CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 8 Exp.11996 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Radicación Nro. 11996 Acta Nro. 33 Magistrado Ponente: Dr. FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ. Santafé de Bogotá D.C., septiembre dos (2) de mil novecientos noventa y nueve (1999). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial del señor OCTAVIO DE JESUS DIEZ CARRASQUILLA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 13 de noviembre de 1998, en el juicio que promovió el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTEDENTES El actor demandó al Instituto mencionado para que previo el trámite del proceso ordinario de doble instancia fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de sobreviviente y/o la sustitución pensional de su cónyuge, junto con el pago de las mesadas dejadas de percibir desde el momento de su fallecimiento, incluidas las adicionales y debidamente reajustadas.

Además solicitó la indexación de los créditos reclamados. En sustento de sus pretensiones, relató el demandante que el 11 de diciembre de 1948 contrajo matrimonio con la señora María Tulia González Abad, quien murió el 24 de julio de 1996. Igualmente sostiene que su esposa disfrutaba al momento de fallecer la pensión de sobreviviente causada por el deceso de su hijo Jorge Octavio Díez, nacido dentro de la unión matrimonial aludida.

Prestación que señala estaba a cargo del Instituto de Seguros Sociales. Así mismo informa que el 7 de febrero de 1997 presentó petición ante el I.S.S. para que le reconociera la sustitución de la pensión de su cónyuge, sin que hasta la fecha haya recibido respuesta alguna, por lo que entiende agotada la vía gubernativa. RESPUESTA A LA DEMANDA El apoderado de la entidad accionada aceptó todos los hechos expuestos por la parte actora, con excepción del quinto del cual manifestó que no le constaba.

Además se opuso a la prosperidad de las pretensiones reclamadas aduciendo que solamente se presentó la madre del afiliado Octavio Díez González a solicitar la pensión de sobreviviente acreditando dependencia económica de su hijo, con los testimonios de Martha Henao de Millán y Helena D. de González, declarantes que informaron que el ahora demandante había abandonado el hogar once años antes.

DECISIONES DE INSTANCIA En sentencia proferida el 23 de julio de 1998 el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín condenó al Instituto de Seguros Sociales a pagar al señor OCTAVIO DE JESUS DIEZ CARRASQUILLA la pensión de sobreviviente que disfrutaba su cónyuge María Tulia González de Díez, sustituta del hijo común Jorge Octavio Díez González.

Además condenó a dicha entidad a pagar al accionante la suma de $4.731.012.40 por concepto de mesadas dejas de percibir desde la muerte de su esposa. Decisión que revocó en segunda instancia el Tribunal Superior del Distrito Judicial Medellín para en su lugar absolver a la entidad demandada. El juzgador de segundo grado fundó su decisión en la circunstancia según la cual al parecer el demandante había abandonado el hogar, de acuerdo a la prueba arrimada al proceso y allegada por la esposa del actor al I.S.S. para obtener la pensión de sobrevivientes, situación que estimó habría originado la pérdida del derecho conforme a los postulados del artículo 7º del Decreto 1160 de 1989.

EL RECURSO DE CASACION Solicita que se case totalmente la sentencia impugnada a fin de que en sede de instancia confirme en su integridad la sentencia del juez del conocimiento. Con este propósito presenta un sólo cargo orientado por la vía directa que fue replicado oportunamente. CARGO UNICO Apoyado en la causal primera de casación laboral denuncia la infracción directa, en la modalidad de falta de aplicación, de los artículo 46, 47, 48 y 289 de la Ley 100 de 1993.

Sostiene la acusación que el juzgador ad-quem sustentó su decisión en disposiciones que se encontraban derogadas para el momento de causación del derecho y relaciona las disposiciones citadas en la sentencia impugnada. A continuación expresa que la Ley 100 de 1993 reguló expresamente el tema de la pensión de sobrevivientes, disponiendo claramente los requisitos para acceder a esta prestación, los cuales anota son contradictorios frente a las disposiciones invocadas por el Tribunal, por lo que estima se encuentran derogadas.

Agrega al respecto que la nueva ley de Seguridad Social Integral no exige como requisito para adquirir el derecho a la prestación aludida que se demuestre la dependencia económica como lo entendió el Tribunal, ni la imposibilidad de disfrutar de una pensión de sobrevivientes originada en un pensionado que gozaba de esta pensión. Finalmente anota que de haberse aplicado las disposiciones vigentes al momento de surgir el derecho no se hubiera exigido como requisito la dependencia económica y en consecuencia se hubiera aceptado la posibilidad de crear una pensión de sobrevivientes por el fallecimiento del pensionado, determinando así el derecho del actor a la pensión solicitada.

