vía gubernativa, y en las diferentes pruebas aportadas, aparece claramente el debate en torno al reconocimiento de la pensión de que trata el artículo 8° de la Ley 171 de 1.961, al no estar acreditado dentro del proceso que el trabajador hubiese sido afiliado a un sistema general de pensiones, a lo cual estaba obligado de conformidad con lo preceptuado por el artículo 133 de la Ley 100 de 1.993; pero más que eso, olvidó el Tribunal que, dado el tiempo laborado por el actor, y dadas las causas del despido; que, dado el régimen de transición reglamentado por el Decreto 813 de 1.994, y también lo preceptuado por el artículo 146 Ley 100 de 1.993, cuya expresión "o cumplan dentro de los dos años siguientes" fue declarada inexequible por la H. Corte Constitucional, en la sentencia C‑410 de 1.997, resulta evidente que el trabajador tiene derecho al reconocimiento de la pensión sanción, pues es evidente que en casos como este, se requiere tener en cuenta, indudablemente la existencia de dos circunstancias que hacen que el derecho del trabajador continúe incólume: la primera, ser sujeto del régimen de transición, y la segunda, no haberse acreditado la efectiva afiliación al sistema general de pensiones.

"Sobre este punto es importante que la H. Corte siente Doctrina (sic), como quiera que son caóticos y contradictorios los pronunciamientos que viene profiriendo el H. Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, de tal suerte que se ha convertido en una verdadera odisea obtener una decisión acorde al ordenamiento jurídico y a las pruebas, pues se han presentado situaciones en las cuales el mismo Magistrado ponente, en situaciones similares, produce decisiones que son contrarias en su contenido y su fundamentación, unas de otras.

En este tema de PENSION SANCION, es indispensable tener en cuenta que, ni la Ley 100 de 1.993, ni la Ley 50 de 1.990 derogaron el artículo 8° de la Ley 171 de 1.961, respecto de los trabajadores oficiales, siendo de tal forma indispensable tener en cuenta que las disposiciones relativas a PENSION SANCION consagradas en la Ley 100 1993 y en la Ley 50 de 1.990, tienen que ver exclusivamente con los trabajadores de la Empresa Privada.

Es necesario tener en cuenta, además, que la demandante había adquirido el derecho a la PENSION SANCION, cuando cumplió los diez años de servicio en la BENEFICENCIA DE CUNDINAMARCA, lo cual quiere decir que, siendo que el artículo 53 de la Carta consagra el derecho a la protección de los derechos adquiridos de los trabajadores, no puede en momento alguno pretenderse que la presunta afiliación tardía o ineficaz, exonera a la empleadora del reconocimiento de la PENSION SANCION.

"Por otra parte, se evidencia que el sentenciador ignoró por completo la ordenanza 21 de 1.946, cuya vigencia no fue discutida por la demandada, y que, por lo tanto, al haberse aportado al proceso en legal forma, folio 375, anexo numero 1, ha debido ser considerada al momento de adoptar la decisión, tanto más cuanto que la vigencia de las leyes locales, en materia pensional, no sufre limitación alguna, y es indefinida, como se desprende de la sentencia C‑410 de 1.996 mediante la cual se declaró inexequible la expresión "o dentro de los dos años siguientes" a la cual se refiere el artículo 146 de la Ley 100 de 1.993.

El hecho de que la trabajadora hubiese laborado durante más de diez años, y que no se le hubiese permitido completar el tiempo de servicio requerido para acceder a la Pensión de jubilación, denota claramente una violación de sus derechos y un abusivo ejercicio del poder por parte de la demandada, de, donde se desprende que, habiendo laborado más de diez años, y habiendo sido despedida sin que mediara justa causa, permite llegar a la conclusión de que la afiliación supuestamente hecha en las postrimerías de la relación laboral, no es ni suficiente, ni completa, razón por la cual, al no haberse probado que el ISS asumió el riesgo de pensión sanción o de que la empleadora puso a disposición del mismo el bono pensional y cotizadas, procede la condena a pensión sanción, conforme al artículo 8° de la Ley 171 de 1.961, como también la PENSION ESPECIAL a la cual se refiere la ordenanza citada, para cuya aplicación se requiere, al igual que como ocurre respecto de la pensión sanción, que el trabajador haya laborado doce o más años, y menos de veinte y que el despido haya sido producido por causas diferentes a mala conducta del trabajador, o causa justificada, sin que sea requisito indispensable para la procedencia de la condena que la demandante acredite haber cumplido cincuenta años de edad, toda vez que, como claramente se desprende del texto de las normas en comento, los requisitos para la procedencia de las pensiones aludidas, hacen referencia al tiempo de servicio y a la causal del despido.

