DE CASACIÓN LABORAL 1 2 Exp. 12033 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Acta Nº 43 Radicación N° 12033 Magistrado ponente: Dr. Francisco Escobar Henríquez Santafé de Bogotá, D.C, doce (12) de noviembre de mil novecientos noventa y nueve (1999). La Corte decide el recurso de casación inter​puesto por el apoderado de Alcalis de Colombia S.A. “ALCO LTDA.” contra la sentencia proferida el 5 de noviembre de 1998 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso promovido por Antonio Córdoba Canole y otros contra la recurrente.

ANTECEDENTES La demanda acumulada por los señores Antonio Córdoba Canole, Azael Arroyo Alvarez, Libardo Vivanco Guerrero, Remberto Pérez Ireguis, Manuel Felipe Ramírez Márquez, Oscar Enrique Castillo Peluffo y Rafael Escudero Bustamante se instauró con el propósito de que se ordenara su reintegro a los cargos que desempeñaban en Alcalis de Colombia, más los salarios incrementados; o en subsidio, la pensión restringida de jubilación, según el art. 8 de la Ley 171 de 1961 “.. y/o el pago de las cuotas de afiliación..” al ISS hasta cuando se les reconozcan las respectivas pensiones.

El apoderado de los accionantes mencionó las fechas de sus vinculaciones a la empresa accionada (ocurridas entre 1971 y 1972) y adujo que fueron despedidos en septiembre 11 de 1991, no obstante la expresa prohibición de la convención colectiva de trabajo en la cual se establece el reintegro y una tabla indemnizatoria. En la respuesta a la demanda el apoderado de la accionada aceptó que la terminación de los contratos de trabajo de los actores se produjo en la fecha anotada y, sin justa causa.

Expuso que ella pagó la indemnización convencional y que no procede la pensión reclamada en tanto los trabajadores no reunieron los correspondientes requisitos y dado que siempre estuvieron afiliados al ISS. Propuso las excepciones de pago, prescripción, inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, falta de título y causa, así como la compensación. Al celebrarse la primera audiencia de trámite el juzgado del conocimiento aceptó la formulación de la excepción que se denominó inexistencia del derecho pensional.

DECISIONES DE INSTANCIA En la audiencia de juzgamiento celebrada el 6 de marzo de 1998, el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena ordenó el reintegro de los demandantes a los cargos que desempeñaban en la fecha del despido y a cancelarles los salarios dejados de percibir, disponiendo la compensación con los valores que recibieron por prestaciones definitivas e indemnizaciones.

Mediante la sentencia aquí impugnada el Tribunal definió los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de las partes, al revocar el fallo del a quo, para en su lugar condenar a Alcalis a continuar cotizando al ISS hasta cuando los demandantes Remberto Pérez Ireguis, Manuel Felipe Ramírez Márquez, Oscar Enrique Castillo Peluffo y Rafael Escudero Bustamante adquieran el derecho a la pensión de vejez; respecto a los demandantes Antonio Córdoba Canole, Azael Arroyo Alvarez y Libardo Vivanco Guerrero, indicó el ad quem que por haber laborado durante más de 20 años no había lugar a condena alguna.

En lo que interesa a los fines del recurso de casación, el juzgador de segunda instancia impartió la mencionada condena sustentado en el parágrafo 1° del artículo 37 de la Ley 50 de 1990. La apoderada de los demandantes solicitó corrección y aclaración del fallo; el sentenciador advirtió que no había ningún error aritmético para enmendar y que si alguna confusión existía, debía entenderse aclarada con la anotación de que la pensión sanción deprecada no resultaba viable para los actores que completaron más de 20 años de servicios y para los restantes procedían las cotizaciones impuestas.

RECURSO DE CASACION Contra el fallo del ad quem interpusieron recurso de casación los apoderados de las partes, los cuales fueron concedidos por el Tribunal y admitidos por esta Sala de la Corte, ante la cual se formuló demanda sólo por el de la parte accionada y por ello se declaró desierta la impugnación de los accionantes. Tres cargos formula el recurrente con el propósito de que se case parcialmente el fallo acusado, en tanto al revocar el del a quo impuso unas cotizaciones a cargo de la empresa accionada, con destino al ISS y que en sede de instancia se profiera decisión absolutoria frente a todas las reclamaciones contenidas en la demanda inicial.

