Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso Lino Ramírez Rincón contra la sentencia del Tribunal Superior de Bucaramanga, dictada el 6 de agosto de 1998 en el juicio ordinario laboral que promovió el recurrente contra Aerovía Nacionales de Colo Gustavo Herrera Garzón Vs. Santa Fe de Bogotá D.C. Rad. No. 12018. Gustavo Herrera Garzón Vs. Santa Fe de Bogotá D.C. Rad.

No. 12018. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Radicación No. 12018 Acta No. 21 Magistrado Ponente: GERMÁN G. VALDES SÁNCHEZ. Santa Fe de Bogotá D.C., primero (1º.) de junio de mil novecientos noventa y nueve (1999). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por Gustavo Herrera Garzón contra la sentencia del Tribunal Superior de Santa Fe de Bogotá, dictada el 28 de octubre de 1998 en el juicio ordinario laboral que promovió el recurrente contra Santa Fe de Bogotá.

ANTECEDENTES Gustavo Herrera Garzón demandó a Santa Fe de Bogotá para que se declare que entre la Empresa Distrital de Servicios Públicos “EDIS” y el demandante existió un contrato de trabajo y que la terminación del mismo se produjo unilateralmente sin justa causa por parte de la empresa. Que la cesantía definitiva debe liquidarse con base en los factores salariales percibidos.

Que la demandada debe pagar al accionante la indemnización por mora (Art. 29 de la Convención Colectiva), diferencias por salarios, reliquidación de cesantía, la indemnización que resulte del no pago de los anteriores conceptos y la moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de mora. También, la pensión convencional, o en su defecto la pensión sanción, la reliquidación de vacaciones, primas de vacaciones, extralegal de junio y diciembre, navidad, quinquenio, los intereses a las cesantías y la indexación. Para fundamentar su pretensión, el poderdante del señor Gustavo Herrera Garzón afirmó que entre su defendido y la EDIS existió un contrato de trabajo y que ésta última lo terminó de forma unilateral.

Que cuando surgió una demanda en contra de dicha empresa, ésta misma excepcionó su existencia basada en el Acuerdo 41 de 1993, el cual la suprime y deja su representación legal en cabeza de la Alcaldía del Distrito Capital, de acuerdo a lo cual se procede a esta acción en contra de Santa Fe de Bogotá. Que la Empresa Distrital de Servicios Públicos fue clasificada como “Empresa Industrial y Comercial del Distrito” (Decreto 476 de 1993).

Que la empresa determinó los cargos de dirección y confianza que son desempeñados por empleados públicos (Resolución No. 016 del 4 de noviembre de 1988). Que la Junta Directiva de la EDIS procedió a modificar sus estatutos para clasificar a los trabajadores a su cargo como consecuencia de las constantes variaciones de la naturaleza jurídica de la misma, lo cual atenta contra los empleados, de acuerdo al Decreto 2127 de 1945 aplicable a Trabajadores Distritales y no al 3135 de 1968 que se refiere a los Trabajadores del Orden Nacional.

Además, califica de ilegales los acuerdos del Consejo Distrital por haber sido declarados nulos de conformidad a algunas decisiones judiciales, así: “ Del acuerdo 7 de 1977, el art. 46 entre otros fue declarado nulo mediante sentencia del H. Consejo de Estado, calendada el 14 de mayo de 1984; Los (sic) acuerdos 6 y 21 de 1987, declarada su nulidad de acuerdo a sentencia del 12 de febrero de 1993, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 9º.

Las Resoluciones 016 de 1988 y 016 de 1989, que se dictaron en atención a lo dispuesto en el acuerdo 21 de 1987 que fue declarado nulo por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, están afectadas del fenómeno del “decaimiento del acto administrativo”, por haber perdido vigencia jurídica el acto que les sirvió de fundamento.”. También califica de “graves errores”, las intervenciones en las reformas estatutarias del Consejo de Santa Fe de Bogotá, la Junta Directiva de la EDIS y las demás autoridades Distritales, “ los cuales se reflejan en los diversos pronunciamientos de la Jurisdicción en lo Contencioso Administrativo que ha declarado su nulidad.” (Consejo de Estado, sentencia del 26 de octubre de 1994).

Concluyó de la sentencia anterior, que el carácter de empleado oficial o servidor público, no está dado por la forma de vinculación, sino más bien por la naturaleza jurídica del organismo, y por tanto, por ser la EDIS una empresa industrial y comercial del Distrito, es obvio que sus trabajadores son oficiales. (Decreto 2127 de 1945). Que entre la Empresa Distrital de Servicios Públicos y su sindicato, existe una convención colectiva registrada como tal ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y que de esta resulta beneficiado el actor; que en el artículo 46 de dicha convención se determina el procedimiento a seguir respecto del pago de cesantías, según sea el tiempo laborado por el empleado.

Reclama entonces el actor que las cesantías no fueron liquidadas con los factores salariales percibidos por él durante el último año laborado. Que tampoco se le pagó la indemnización por despido injusto ni la pensión sanción a las cuales, afirma, también tiene derecho. Afirma además, que el aporte a la Caja de Previsión Social del Distrito sobrepasa el 5% pactado según Acuerdo 44 de 1961 emanado del Consejo de Bogotá. Que, como consecuencia de las anomalías encontradas en la EDIS, de acuerdo a una investigación realizada por la Contraloría Distrital respecto del sistema de nóminas y el cumplimiento de las disposiciones fiscales vigentes, la empresa debía, una vez enterada de tales hechos, resarcirlos con las reliquidaciones correctas para cada empleado, hecho que no se presentó. El Juzgado Once Laboral del Circuito de Santa Fe de Bogotá, mediante sentencia del 8 de junio de 1998, condenó a la EDIS a reconocer al demandante al pago de la pensión sanción una vez acredite los 50 años de edad y la absolvió de las demás pretensiones.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Una vez apelada la sentencia de primera instancia, el Tribunal Superior de Bogotá en la sentencia aquí impugnada, revocó la del Juzgado y, en su lugar, absolvió a la demandada de la condena impuesta por concepto de pensión restringida de jubilación. El Tribunal, basado en la petición de revisión que hace el actor de “ todos los factores devengados a fin de determinar si se tuvieron en cuenta para el promedio que se toma como base para liquidar cesantías, así como las horas extras, si se liquidaron con sujeción al ordenamiento jurídico, pero sin indicar los motivos y razones que lo llevan a tal revisión.”, no entró a analizar el asunto conforme a la prohibición estipulada en el art. 50 del C. de P.L., apoyándose y citando también jurisprudencia sobre la materia.

Continua el estudio así: “De otro lado, en cuanto a la reliquidación del salario promedio por no inclusión de todos los factores, es de observar la liquidación de folio 75, de donde se desprende que para efectos de liquidar el salario promedio, la demandada tuvo en cuenta además del sueldo básico, factores como prima de Navidad, auxilio de transporte, auxilio de alimentación, prima de febrero, prima de junio, horas extras, recargo nocturno, dominicales y festivos (HE-RN-D Y F), prima de vacaciones, vacaciones de enero, prima de antigüedad, prima de diciembre, para un promedio mensual de $390.196,33.

Al respecto concluyó lo siguiente: “En este orden de ideas, concluye la Sala que efectivamente tal como lo indica el certificado de devengados del último año para cesantías definitivas de folio 75, se incluyeron para la correspondiente liquidación los factores correspondientes. “De modo que en el evento que el actor hubiese devengado cifras superiores a las tenidas en cuenta por la entidad, ha debido demostrarlas y en el sub lite no existe elemento probatorio alguno que deje en evidencia tales sumas superiores.

