SALA DE CASACION LABORAL SALA DE CASACION LABORAL�PRIVADO �� Radicación 11997 Acta 31 Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital, once (11) de agosto de mil novecientos noventa y nueve (1999) Magistrado ponente: RAFAEL MENDEZ ARANGO Se resuelve el recurso de WALTER DE JESUS HERRERA JIMENEZ contra la sentencia dictada el 19 de octubre de 1998 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que le sigue al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA. � I.

ANTECEDENTES El recurrente promovió el proceso para que se declarara que el cargo de almacenista de la división de conservación de vías que desempeñó del 23 de febrero de 1987 al 1º de abril de 1997 "corresponde legalmente a la categoría jurídica de trabajador oficial" (folio 8) y que la terminación del contrato de trabajo fue ilegal y sin justa causa y, como consecuencia de tales declaraciones, se condenara al Departamento de Antioquia a reintegrarlo a ese mismo empleo en la División de Conservación de Vías de la Secretaría de Obras Públicas, en la "hoy denominada de Apoyo Vial, Frente Urrao, Región Nordeste" (folio 9), y a pagarle la totalidad de los salarios y prestaciones sociales que dejó de recibir con los ajustes o incrementos que el mismo haya tenido entre el 2 de abril de 1997 y la fecha en que efectivamente sea reincorporado al servicio.

En subsidio demandó que se condenara al departamento a reajustarle el auxilio de cesantía "y demás conceptos reconocidos a la terminación del contrato laboral, esto es, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad" (folio 10), la indemnización por despido, la que denominó "pensión sanción" cuando acreditara el cumplimiento de los 60 años de edad y la indemnización por mora.

Según Herrera Jiménez, las funciones que le correspondía desarrollar como almacenista "son las propias de un trabajador oficial, por estar todas ellas relacionadas en forma directa con la actividad de construcción y conservación de obras públicas, como es la construcción de carreteras, caminos, vías de penetración, vías terciarias, puentes, pontones, obras de drenaje, ampliación y rectificación de carreteras, recuperación de las mismas, etc." (folios 3 y 4), obras que el Departamento de Antioquia ejecuta por intermedio de la Secretaría de Obras Públicas; pero a pesar de ello --y conforme está dicho en la demanda-- "contrariando claros preceptos legales sobre clasificación de cargos en entidades territoriales, decidió, a partir del momento en que el demandante asumió las funciones de almacenista, clasificarlo en la categoría de empleado público" (folio 4).

Al contestar el Departamento de Antioquia alegó en su defensa que así realizara labores y actividades en la Secretaría de Obras Públicas, el demandante no era trabajador oficial, pues ellas "eran estrictamente técnicas, ajenas a cualquier actividad, operativa, material, exclusiva del trabajador oficial" (folio 34). Propuso las excepciones de falta de jurisdicción, prescripción y pago.

El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín en fallo del 2 de junio de 1998 absolvió al demandado de los cargos formulados en su contra por Walter de Jesús Herrera Jiménez, a quien impuso costas; decisión que el Tribunal de Medellín revocó con el fallo aquí acusado para, en su lugar, condenar al departamento a pagarle al demandante las sumas de $371.401,28 por reajuste salarial; $301.613,70 por reajuste de prima de vida cara; $442.995,27 por reajuste de prima de navidad; $205.571,16 por reajuste de prima de vacaciones; $35.000,00 "por concepto de auxilio por firma de la convención 95-96" (folio 301); $4'755.707,00 como indemnización por despido injusto y $1'054.567,00 "por concepto de indexación" (ibídem).