Por razones metodológicas se analizará el segundo cargo propuesto, teniendo en cuenta que la parte actora no presentó oposición. SEGUNDO CARGO Acusa por la vía directa la aplicación indebida de los artículos 37, parágrafo 1º, de la Ley 50 de 1990; 8º, parágrafo único, de la Ley 171 de 1961; 3° y 4° del CST, 1º de la Ley 33 de 1985; 7º de la Ley 71 de 1988, en concordancia con el 17 del Acuerdo 049 de 1990 del Seguro Social, aprobado por el Decreto 758 de 1990; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, así como el 2° del Decreto 433 de 1971.

En desarrollo del cargo afirma que el parágrafo del artículo 37 de la citada Ley 50 de 1990 no comprende a quienes han tenido afiliados a sus trabajadores al Seguro Social desde el inicio y durante la relación laboral. Al respecto advierte que en este caso el Tribunal partió del supuesto según el cual los actores permanecieron afiliados a la seguridad social y que por tanto al no haber omisión en ese aspecto por parte de la empresa accionada, el sentenciador aplicó indebidamente el aludido precepto legal.

Anota que el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 no contempló el pago de cotizaciones y observa que las normas sancionatorias son de interpretación restrictiva y que invoca disposiciones propias del régimen del Seguro Social dada la orientación jurisprudencial sobre el particular, pero que de considerarse inaplicable el referido artículo 37 de la Ley 50, por serlo aquél artículo 8° de la Ley 171, con mayor razón resulta improcedente la condena impuesta por el ad quem.

SE CONSIDERA El juzgador de segunda instancia se equivocó al establecer que es viable imponer a la demandada la obligación de continuar cotizando a la seguridad social, con fundamento en el parágrafo 1° del art. 37 de la Ley 50 de 1990, el cual dice textualmente: “En aquellos casos en que el trabajador esté afiliado al Instituto de Seguros Sociales pero no alcance a completar el número mínimo de semanas que le da derecho a la pensión mínima de vejez, bien porque dicho Instituto no hubiere ampliado su cobertura en la zona respectiva o por omisión del empleador desde el inicio o durante la relación laboral, el empleador pagará las cotizaciones que faltaren al Instituto de Seguros Sociales para que el trabajador adquiera el derecho proporcional a la pensión de vejez”.

Es así puesto que esta disposición vino a ocupar el lugar del artículo 267 del C.S.T, el cual, por mandato de los artículos 3º y 4º del mismo, solo es aplicable a las relaciones de trabajo de carácter particular. Luego, se reitera que erró el Tribunal cuando impuso la condena al pago de unas cotizaciones, invocando como apoyo la mencionada norma, ya que ella no rige la situación debatida en este proceso.

Además, en el presente caso está probado que los demandantes estuvieron afiliados al Seguro Social, y no se alega, ni se demuestra, que la empleadora hubiera incurrido en omisión o deficiencia alguna en sus obligaciones con esa entidad y en relación con los accionantes, por lo que resulta claro que aún de ser aplicable la norma al sector oficial, el Tribunal tampoco hubiera acertado al imponer la condena que ordenó, toda vez que no se dan los supuestos o requisitos de la norma.

En consecuencia, el sentenciador incurrió en la aplicación indebida del precepto mencionado y por las anteriores razones, el cargo sería próspero, sin embargo, en virtud del principio de la no reformatio in pejus no es de recibo el reconocimiento de la pensión sanción en favor de los accionantes, que sería la condena que en instancia prosperaría conforme con el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, pues tal decisión resultaría en perjuicio de la demandada, parte que quedó como única recurrente al haberse declarado desierta la impugnación formulada por el apoderado de los demandantes.

Por tanto no procede el quebranto del fallo acusado. LOS CARGOS Y LAS COSTAS No es necesario el análisis de los cargos primero y tercero, puesto que tienen la misma finalidad que el segundo analizado y puesto que de resultar prósperos, en sede de instancia la Sala llegaría a la misma conclusión anotada, referente a una condena que haría más gravosa la situación de la demandada recurrente.

No se impondrán costas en el recurso en tanto resultó viable la acusación para rectificar el criterio del ad quem y además por cuanto no se causaron. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley NO CASA la sentencia de fecha 5 de noviembre de 1998, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el juicio seguido por Antonio Córdoba Canole y otros contra Alcalis de Colombia Ltda. “Alco Ltda.”.

Sin costas en el recurso. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MENDEZ ARANGO LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA GONZALEZ MANOTAS Secretaria. SALA DE CASACION LABORALPRIVATE SALVAMENTO DE VOTO Radicación 12033 Como bien lo explica el otro magistrado que también salva el voto, nadie discute que el artículo 17 del Acuerdo 49 de 1990 remite al artículo 8º de la Ley 171 de 1961 para referirse a la pensión restringida de jubilación que dicha norma consagraba; pero esta sola remisión no significa que se trate de una misma prestación social pues la pensión que establecía la ley derogada tenía una naturaleza especial reconocida por la jurisprudencia, ya que al crearla el legislador tuvo primordialmente el propósito de impedir que por un acto inmotivado o injusto suyo el patrono truncara al trabajador la posibilidad de cumplir el tiempo de servicio exigido para obtener el derecho a la pensión de jubilación, por lo que, a la par que amparaba el riesgo de vejez, sancionaba el proceder torticero del empleador.

De ahí la denominación que hizo carrera de "pensión sanción"; expresión que ha sido acogida inclusive por textos legales. Como está dicho en el salvamento que en el pasado suscribí conjuntamente con el magistrado Germán G. Valdés Sánchez, la pensión restringida o proporcional de jubilación estaba a cargo exclusivo del patrono, y por tener un carácter sancionatorio de su conducta, no excluía la posibilidad de que el trabajador despedido, si laboraba al servicio de otro patrono, completara las cotizaciones que permitieran al Instituto de Seguros Sociales concederle la pensión de vejez, por lo que eventualmente quien era despedido sin justa causa después de diez años podía llegar a recibir dos pensiones diferentes.

Hay que recordar que uno de los argumentos que se daba para refutar a quienes sostenían que adquirida la pensión de vejez no era dable que el pensionado continuara devengando la pensión restringida o proporcional de jubilación a cargo del patrono, era el de no ser asegurable el dolo del empleador. La pensión proporcional regulada por el Acuerdo 49 de 1990 es, sin lugar a dudas, de la misma naturaleza que la pensión de vejez, y ella la razón por la que, al cumplir los requisitos mínimos para tener derecho a esta pensión, el empleador sólo deba pagar la diferencia entre la restringida que ha estado cubriendo y la otorgada por el Instituto de Seguros Sociales de conformidad con sus reglamentos.

Por los antedichos motivos, que esencialmente son los mismos expresados en el salvamento conjunto que en el pasado hice con el magistrado Valdés Sánchez, me veo precisado a disentir del criterio de la mayoría. RAFAEL MENDEZ ARANGO SALVAMENTO DE VOTO Por cuanto las circunstancias fácticas y las consideraciones conceptuales coinciden, para explicar mi salvamento de voto me remito a lo que consigné en el que expresé frente al fallo dictado en el proceso radicado bajo el No. 11898, así: “Este salvamento de voto se origina en la discrepancia que tengo con la mayoría de la Sala sobre la decisión adoptada en relación con el primer cargo, pues en mi opinión este ha debido prosperar dado que en realidad el Tribunal aplicó mal el Artículo 37 de la Ley 50 de 1990, pues le hizo producir efectos en una causa respecto de la cual no es aplicable dado que aquella norma está dirigida a los trabajadores particulares y los demandantes no tienen tal calidad.

“El fallo del cual me aparto en alguna medida acepta el anterior planteamiento pero a la postre adopta como uno de los sustentos de su decisión la circunstancia de considerar que corresponde aplicar el Artículo 17 del Acuerdo 049 de 1990 para conceder prosperidad a las pretensiones del actor formuladas con base en el Artículo 8º. de la Ley 171 de 1961.

“Sobre el particular he expresado de vieja data mi discrepancia con tal posición, dado que considero que la pensión surgida de la última de las disposiciones mencionadas es diferente a la establecida en el Acuerdo 049 de 1990 expedido por el ISS, sobre lo cual tuve oportunidad de manifestar las razones de esta posición en salvamento de voto presentado conjuntamente con el Dr. Rafael Mendez Arango.

“En lo pertinente, en aquella oportunidad se dijo lo siguiente: e) “No se desconoce que el artículo 17 del acuerdo 049 de 1990 emanado del Instituto de Seguros Sociales remite al artículo 8 de la ley 171 de 1961 cuando hace referencia a la pensión restringida, pero no por ello puede considerarse que una y otra expresión pensional corresponden a una misma figura, debido a que normativa y jurisprudencialmente se han establecido claras diferencias entre uno y otro derecho, que impiden darles el mismo tratamiento jurídico. f) En efecto, al identificar las características de la pensión restringida de jubilación consagrada en el artículo 8º de la ley 171 de 1961, la jurisprudencia, mayoritaria pero constantemente, señaló que por su naturaleza y estructura tal figura no se dirigía a cubrir el riesgo de vejez y como consecuencia, en relación con la misma, no operaba la subrogación del riesgo previsto en los artículos 72 y 76 de la ley 90 de 1946, al crearse la pensión de vejez asumida por el régimen de seguridad social por medio del acuerdo 224 de 1966 aprobado por el decreto 3041 del mismo año. De allí surgió la reiterada conclusión doctrinaria de la compatibilidad o coexistencia de la pensión sanción a cargo del empleador, con la pensión de vejez reconocida por el Seguro Social, teoría que, a pesar de contar con una sólida y muy razonada oposición, se mantuvo inalterable hasta que las disposiciones emanadas del Instituto de Seguros Sociales por conducto del acuerdo 029 de 1985 aprobado por el decreto 2879 de tal año, permitieron una nueva expresión jurisprudencial que en su desarrollo y perfeccionamiento, junto con la expedición del acuerdo 049 de 1990, consolidaron una modificación dentro de la doctrina anterior para concluir que la pensión restringida de jubilación entraba a ser compartida con la pensión de vejez asumida por la seguridad social, lo cual significó reconocer que tal pensión restringida, dentro de la normatividad del Seguro Social, sí cubría el riesgo de vejez, pues de otra forma la compartibilidad establecida, resultaba totalmente inconsistente.

Como obligación patronal, la nueva pensión proporcional solo representa el pago de las mesadas en su valor total hasta el momento en que se cumplan los requisitos mínimos para adquirir frente al Seguro Social el derecho a la pensión de vejez, al igual que la atención de las cotizaciones orientadas a ésta última, momento a partir del cual su carga queda reducida al pago de la diferencia entre el valor de la pensión restringida y el de la pensión de vejez, e incluso puede quedar liberado de toda deuda si, como puede resultar frecuentemente, tales valores coinciden o el de la pensión de vejez resulta mayor.

Por el contrario, la pensión restringida prevista en el artículo 8° de la ley 171 de 1961, sin afectación alguna de la regulación propia de la seguridad social, impone al empleador el pago vitalicio de las mesadas en forma exclusiva y sin reducción alguna de su carga económica cuando el I.S.S. llegara a reconocer la pensión de vejez. En sentido contrario, para el beneficiario la pensión en cuestión a la luz del primigenio artículo 8o de la ley 171 de 1961 representa un derecho inmodificable adquiera o no pensión de vejez, mientras que la pensión del artículo 17 del acuerdo 049 de 1990 supone un derecho que va a sufrir necesariamente variación, y concretamente mengua, cuando surja el derecho a la pensión de vejez.

Incluso, como antes se vio, puede llegar a desaparecer en su significado económico. Se tiene entonces que por corresponder a pensiones de naturaleza disímil, que cubren riesgos diferentes y que tienen, como consecuencia, proyecciones dispares, constituyen derechos distintos y por ello conceder judicialmente uno de ellos cuando se ha solicitado claramente el otro, supone generar una modificación dentro del petitorio de la demanda e incurrir por tanto en la prohibición del artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, frente al cual la única excepción admisible en el campo laboral, cuando de decidir sobre las pretensiones se trata, corresponde a la que nace del ejercicio de la potestad para fallar extra o ultra petita que contempla el artículo 50 del Código Procesal del Trabajo, norma que restringe esta facultad al juez de primera instancia, por lo cual está proscrito para esta Corporación en forma absoluta.

Tal criterio, que constituye el fundamento de la discrepancia que sostiene este salvamento, no se afecta por la circunstancia de tener los demandantes la condición de trabajadores oficiales habida cuenta de las razones que condujeron a concluir como aplicable a ellos, dentro de este caso, las disposiciones propias de la seguridad social. “Es pertinente aclarar que después de la fecha de la sentencia frente a la cual se expresó el anterior salvamento de voto, junio 18 de 1997, la Corte Constitucional declaró parcialmente inexequible el Artículo 50 del CPT, lo cual introduce una modificación en la alusión que se hace a esa disposición, pero ello no cambia el fundamento que se tuvo para apartarse entonces, y también ahora, del criterio mayoritario de la Sala.” En la forma anterior dejo expresadas las razones de mi disentimiento.

Fecha ut supra. GERMAN G. VALDES SANCHEZ