“En tales términos, a juicio de la Sala, la petición en estudio está llamada al fracaso,, lo que impone CONFIRMAR la decisión del a-quo”. En cuanto a la condena de primera instancia respecto del pago al actor de la pensión sanción una vez acredite la edad de los 50 años, dijo: (…) “siguiendo las voces del artículo 8º. de la ley 171 de 1961 para el reconocimiento y pago de la pensión proporcional o restringida de jubilación se exige además, del despedido (sic) sin justa causa que éste ocurra después de 10 años de servicio continuos o discontinuos.

“De modo que la terminación del contrato por decisión unilateral del empleador, no solo conduce al pago de la indemnización respectiva, sino también, siguiendo los lineamientos del artículo 8º. de la ley 171 de 1.961 y del artículo 74 del Decreto 1848 de 1.969, al pago de la pensión proporcional de jubilación, pero siempre y cuando el asalariado no hubiese estado afiliado a la seguridad social, conforme los parámetros del artículo 133 de la Ley 100 de 1.993 que consagra la citada pensión tan solo para los trabajadores no afiliados al sistema general de pensiones por omisión del empleador, pues sabido es que la aludida ley 100 se aplica obligatoriamente a partir del 1º. de abril de 1.994 a todos los trabajadores asalariados ya sean del sector público o privado.”.

Posteriormente cita la sentencia del 12 de octubre de 1995, radicación No. 8751 de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia relativa a la calidad de trabajador oficial del orden distrital de la cual goza y cita el artículo 151 de la Ley 100 de 1993 que dispone: “El sistema general de pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y Distrital, entrará a regir a mas tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental”.

Para el efecto concluye lo siguiente: “En consecuencia a partir de esa fecha rige el sistema general de pensiones para dicho sector. De manera que, si bien es verdad el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 consagra la improcedencia de la pensión proporcional de jubilación para aquellos trabajadores -oficiales y particulares- afiliados al citado sistema a partir del 1º. de abril de 1994, también es evidente que el artículo 151 al referirse a la vigencia del sistema general de pensiones hace una precisión al consagrar que para los servidores públicos del nivel departamental, municipal o Distrital, entrará a regir a partir del 30 de junio de 1995.

“Situación que se da en el sub lite toda vez que el Sistema General de Pensiones previsto en la citada ley fijó como tope el 30 de junio de 1995 y la relación laboral feneció el 5 de octubre de 1994, momento en el cual ya no subsistía el derecho a la pensión restringida de jubilación en cabeza del actor, como quiera que la demandada cumplió con la obligación de afiliarlo a la seguridad social, pues ello se desprende de la certificación de folio 239 allegada en esta instancia, de donde se infiere sin duda alguna que durante la vigencia de la relación laboral el actor permaneció afiliado a la Caja de Previsión Social Distrital hasta el 5 de octubre de 1994.”.

EL RECURSO DE CASACION Lo interpuso el demandante y con él pretende que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal y en sede de instancia confirme la del Juzgado. Con ese propósito propone dos cargos contra la sentencia del Tribunal. No hubo réplica. PRIMER CARGO Lo presenta así: “Acuso la sentencia por la causal primera de casación contemplada en el artículo 60 del Decreto Ley 528 de 1964, modificado por el artículo 7º. de la Ley 16 de 1969, esto es, por ser violatorio de la Ley a causa de infracción directa de los artículos 13, 25, 29 y 53 de la Constitución Nacional; arts. 46, 47, 49 de la Ley 6ª. de 1945; y art. 8º. de la Ley 153 de 1887, en relación con los arts. 277 (numeral 2º.) modificado por el Decreto 2822 de 1989; arts. 37, 40, 252, 256, 279, 289, 290, 304, 305 y 307 del C. de P.C., artículo 25 del Decreto 2651 de 1991, y 6, 50, 60, 61 y 145 del C. de P.L., artículo 8º. de la Ley 171 de 1961; artículo 74 del Decreto 1848 de 1969, artículos 36, 131, 133, 114, 128, 151, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993; artículos 1, 3 y 4 del Decreto 813 de 1994; 12 de decrerto (sic) 1281 de 1994, y artículo 357 del C. de P.C.”.

“Se produjo infracción directa, (subrayado del texto original) porque el sentenciador no tuvo en cuenta al decidir, el texto del artículo 8º. de la Ley 171 de 1961, ni el del artículo 151 de la Ley 100 de 1993, ni el texto de las demás normas citadas.”. Para su demostración dice: “El artículo 151 de la Ley 100 de 1993, establece con toda claridad que “el sistema general de pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y Distrital entrará a regior (sic) a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha en que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental.” “La Sala que dictó la sentencia que es objeto de recurso, en forma solitaria por cierto, puesto que se trata de una posición totalmente discímil a la asumida por las demás salas del Tribunal Superior de Santa Fe de Bogotá, se ha empecinado en rebelarse contra la norma en comento, y para hacer viable su propósito, no ha tenido inconveniente, inclusive, en desconocer el debido proceso, como ha ocurrido en el caso sub-lite, al disponer la práctica de pruebas, en la audiencia de juzgamiento, sin que otorgarle posibilidad alguna a la parte actora, de controvertir las pruebas ordenadas extemporáneamente.

Este empecinamiento, conduce a rebelarse igualmente contra en texto del artículo 8º. de la Ley 171 de 1961. “Claramente se desprende de los dos textos normativos, que, el artículo 8º. de la Ley 171 de 1961, se encuentra vigente mientras no entren losd (sic) trabajadores al sistema general de pensiones; en vigencia de esta norma, LA PENSION SANCION no se produce porque el trabajador no haya sido vinculado a un fondo de pensiones, sino por haber sido objeto de despido sin justa causa, después de haber laborado por más de 10 años.

Edl (sic) condicionamiento que el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 trae para la procedencia de la pensión sanción o sea, el de la omisión del empleador de vincular al sistema general de pensiones al trabajador, no es aplicable al caso sub-exámine, puesto que claramente se desprende que, para la fecha en que el despido del trabajador se produjo, no había entrado a operar para los trabajadores el sistema general de pensiones, por manera que resulta inexplicable rebelarse contra el texto de lo preceptuado en los artículos 8º. de la Ley 171 de 1.I961 (sic) y 74 del Decreto 1848 de 1993, para aplicar el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, que por fuerza de la normatividad contenida en el artículo 151 de la citada Ley 100 de 1993, no es aplicable al caso, sencillamente porque el trabajador no entró jamás al sistema general de pensiones, siendo inadmisible en consecuencia aplicarle una norma que ue (sic) tuviera que ver con dicho sistema.

“Para el suscrito recurrente, que ha sido perjudicado, como apoderado con varias decisiones del mismo tenor, proferidas por los mismos Magistrados, lo que se presenta en el asunto sub-exámine es un empecinamiento en el quebrantamiento de la Ley, a la vez que aparece discutible un inusitado interés por favorecer los intereses de la demandada, al romper el equilibrio que debe existir entre las oportunidades que el procedimiento ofrece a las partes y el cual se da cuando la parte demandada, recibe de man era (sic) oficiosa una prueba que jamás pidió, y dentro de una oportunidad procesal no existente, como lo es la propia audiencia de Juzgamiento.

Porque la práctica de la prueba que posteriormente se utilizó para desfavorecer al demandante, se dispuso cuando ya había precluído cualquier oportunidad para que la parte actora pudiera debatir el contenido de dicha prueba. “Estando plenamente establecido dentro del proceso el despido sin justa causa, y, además, que el trabajador laboró al servició de la extinta EDIS durante más de quionce (sic) años, tal como lo reconoce el Tribunal, puesto que en esta materia no entró a desvirtuar lo ya demostrado, el tiempo de servicio y la causa injustificada de despido, aspectos sobre los cuales estuvo de acuerdo, resulta necesario arribar a la conclusión de que ha debido darse aplicación a lo preceptuado por el artículo 8º. de la Ley 171 de 1961, y no al artículo 133 de la Ley 100 de 199, por cuanto que, al haber sido despedido el trabajador el cinco de octubre de 1994, al amparo del artíkculo (sic) 151 de la Ley 100 de 1993, no había entrado al sistema general de pensiones, lo cual se traducía en la necesaria condena a la PENSION SANCION.

“El ad quem- claramente se desprende de la naturaleza del pronunciamiento - no solamente se rebeló contra el contenido del artículo 8º. de la Ley 171 de 1991, sino que, además lo hizo contra el contenido del artículo 151 de la Ley 100 de 1993, puesto que como ya se ha advertido, el sistema general de pensiones es aplicable para los trabajadores oficiales a partir del mes de junio de 1995, y el trabajador, claramente se estableció y así lo aceptó el Tribunal, fue despedido el 5 de octubre de 1994.

Para reforzar su tesis cita lo expresado por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de fecha 12 de octubre de 1995, y más adelante concluye su pedimento así: “Solicito respetuosamente a la H. Corte, que al evaluar el cargo formulado contra la sentencia impugnada, se digne tener en cuenta como la Sala, no solamente desconoce el artículo 8º. de la Ley 171 de 1961, en el cual, la pensión se hace depender del despido sin justa causa y del hecho que el trabajador haya laborado durante más de diez años, sin que sea necesario, para la procedencia de dicha condena, el requisito adicional de que el trabajador no haya sido afiliado al sistema general de pensiones, puesto que, en este caso, lo que se sanciona, es el hecho del despido injustificado, cuando se produce después de haber laborado diez o más años el trabajador; así mismo, es indispensable tener en cuenta que, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 151 de la Ley 100 de 1993, el sistema general de pensiones entró a operar para los trabajadores oficiales del Distrito Capital, a partir de junio de 1995, y está claramente demostrado que el despido se produjo en 1994.

Las argumentaciones del ad quem, no constituyen en esencia una interpretación de las normas, sino, contrariamente, una manifiesta rebeldía contra el ordenamiento jurídico, a través de la realización de actos verdaderamente sorprendentes que han vulnerado el debido proceso. “Además, el ad quem se arrogó una facultad que le está vedada por el artículo 357 del C. de Procedimiento civil (sic), lo cual hace más ostensible la rebeldía hacia la normatividad jurídica, pues fue precisamente a través de la usurpación de una función que no le correspondía que llegó al extremo de rebelarse contra las normas jurídicas enunciadas ab-initio.

“En esta forma, dejo sustentado el cargo.”. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El cargo se encuentra planteado en forma confusa por cuanto denuncia la infracción directa de una serie extensa de disposiciones pertenecientes a distintos contextos normativos, sin que explique el censor cómo hubieran podido incidir tales disposiciones de haber sido aplicadas por el Tribunal.

Ello imposibilita el estudio de lo planteado en relación con esas normas de orden constitucional, procesal civil y laboral, además de otras relacionadas con la Seguridad Social, pues las genéricas explicaciones que se incluyen en la demostración del cargo corresponden en realidad a una alegación de instancia y no a la sustentación de una censura en casación. En otro aspecto, este planteado en forma admisible dentro de lo exigido por la técnica del recurso extraordinario, sostiene el censor que “se produjo la infracción directa, porque el sentenciador no tuvo en cuenta al decidir, el texto del artículo 8º de la ley 171 de 1961, ni del artículo 151 de la ley 100 de 1993, ni el texto de las demás normas citadas”, pero tal planteamiento, en la manera como se formula, no corresponde a la realidad por cuanto el Tribunal sí tuvo en cuenta las dos disposiciones mencionadas y si bien puede aceptarse que a la postre excluyó la primera para efecto de absolver de la pensión restringida de jubilación por considerar que no era aplicable al caso, no pudo hacer lo mismo con la segunda porque fue precisamente invocando tal norma que concluyó pertinente no aplicar el reseñado artículo 8º de la ley 171 de 1961.

Es decir, el planteamiento transcrito encierra una contradicción que no puede ser superada por esta Sala que debe circunscribirse rigurosamente a lo que es denunciado por el censor y, en este caso, hay que concluir que no es cierto que el Tribunal hubiera dejado de aplicar por rebeldía el artículo151 de la ley 100 de 1993, por lo que el Tribunal no pudo incurrir en este yerro jurídico.

Por otro lado encuentra la Sala que tampoco incurrió el Tribunal en la infracción directa del artículo 133 de la ley 100 de 1993, que es otra de las disposiciones que realmente corresponden a las utilizadas por el Ad quem para dictar su sentencia. Precisamente lo que hizo el Tribunal es darle aplicación al mismo, pues considerando que el actor estaba bajo el ámbito de cubrimiento de la citada ley y que frente a él se cumplían los requisitos señalados en la misma por encontrarse vinculado a un sistema de seguridad social, concluyó que no procedía otorgarle al actor la pensión reclamada.

El recurso de casación en lo laboral impone al recurrente hacer una denuncia concreta en contra de la sentencia materia de la misma y corresponde a la Corte verificar si lo denunciado se ajusta a la realidad, sin que pueda oficiosamente desviar su estudio hacia otros aspectos, aun cuando pueda encontrar que en ellos existe alguna causal de casación, razón que le impide a esta Sala ir más allá de lo que se ha contestado antes frente a la específica acusación que incluye el ataque.

El cargo, por lo expuesto, se desestima. SEGUNDO CARGO Lo propone con base en la causal segunda de casación laboral. Para sustentarlo sostiene que a pesar de haber sido el único apelante y a pesar de que el Juzgado no ordenó la consulta de su sentencia, el Tribunal de Bogotá revocó la condena impuesta en la primera instancia por pensión proporcional de jubilación, confirmó las absoluciones de la misma y ordenó en contra del actor el pago de costas y agencias en derecho.

Según el cargo, nada de eso podía hacer el Tribunal sin violar el principio de la no reforma en perjuicio del único apelante. El resto del cargo cuyo resumen resulta innecesario contiene consideraciones de carácter procesal y sustancial. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El artículo 69 del Código Procesal del Trabajo contempla la consulta como una grado de jurisdicción de imperativo cumplimiento cuando se dan las circunstancias previstas en la norma.

No es, por tanto, discrecional del juez que conoce de la primera instancia disponer su operatividad, por lo que no indicar en el fallo su procedencia no impide que se le de cumplimiento al trámite correspondiente. Por ello el Tribunal, aunque inicialmente no lo menciona, posteriormente aclara que conoce de la decisión del A quo no solo como consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la parte actora sino porque se da uno de los eventos en que procede la consulta, dado que la demandada corresponde al Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá. Por ello, la revisión del fallo podía afrontarse en forma total y sin ninguna limitación, lo cual a su vez significa que no incurrió el Tribunal en ninguna violación normativa sobre el particular y, por lo mismo, no le estaba vedado revisar la condena impuesta por el fallo de primer grado, para confirmarla o, como sucedió, para disponer su revocatoria.

No prospera el cargo, pero por la manera como se formuló el mismo, se ve precisada la Sala a insistir en que es muy diferente el recurso de casación a los recursos ordinarios y por ello la sustentación de la impugnación extraordinaria debe hacerse en forma clara, concisa y sin extenderse en consideraciones que corresponden en rigor a alegaciones de instancia, que por lo mismo, dado que la casación no supone una tercera instancia, resultan impertinentes.

No hay costas porque no hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior de Santa Fe de Bogotá, del 28 de octubre de 1998, dictada en el juicio ordinario laboral que promovió Gustavo Herrera Garzón contra Santa Fe de Bogotá D.C..

Sin costas en casación. COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GERMAN G. VALDES SANCHEZ ARMANDO ALBARRACIN CARREÑO FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MENDEZ ARANGO JORGE IVAN PALACIO PALACIO FERNANDO VASQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria 23