"Habiéndose demostrado también que la empleadora le adeuda a la demandante las diferencias correspondientes a la Ley décima de 1.990; que no le suministró las dotaciones requeridas; que no le reliquidó ni las cesantías ni la indemnización a consecuencia de no haberle liquidado las diferencias de la Ley décima, es incuestionable la procedencia de las condenas deprecadas en subsidio, razón por la cual considero que el cargo debe prosperar, y así lo imploro de la Honorable Corte, que, proceder conforme se fijó en el alcance de la impugnación, lo cual espero con todo respeto.

"No existe la menor duda acerca de la forma ligera como el Tribunal ha examinado lo relativo a la PENSION SANCION, puesto que, se ha llegado a la conclusión de su improcedencia, ignorando en primer término que de acuerdo a la sentencia C‑410 de 1.997, la Corte Constitucional declaró inexequible la expresión "o dentro de los dos años siguientes" del artículo 146 de la Ley 100 de 1.997, no puede afirmarse que la normatividad aplicable a los trabajadores del Departamento de Cundinamarca, haya dejado de tener vigencia; por otra parte, con un simple formulario, sin diligenciar, porque no aparece suscrito por la demandante, se dio por demostrada la afiliación al Instituto de los Seguros Sociales, cuando es evidente que brilla por su ausencia una prueba de esa afiliación, no pudiéndose tomar como aquel el referido documento, que da cuenta del inicio de una determinada gestión, pero que no demuestra si la gestión concluyó, o no. Así mismo, la mera invocación de la Ley 100 de 1.993, no es suficiente argumento para despachar desfavorablemente la condena a la Pensión Sanción, porque es lo cierto que, ni la Ley 100 de 1.993, ni la Ley 50 de 1.990 dejaron sin vigencia el artículo 8° de la Ley 171 de 1.961.

Además, para que se descarte la PENSION SANCION, ha debido demostrarse que se produjo la afiliación al sistema general de pensiones, lo cual no ocurrió. Y, es evidente que, no se trata de plantear, como equivocadamente lo dice el Tribunal, situaciones nuevas al momento de dictarse la sentencia, tanto más cuanto que, con perplejidad se aprecia que el Tribunal, no examinó todas las pruebas existentes, limitándose a repetir una sentencia ya dictada dentro otro proceso, con similares argumentos, y sin detallar las pruebas existentes, lo cual denota, en cierto modo, algún grado de irresponsabilidad en el examen de los procesos, como quiera que, por otra parte se echa de menos algún tipo de pronunciamiento acerca de los compensatorios adeudados a la demandante, cuyo no pago se aprecia con el documento que certifica el hecho de que se debe tal concepto.

"Así las cosas, es evidente que se reúnen a cabalidad los requisitos para reconocerle la PENSION SANCION a la demandante, tanto más cuanto que también se acreditó que laboró durante más de diez años al servicio de la Beneficencia de Cundinamarca, y que fue despedida sin que mediara justa causa. "De otra parte, es evidente que, de conformidad con la comunicación dirigida al trabajador, en la cual se le informa que en un futuro se le reliquidarán las cesantías definitivas teniendo en cuenta el servicio militar, surge palmariamente la conclusión de que al trabajador se le adeudaban sumas de dinero; pero, además, aparece claramente establecido que la convención colectiva consagró disposiciones que desmejoraron al trabajador, como la relativa a la tabla de indemnización, en la cual, no solamente no se tienen en cuenta los números de días que consagran todas las normas que contemplan los días de indemnización, ni mucho menos los factores salariales devengados para efectos de calcular el monto de la indemnización, de donde se desprende claramente que, si se aplica adecuadamente el artículo 49 de la Ley 6a. de 1.945, al trabajador ha debido indemnizársele teniendo en cuenta los parámetros legales establecidos y no la convención colectiva en cuanto esta resulta gravosa para el trabajador.

Así mismo, no aparece acreditado dentro del proceso que al trabajador se le hubiesen reliquidado las cesantías definitivas teniendo en cuenta las diferencias convencionales adeudadas, las cuales, por otra parte, tampoco le fueron tomadas en cuenta. Así las cosas, es evidente que la empleadora no ha satisfecho todas y cada una de sus obligaciones, de donde se desprende que ha incurrido en mora; tampoco ha demostrado haber actuado de buena fé. "En los anteriores términos, dejo sustentada la demanda de casación respectiva".

CONSIDERACIONES DE LA CORTE El cargo contiene una falla protuberante que impide el examen de fondo. Consiste ella en plantear, en la proposición jurídica, la infracción directa de la ley, para afirmar simultáneamente, en el desarrollo del cargo, la existencia de errores de hecho. La falla es evidente, porque la infracción directa es concepto de violación propio de la vía directa en la que los errores de hecho no pueden proponerse y consiste en la falta de aplicación de la norma jurídica por ignorancia o rebeldía contra la ley; mientras que la acusación de una sentencia sobre la base de errores de hecho siempre conduce a la aplicación indebida de la ley.

Pero no solo incurre el cargo en ese grave error de formulación. En efecto: El primer error de hecho se refiere a la pensión de jubilación. El Tribunal dijo, basado en decisión judicial anterior, que a pesar de que el contrato había terminado sin la invocación de una justa causa, no era aplicable el artículo 8° de la ley 171 de 1961 por haber sido derogado por el artículo 133 de la ley 100 de 1993.

Propuso, pues el Tribunal, un tema relativo a la vigencia de la ley en el tiempo, cuya confutación no está en el cargo. El recurrente solo intenta decir que el artículo 8° de la ley 171 de 1961 sigue vigente para el sector oficial; pero si ello es así, ha debido acusar la aplicación indebida del artículo 133 de la ley 100 de 1993 como cuestión puramente jurídica y no como consecuencia de errores de hecho, pues para llegar a esa conclusión no se requiere examinar ninguna de las pruebas que el cargo acusa bajo la modalidad de falta de apreciación. Dentro de ese mismo esquema que propone el cargo en el primer error de hecho también presenta alternativamente, la posibilidad procesal de una condena por otras modalidades de pensión (la de la ley 100 o la de decretos y ordenanzas departamentales); pero la argumentación no solo es pesada, contradictoria y poco analítica, si no que pierde de vista el fundamento de la sentencia. En esta hay una primera argumentación -ya examinada- que concluye en que el artículo 8° de la ley 171/61 no se aplica al demandante, sino la ley 100/93; de ahí el Tribunal pasa a considerar la posibilidad de estudiar de fondo el derecho pensional bajo la preceptiva de la ley 100 y concluye que no procede por no haberse agotado la vía gubernativa ni haberse demandado esa pensión. En esto textualmente dijo el Tribunal: “Lo invocado en consecuencia en el recurso sobre afiliación tardía del demandante al sistema general de pensiones es extemporáneo, lo mismo que el querer hacer ver, que la afiliación no lo exoneraba de la pensión sanción demandada, cuando este aspecto no fue materia de controversia en la instancia se repite, dada la fecha de terminación del vínculo laboral.

Pues bien, si este tema del fallo del Tribunal se pudiera examinar frente a la proposición jurídica, habría que desestimarlo por cuanto, siendo fáctico, no podía proponerse por infracción directa asociada con la aplicación indebida. Y si pudiese examinarlo la Sala desde el ángulo que propone el desarrollo del cargo, habría que decir que la acusación es incompleta, porque el presunto error del Tribunal habría estado en no dar por demostrado que la pensión sanción sí fue reclamada con base en los precisos supuestos de hecho que contempla el artículo 133 de la ley 100 de 1993; pero en esto el cargo ni siquiera señala la fuente del error, que sería la demanda inicial del juicio y/o el escrito de vía gubernativa.

Finalmente, el fallo del Tribunal toca el tema de las pensiones proporcionales de jubilación y lo hace en estos términos: “Ahora bien, en lo que se refiere a las pensiones proporcionales que se piden en el recurso (de apelación), concretamente las consagradas en las Ordenanza 59 de 1937 art. 24 y Ordenanza 21 de 1946 art. 6°, no existe agotamiento de la vía gubernativa en cuanto estas súplicas, que tampoco se relacionaron en la demanda.

Por lo tanto, la Sala se remite a lo expuesto al tratar lo relativo a la reliquidación de cesantía e indemnización por despido injusto, donde se concluyó que no existía competencia en consecuencia para decidir lo pedido”. Como puede apreciarse, si se pudiera admitir que hubo un yerro fáctico del Tribunal, tendría su origen en la demanda inicial del juicio y en el escrito de agotamiento de la vía gubernativa, que son elementos que no presenta el cargo adecuadamente, pues su alusión es equívoca e incluso no se citan dentro de las piezas procesales generantes de los yerros fácticos denunciados.

Los errores de hecho 3 y 4 se refieren, igualmente, al tema pensional, por lo que caben frente a ellos las mismas anotaciones hechas atrás. 2. El segundo error de hecho que propone el cargo tiene que ver con el pago de los beneficios convencionales. En esto el cargo se limita a decir que está demostrado que la Beneficencia adeuda al actor derechos establecidos por la Convención, pero no intenta la demostración del error.

El quinto error de hecho es repetición del segundo, ya examinado. El cargo, en consecuencia, debe rechazarse por ineficaz. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, del 13 de noviembre de 1998, dictada en el juicio ordinario laboral que promovió Carlos Arturo Venegas Mora contra la Beneficencia de Cundinamarca.

Sin costas en el recurso extraordinario. El doctor Pedro Rodolfo Díaz Acero es apoderado judicial de la Beneficencia de Cundinamarca. COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GERMAN G. VALDES SANCHEZ ARMANDO ALBARRACIN CARREÑO FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MENDEZ ARANGO JORGE IVAN PALACIO PALACIO FERNANDO VASQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria 29