Lo absolvió de las demás pretensiones del demandante, declaró probada parcialmente la excepción de prescripción y no impuso costas. II. EL RECURSO DE CASACION Para fijar el alcance de la impugnación el recurrente le pide a la Corte que case la sentencia del Tribunal "en cuanto absolvió al Departamento de Antioquia, del pago de la pensión sanción, del reajuste de cesantías y demás prestaciones reconocidas al momento de la desvinculación (prima de navidad, vacaciones y prima de vacaciones) y en lo pertinente al monto de la indemnización por despido injusto y la indexación" (folio 15), para que, en instancia, revoque la del Juzgado "en cuanto absolvió de las pretensiones del pago de la pensión sanción, del reajuste de cesantías y demás prestaciones reconocidas al momento de la desvinculación (prima de navidad, vacaciones y prima de vacaciones) y en lo pertinente al monto de la indemnización por despido injusto y la indexación, y en su lugar condene a la entidad accionada a pagar la pensión sanción, el reajuste de cesantías y demás prestaciones reconocidas al momento de la desvinculación (prima de navidad, vacaciones y prima de vacaciones); y a pagar por concepto de indemnización por despido injusto la suma de $9'185.230,00 y por indexación la suma de $1'818.803,00" (folio 16), conforme está textualmente dicho en la demanda con la que sustenta el recurso (folios 11 a 22), que no fue replicada.

A tal efecto la acusa de haber aplicado indebidamente los artículos 4, 467, 468 y 470 del Código Sustantivo del Trabajo; 51 del Decreto 2127 de 1945; 12 de la Ley 6ª de 1945; 8º del la Ley 171 de 1961; 21 del Decreto 1611 de 1962; 37 de la Ley 50 de 1990 y 133 de la Ley 100 de 1993. Violación que dice el recurrente fue consecuencia de los errores de hecho que a continuación se copian al pie de la letra: "1.

Dar por demostrado, sin ser ello cierto, que el demandante laboró para la entidad demandada del 23 de febrero de 1987 al 20 de febrero de 1997, (9 años, 11 meses y 27 días). "2. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante laboró efectivamente para el Departamento de Antioquia del 23 de febrero de 1987 al 1 de abril de 1997, (10 años, 1 mes, 8 días).

"3. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante devengaba al momento de su desvinculación un salario mensual promedio de $564.646,07, al cual debió agregarse los aumentos salariales reconocidos en la sentencia y la doceava (1/12) de los reajustes por prestaciones sociales que constituyen salario (prima de navidad, vacaciones y prima de vacaciones), devengadas durante el último año de servicios que, igualmente, determinó la sentencia" (folio 17).

Según el recurrente, los errores de hecho los cometió el fallador por la indebida apreciación de las comunicaciones de 20 de febrero de 1997 y 9 de febrero de 1998; y para demostrar su acusación argumenta que en el primero de tales documentos el Departamento de Antioquia al detallar los pagos que le hizo, expresa que le liquidó las cesantías definitivas mediante la Resolución 7491 del 16 de mayo de 1997, desde el 23 de febrero de 1987 hasta el 1º de abril de 1997, por un total de 3.691 días, de lo que resulta, con meridiana claridad, que efectivamente trabajó diez años, un mes y ocho días, pues dicha prestación se liquida por el tiempo de vinculación, superior al que equivocadamente tuvo por establecido el Tribunal, por haber apreciado mal la constancia de haberle sido notificado el 28 de febrero de 1997 la supresión del cargo.

Para el impugnante su salario mensual promedio al momento de su desvinculación, con el que le fueron liquidadas sus prestaciones, era de $564.646,07, pero el Tribunal erróneamente tomó como salario para liquidar su indemnización por despido $471.251,09, suma que corresponde a su salario básico mensual reajustado, cuando lo que ha debido hacer es sumar a esa cantidad la doceava parte de las prestaciones que reconoció en su providencia, para un salario promedio mensual base de liquidación de $621.786,09.

Concluye diciendo que el desacierto al determinar los extremos de la relación laboral condujo al Tribunal a liquidar la indemnización por lucro cesante por tres días cuando ha debido hacerlo por 140 días. III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como acertadamente lo afirma el recurrente, en la comunicación que el 9 de febrero de 1998 le dirigió al Juzgado Trece Laboral del Circuito la directora de personal de la Secretaría de Recurso Humano del Departamento de Antioquia, obrante de los folios 53 a 60 del expediente, aparece dicho que el auxilio de cesantía definitivo le fue liquidado con la Resolución 7491 del 16 de mayo de 1997, por el tiempo comprendido entre el 23 de febrero de 1987 y el 1º de abril de 1997, por un total de 3.691 días, de donde forzosamente debe concluirse que durante más de diez años le prestó servicios en la Secretaría de Obras Públicas, pues fue exactamente ese el que tomó para pagarle dicha prestación social.

Conclusión sobre el tiempo trabajado que no se ve contradicha porque en el documento fechado el 20 de febrero 1997 el director de personal le hubiera comunicado que por Decreto 285 del 12 de febrero de 1997 fue suprimido el cargo que desempeñaba como almacenista adscrito a la Secretaría de Obras Públicas y que quedaba "desvinculado del servicio a partir de la fecha" (folio 63), pues la sola comunicación de la supresión del cargo no implica que el hoy recurrente hubiera dejado de trabajar para el Departamento de Antioquia en ese mismo día, ya que no necesariamente tiene que coincidir la notificación del acto por medio del cual a un servidor público se le desvincula del servicio con el retiro efectivo del empleo que venía desempeñando.

Ello significa que el recurrente demuestra el segundo de los errores de hecho que le endilga al fallo impugnado; pero, no obstante ser fundada la acusación, no será casada la sentencia, pues en instancia lo primero que advertiría la Corte es el desacierto en que incurrió el Tribunal al determinar la naturaleza jurídica del vínculo que ligó a los hoy litigantes, por cuanto Walter de Jesús Herrera Jiménez no probó, incumbiéndole la carga de hacerlo, su calidad de trabajador oficial.

En efecto, como lo adujo el Departamento de Antioquia cuando contestó la demanda, la vinculación que tuvo con Herrera Jiménez fue de carácter legal y reglamentario y no contractual laboral, ya que así resulta de lo dispuesto por el artículo 233 del Decreto Ley 1222 de 1986, según el cual "los servidores departamentales son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales".

Por tal razón, si por ministerio de la ley los servidores departamentales son empleados públicos, le incumbe probar la excepción a esta regla a quien afirme su carácter de trabajador oficial. En este caso ocurre que las funciones del cargo de almacenista que desempeñó Herrera Jiménez, según lo prueba el documento de folio 37, corresponden al cumplimiento de tareas estrictamente administrativas, sin ninguna relación directa con la construcción de obras públicas ni con su sostenimiento.

Por tal motivo el criterio jurisprudencial expresado en la sentencia de esta Sala del 31 de agosto de 1994, en la que el Tribunal creyó encontrar apoyo, resulta aplicado fuera de contexto, toda vez que en esa ocasión se resolvió el conflicto de una trabajadora con la que se suscribió un contrato de trabajo y que como cocinera ejecutaba labores de sustento a los trabajadores oficiales, al tener como actividad la preparación de sus alimentos, y a quien se le terminó el contrato previo seguimiento de un trámite disciplinario previsto en la convención colectiva de trabajo, situación laboral a todas luces diferente de la que se dio con el hoy recurrente.

Por lo anterior, y aun cuando el cargo es fundado, como atrás se dijo, pues efectivamente se incurrió en un error de apreciación probatoria por el Tribunal, no habrá de casarse la sentencia, porque, en instancia, lo procedente sería entonces absolver al departamento de las pretensiones del demandante, en la medida en que no se probó que la actividad que realizaba Walter de Jesús Herrera Jiménez, en su condición de almacenista, estuviera directamente vinculada a la construcción y sostenimiento de obras públicas.

En mérito de lo expuesto, la Corte Su�prema de Justi�cia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 19 de octubre de 1998 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que Walter de Jesús Herrera Jiménez le sigue al Departamento de Antioquia.

Sin costas en el recurso porque el cargo fue fundado. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélva�se al Tribunal de origen. RAFAEL MENDEZ ARANGO FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria � � Expediente 11997 �página \* arábico�1