LA REPLICA Resalta que la acusación se equivocó al escoger la vía del error jurídico y el concepto de violación por cuanto considera que el soporte de la decisión del Tribunal fue eminentemente fáctico. SE CONSIDERA El sustento de la controversia que plantea la censura en este asunto está fundado en un presupuesto normativo inexistente en la legislación social colombiana, como es el derecho a la sustitución de una pensión que a su vez fue sustituida, puesto que el ataque está dirigido a obtener el reconocimiento en favor del actor de la pensión de sobrevivientes que disfrutaba su cónyuge por la muerte de un hijo común; razón que es suficiente para considerar que el cargo es infundado.

No obstante, corresponde señalar que una cosa muy distinta es el acrecentamiento de la cuota parte de la pensión en el evento en que falte uno de la beneficiarios, pero en este caso no es ese el derecho que se reclama según se explicó. Corresponde indicar además que en el supuesto que se entendiera que el accionante en realidad demanda la pensión de sobrevivientes originada en la muerte de su hijo tampoco sería aplicable la Ley 100 de 1993, toda vez que el fallecimiento de éste, según la decisión acusada, se produjo el 22 de octubre de 1984, fecha en que la situación descrita quedó consolidada para las partes de acuerdo a las normas que regían en ese momento.

Independientemente de las razones que en este caso pudo haber tenido el Seguro para otorgar la pensión en favor de la madre del trabajador fallecido, lo cierto es que según lo ha definido la jurisprudencia (ver sentencias 4783 de marzo 5/92, 5525 de febrero 19/93, 5680 de mayo 6/93, 5774 de julio 8/93, 5853 de agosto 5/93 y 9853 de septiembre 2/97), para la época en que tuvo lugar el deceso del afiliado Jorge O. Díez González, esto es el 22 de octubre de 1984, la pensión para los ascendientes del afiliado a la seguridad social había desaparecido del régimen de riesgos a cargo del Instituto de Seguros Sociales por disposición del artículo 67 del Decreto 433 de 1971, hasta cuando posteriormente fue restablecida por el artículo 3º de la Ley 71 de 1988.

En efecto, sobre este particular la Corte ha dicho lo siguiente: “No se controvierte en el asunto bajo examen, que el artículo 61 de la Ley 90 de 1946 que consagraba la pensión de sobrevivientes para los ascendientes legítimos del asegurado, fue expresamente derogado por el artículo 67 del decreto Ley 433 de 1971. Ahora, el artículo 25 del acuerdo citado, que hacía referencia a la pensión para los ascendientes, disponía: “las pensiones de viudez y las de orfandad no podrán ser inferiores a los valores que resulten de aplicar los porcentajes señalados en el artículo 21, al monto mínimo vigente para la pensión de invalidéz, según el artículo 19, salvo en el caso de reducción proporcional contemplado en el artículo 61 de la Ley 90 de 1946.

Cuando se trate de pensiones a los ascendientes, conforme al artículo 61 de la citada ley, el mínimo de que trata el inciso anterior se aplicará únicamente en los casos en que hubiere otorgado la pensión a los ascendientes sin existir desde el comienzo viuda e hijos con derecho. Como puede observarse de la transcripción anterior, en el inciso segundo de la citada norma, se contemplaba la forma como se distribuían las pensiones allí consagradas a los ascendientes, la cual remite al artículo 61 de la Ley 90 de 1946, disposición esta derogada en forma expresa por el artículo 67 del Decreto Ley 433 de 1967, quedando por ende el artículo 25 antes señalado tácitamente fuera del mundo jurídico, en lo que tiene que ver con las pensiones para los ascendientes..” En las condiciones anotadas resulta claro que el demandante en ningún momento adquirió el derecho a la prestación reclamada, de manera que la acusación no prospera, por tanto las costas son de cargo de la parte recurrente, de acuerdo a lo previsto por el artículo 392 del C. de P.C. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de fecha 13 de noviembre de 1998, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el juicio seguido por OCTAVIO DE JESUS DIEZ CARRASQUILLA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso a cargo de la parte recurrente. COPIESE,

NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MENDEZ ARANGO LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria