ccc República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACION 11984 MARTÍN E. RODRÍGUEZ. 17 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACION 11984 MARTÍN E. RODRÍGUEZ. Proceso No 11984 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE Dr. HERMAN GALÁN CASTELLANOS APROBADO ACTA No.067 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil dos (2002).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto contra la sentencia proferida el 4 de marzo de 1996 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, mediante la cual, al confirmar la de primera instancia, en procesos acumulados, condenó a MARTÍN EUGENIO RODRÍGUEZ CHAPARRO a la pena principal de treinta y cinco años de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por igual término, en calidad de coautor de los delitos de homicidio simple en las personas de Pablo Emilio Romero, Nelson Javier Villanueva, César Julio Flórez Serna, Edgar de la Cruz Rodríguez Caro, y Oscar Alfonso Bello Ortíz.

HECHOS En horas de la noche del 2 de diciembre de 1993, en el campero con placas GK-5534, se movilizaban Pablo Emilio Bello Romero, Nelson Javier Villanueva, Edgar de la Cruz Rodríguez Caro, Oscar Alfonso Bello Ortíz y César Julio Flórez Serna. Estas personas hacían el recorrido Muzo-Chiquinquirá, donde habían estado negociando esmeraldas.

Al llegar al sitio ´Boca de Monte´ del municipio de Pauna, fueron sorprendidos con disparos de arma de fuego, resultando muertos todos los ocupantes del vehículo. De los asaltantes fue muerto Manuel de Jesús Rodríguez Chaparro, quien fue trasladado a Chiquinquirá (fls.3-4 cd. Tr.). ACTUACIÓN PROCESAL Abierta la investigación de rigor, fueron vinculados mediante indagatoria MARTÍN EUGENIO RODRÍGUEZ CHAPARRO (fl. 125 cd. ppl. 1), MISAEL RODRÍGUEZ CHAPARRO (fl. 307 cd. ppl. 2), LUIS ANTONIO MURCIA (fl. 298 cd. ppl. 1), JOSÉ ISAÍAS VEGA (fl. 137 cd. ppl. 2); también fueron vinculados mediante emplazamiento LUIS EFRAIN CADENA, RAMIRO DELGADILLO, JORGE ENRIQUE RENDÓN, FABIO LIBARDO RODRÍGUEZ, CARLOS JULIO RODRÍGUEZ, LEONEL CASTELLANOS y, JORGE WILSON ORTIZ (fls. 366 cd. ppl. 2).

Perfeccionada la investigación en relación con el sindicado MISAEL RODRÍGUEZ CHAPARRO, la Fiscalía la declaró cerrada y ordenó continuarla respecto de los demás, rompiendo así la unidad procesal. (fl. 445 cd.ppl. 2). Este procesado fue comprometido en juicio según resolución de acusación proferida el 29 de noviembre de 1994, por el delito de homicidio simple cometido en concurso de hechos punibles.

(fls. 541 y ss. cd. ppl. 2). El proceso fue remitido al Juzgado 2o. Penal del Circuito de Chiquinquirá, pero por cambio de radicación, se asignó al Juzgado 9o. de la misma especialidad, de la ciudad de Tunja (fl. 657 cd. ppl. 2). Clausurada la investigación contra los demás sindicados, entre ellos MARTÍN EUGENIO RODRÍGUEZ, fueron llamados a juicio según resolución de acusación del 24 de febrero de 1995, también por el delito de homicidio simple en concurso de hechos punibles, excepción hecha de CADENA y MURCIA, respecto de quienes la Fiscalía determinó precluir la investigación (fls. 1080, 1096-1135 cd. ppl. 4).

Decretada la acumulación de procesos (fl. 1170 cd.ppl. 4), el Juzgado de conocimiento dictó fallo conjunto, condenó a MARTÍN EUGENIO RODRÍGUEZ CHAPARRO a la pena conocida y absolvió a los demás procesados (fls. 24 y ss. cd. 5 ppl.). Esta decisión fue recurrida por la defensa del enjuiciado, pero el Tribunal Superior del Distrito la confirmó en su integridad, mediante la sentencia que ha sido impugnada en casación. LA DEMANDA Con fundamento legal en la causal 1a., cuerpo segundo, del artículo 220 del C. de P. P. anterior, el defensor acusa la sentencia de segunda instancia de violar indirectamente la ley sustancial, al incurrir en errores de hecho y de derecho.

En su formulación discurre de la siguiente mamera: Cargo Primero. A.- Es violatoria de la ley sustancial, en forma indirecta "por interpretación errónea del artículo 254 de C. P. P." El Tribunal confirmó, dice, la sentencia de primer grado acogiendo el criterio sentado en cuanto a que la prueba testimonial acopiada carecía de entidad para comprometer penalmente al procesado, lo que no ocurría con la prueba de balística practicada por el Instituto de Medicina Legal a un arma que se le remitió como la misma que a él se le decomisó y con base en la cual impartió la condena.

Afirma, sin especificación conceptual, que el fallador incurrió en: "error de hecho cuando pretendió edificar su providencia confirmatoria mediante elementos de juicio que van en contravía con lo preceptuado en la norma analizada". Después de algunas reflexiones sobre la naturaleza y trascendencia de la prueba pericial cuando, como en el caso de autos, se trata de una prueba técnica, se da a la tarea de descalificar la evaluación adelantada por el Tribunal, dado que en los diversos documentos obrantes en el proceso en los que el arma se menciona, no hay coincidencia en la secuencia numérica del serial de identificación, complementando sus reflexiones así: "muy seguramente le regrabaron el número acomodaticio al de la pistola incautada pero que en esencia no quedó igual por eso se generó la confusión en la diversidad de números." Sostiene que uno es el número mencionado en el peritaje del Instituto de Medicina Legal - "pistola marca Browing, calibre 7.65 mm.

No. NZ50951"-; otro el que figura en el informe de venta al procesado de un arma de fuego de iguales calibre y marca, por parte del Ministerio de Defensa -"Pistola Brwning calibre 7.65 No. 425NZ50951"-; otro el número de identificación del arma que figura en el informe de captura y decomiso suscrito por el TC. Jairo Ovalle -"Pistola marca Browing amms company No. BDA-389-425-NZ50951 calibre 7,65"-; diferente el que aparece en el auto de la Fiscalía que ordenó la prueba de balística -"pistola Browing AMMS No. 380-425-NZ50951 Cal. 7.65-"; y, distinto el que figura en el oficio enviado por esa oficina al Instituto de M. L. advirtiendo que había ordenado la remisión para su estudio de balística por intermedio del Departamento de Policía del arma decomisada al procesado -"pistola Browing AMMS No. BDA 380-425-NZ 50951 calibre 7.65"-; y, otro el número del arma que el Departamento de Policía Boyacá le asignó en el oficio remisorio al I. de M. L. -"Pistola marca Browning Arms Company Morgan Utah & Montreal P.Q. calibre 7.65 mm.

(32 auto) Número BDA-380 425 NZ 50951". Con base en la situación planteada en el acápite anterior concluye que el “ número que se considera prueba potísima del arma con respecto a la autenticidad de la misma en cabeza del condenado no está plenamente probado”, por lo que considera que el ad quem "supone o presume una prueba de naturaleza conclusiva cuando no es así", da por establecido que el arma era da MARTÍN RODRÍGUEZ cuando ello no está acreditado.

Añade como un factor más, demostrativo del error de hecho que dice cometió el Tribunal, la circunstancia de que el archivo perteneciente a la Fiscalía en donde se hallaba el oficio que ordenó remitir el arma para el peritaje de balística al I. de M. L. fue incinerado en el incendio del Palacio de Justicia. Tras insistir en lo que califica errores en la identificación numérica del arma, ya relacionados, llega a la conclusión de que al haberse desechado como pruebas de compromiso los testimonios, quedó como única prueba el dicho peritaje, pero asegura que tal prueba no fue apreciada en su conjunto con otras, lo cual estaba obligado a hacer el juez conforme a los principios de la sana crítica, omisión que lo llevó a “ una interpretación errónea de hecho ”.

Objeta el fallo impugnado por las " estrategias ”, mediante las cuales se aíslan determinadas pruebas para atacarlas o destruirlas con argumentaciones o sofismas y que no son más que tácticas lesivas de las “garantías” de los intervinientes y de los “procedimientos ajenos a las formas propias del juicio en que tanto insiste el Art. 29 de la Constitución Nacional y que desarrolla el Art. 1o. del Código de Procedimiento Penal ".

B.- La sentencia es violatoria "por error de hecho de la Ley sustancial en forma indirecta al negarle (sic) un valor diverso al estatuido en la Ley al Art. 278 del Código de Procedimiento Penal.". El ad quem antes de conceder el recurso de apelación contra la sentencia debió solicitar al a quo información para establecer si existía prueba “ remitida de los otros Despachos que conocieron sobre los diferentes procesos antes de procederse a la acumulación de los mismos ” para verificar si existían medios técnicos o científicos que hiciesen referencia al arma incautada al procesado, indicativos de que: "no fue cambiada o en su defecto haber acomodado una parecida en la numeración regravándola (sic) sobre el número original o si existió intervención directa de los grupos de autodefensas campesinas, quienes instigaron a los investigadores para que condenaran a las personas que fueron vinculadas".

Habiendo quedado como única prueba comprometedora la pericial, realizada sobre el arma que de tan diversas maneras se identificó a lo largo del proceso, el sentenciador debió darle un valor diverso, en beneficio del principio de la duda. C.- La sentencia del Tribunal incurrió en error de hecho al tergiversar el contenido fáctico del Art. 273 del Código de Procedimiento Penal en la apreciación del dictamen.".

El Tribunal tergiversó la " conclusión " del peritaje de balística al dar por establecido que quien disparó contra las víctimas el arma a que se refería la prueba fue sin duda el sentenciado, teniendo como soporte de esta inferencia las respuestas que éste dio durante la diligencia de audiencia pública, cuando manifestó saber que se hallaba detenido a causa de " la pistola, por prueba de balística " y que él jamás dejaba el arma en " lugares distintos a su personal porte ".

Volviendo a las referidas diferencias numéricas en la identificación del arma con que dice fue mencionada en el proceso, termina por afirmar que el dictamen de balística " en ninguna parte dice que esa pistola es original y que su identificación es la misma que obra en la certificación del Ministerio de Defensa Nacional, en cabeza del condenado ", reiterando que " es ostensible la tergiversación fáctica del dictamen en la sentencia impugnada ".

Finaliza la fundamentación del primer cargo con una extensa reseña de lo ya alegado y la correspondiente solicitud de casar la sentencia recurrida. Cargo Segundo.- Subsidiario. El demandante vincula el error de derecho que denuncia en este reproche con el artículo 268 del Código de Procedimiento Penal vigente para ese entonces. El Tribunal confirió valor a la prueba de balística “ irregularmente aportada ", por cuanto que no hizo pronunciamiento sobre los cuestionarios que debió absolver el perito y que eran imperativos al tenor de la norma mencionada, respecto de las diferencias en la identificación numérica del arma a que se hizo referencia en los reparos precedentes, asunto que era de importancia porque el procesado hubiera podido probar su inocencia con tal temario.

En este caso era necesario el cuestionario para establecer si la pistola enviada a Medicina Legal era la misma incautada al procesado o por el contrario si se “ envió otra arma sustancialmente diferente ”. Solicita a la Corte casar la sentencia, y en su reemplazo proferir la que corresponda. EL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Primero Delegado en lo Penal observa, refiriéndose al primero de los reparos, que presenta "impropiedades técnicas" en su elaboración al hablar de interpretación errada "del hecho de la ley sustancial", ya que es sobre el hecho que refleja la prueba sobre el que ha de recaer el error aducido, y no sobre la ley sustancial, y porque, además, no estructura correctamente la proposición jurídica.

También encuentra que carece de razón, porque el arma incautada al procesado fue correctamente descrita e identificada al principio de la actuación y si en el decurso de la misma se omitieron algunos caracteres numéricos no esenciales para ese fin, ello no fundamenta el error de que habla el censor; además, el sentenciador, en observancia de la crítica racional de la prueba es generoso en argumentos sobre la identidad del arma utilizada en el crimen.

Las sospechas del defensor sobre el cambio del arma fueron razonadamente desechadas en la providencia, terminando por puntualizar la no necesidad de plasmar en todas las actuaciones relativas al arma su total numeración descriptiva, por lo que concluye en la inexistencia del error denunciado. En alusión al segundo cargo, no encuentra irregularidad alguna en "la producción y sustanciación del dictamen" porque en el auto que ordenó su práctica la Fiscalía consignó con claridad tanto la identificación del arma como su procedencia y el objetivo de la experticia, atendiéndose, de otro lado, la formalidad del traslado a las partes para su contradicción. Sugiere el Ministerio Público no acceder a la casación impetrada.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Todas las objeciones que conforman la demanda carecen de posibilidad de éxito, por lo que habrá de desestimarse el recurso, sin perjuicio de la casación oficiosa debido a la imposición de una pena accesoria al procesado por término superior al autorizado en la ley, como después se verá. Primer cargo. En el aspecto de la técnica casacional, el distinguido con el literal "A" del primer cargo pregona la violación indirecta de la ley sustancial, pero al precisar esa norma, menciona una de carácter procedimental, como así lo es la del artículo 254 del C. de P. P., aduciendo su interpretación errónea, vale decir, no organiza conforme a la técnica del recurso la proposición jurídica de la alegación, dejándola incompleta al omitir indicar la disposición sustancial sobre la cual recae indirectamente la transgresión y, de otra parte, con base en la causal aducida solamente podía hacer referencia a la inaplicación o aplicación indebida de la ley, no al referido concepto de violación que invocó. De otra parte, la alegación es confusa en su contenido conceptual, porque mientras se enuncia bajo la causal primera del artículo 220 del C.P.P. anterior, buscando dejar al descubierto un yerro en la apreciación de la prueba pericial, discutiendo el criterio aplicado en el examen de esa prueba, la argumentación termina denunciando la vulneración de la garantía de las formas propias del juicio contemplada en el artículo 29 de la C.N., tal como se destaca en esta providencia en la reseña de la demanda, desconociendo con este viraje argumental, la validez admitida para el fallo en la primera parte de la fundamentación, por lo que la vulneración de tales garantías solo era dable proponerla, con tal orientación, a través de la causal 3ª del artículo 220 ya citado.

De esta manera, en este primer reparo el actor desconoce los presupuestos de claridad y precisión en la fundamentación de la causal alegada, y el deber de citar las normas que estimaba infringidas. Igualmente, pasa por alto la necesidad lógica de proponer por separado los cargos, siendo todos estos, requisitos obligatorios para la viabilidad del recurso y cuya omisión acarrea por sí sola la desestimación de la censura.

Pero amén del ámbito formal de la demanda, también se alza en contra de la prosperidad de este reparo, su incompleta argumentación, ya que omite indicar y demostrar los eventuales errores del fallador en la apreciación de la otra prueba que le sirvió de apoyo para consolidar la decisión de condena, constituida por la declaración indagatoria del procesado, en la que reconoció saber el motivo por el cual se hallaba vinculado al proceso y la permanente tenencia por parte suya del arma sometida al examen pericial.

Como ha dicho insistentemente la jurisprudencia de la Sala, en la demostración de las objeciones que el casacionista formule por errores de hecho a la sentencia de segunda instancia, es menester desvirtuar las pruebas que soportan la decisión cuestionada, pues si alguna de ellas, con suficiente entidad incriminatoria prevalece al ataque casacional, éste resulta inocuo.

De otro lado, también la falta de razón en los argumentos, apunta a la ineficacia de la censura. En efecto, dice el defensor que el Tribunal supuso la prueba fundamental de cargo, al conferirle tal connotación a la incompleta experticia de balística rendida por el Instituto de Medicina Legal con base en el examen de un arma de fuego insuficientemente identificada e individualizada y que a esa prueba no la sometió al proceso mental de la crítica racional que le imponía la ley de procedimiento, porque no la analizó en conjunto con otras que pudieran fortalecerla, cuando ya había desechado como elementos probatorios de compromiso los testimonios allegados.

Pero en el largo discurso de fundamentación no logra demostra r la confusión en los caracteres numéricos y literales que constituye la identificación del arma, que hubiera podido determinar el examen pericial de un artefacto distinto al incautado al sentenciado, y, por el contrario, se pone en claro cómo, pese a las omisiones que no llegan a alterar esa identificación del arma en las diversas menciones que a lo largo de la actuación se hicieron de la misma, la que el laboratorio oficial examinó fue justamente la que el Ministerio de Defensa le había vendido al procesado y la autoridad le había incautado.

Esta circunstancia excluye el aducido error de evaluación de la prueba y convierte el comprensible esfuerzo del profesional en pro de su cliente, en mera especulación. Así pues, no prospera el cargo primero-A. También el cargo primero- B está destinado al fracaso, pues en lo tocante con su estructuración, omite mencionar la norma sustancial que pregona violada, cediéndole este lugar a una de carácter procedimental, como así lo es la del artículo 278 del C. de P. P., del cual pregona en forma totalmente confusa que el Tribunal le negó un valor "diverso al estatuido".

Para el desarrollo del planteamiento, el censor se ha limitado a una serie de comentarios con los cuales pretende conformar un estado de duda probatoria suficiente, según él, para absolver, sin precisar ni demostrar los errores susceptibles de enmienda por dar lugar a un estado de incertidumbre. Del discurso del censor, se vislumbra un cuestionamiento porque el investigador no procuró enterarse de la existencia de informes técnicos sobre datos obrantes en los procesos que se acumularon, en relación con la identidad del arma examinada por el Instituto de Medicina Legal que permitieran confirmar que no había sido cambiada, ni su serial regrabado, o si hubo intervención en estos aspectos de grupos de autodefensa, reflexiones todas, que al no constituir en rigor argumentativo una censura posible de examen por el juez extraordinario, imponen la desestimación del reparo.

El cargo primero-C, pone al descubierto fallas formales y conceptuales que igualmente lo hacen ineficaz. De un lado, acusa la sentencia de violación indirecta de la ley sustancial por tergiversación "del contenido fáctico" del artículo 273 del C. de P. P., que es la norma procedimental que señala los criterios generales de apreciación del dictamen, pero omite indicar cuál fue la disposición de derecho sustancial que resultó desconocida.

Del otro lado, el desarrollo del enunciado se conforma de reflexiones meramente personales que traducen la interpretación del demandante a la prueba de balística, tales como que, en el dictamen no dice que el arma sea original y que sea la misma que el procesado compró al Ministerio de Defensa, pero sobre la base de la total falta de demostración de la distorsión del contenido material de la prueba que revele el falso juicio de identidad propalado.

El cargo no prospera. Cargo segundo. Este cargo también resulta fallido. En su presentación aparece el mismo error formal señalado a los anteriores. Ciertamente, omite indicar la norma de derecho sustancial que considera infringida, inconsistencia que desconoce uno de los supuestos de forma de la demanda de casación. Sumada a esta deficitaria situación aparece la ausencia de razón en el reclamo.

Sostiene el recurrente que el Tribunal incurrió en error de derecho por falso juicio de legalidad al evaluar la prueba pericial de balística, irregularmente decretada e incorporada al proceso, debido a que el instructor no confeccionó con todas las inquietudes que el casacionista plantea, el temario que debía responder el perito, específicamente, en lo tocante a si el arma sometida al examen técnico era la incautada al sentenciado y si la que se envió era una "sustancialmente diferente".

El reparo se desploma por sí solo, pues la elemental lógica denota cómo esos aspectos no correspondía dilucidarlos al perito en balística, porque la incautación del arma con la identificación que le fue puesta en conocimiento tanto en el oficio remisorio como en el mismo artefacto, no hacía parte del dictamen, el cual debía limitarse al cuestionario que se le hizo llegar.

El cargo no prospera. CASACIÓN OFICIOSA El estudio del proceso para efectos de dar respuesta a la demanda de casación revela cómo el fallador de la segunda instancia omitió enmendar el error en que incurrió el juzgado de primer grado en la tasación de la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas impuesta al sentenciado.

Este, como se sabe, fue condenado a la pena principal de treinta y cinco (35) años de prisión y a la accesoria mencionada por igual término (fl. 51 cd. 5 ppl.). En esta determinación, confirmada por el Tribunal Superior del Distrito al desatar la apelación interpuesta (fl. 27 cd. Tr.), se incurrió en grave irregularidad que quebranta la garantía constitucional del debido proceso -artículo 29 C. N.- por cuanto desconoció la legalidad de la pena, porque el límite máximo de la pena accesoria en comentario establecido en el artículo 44 del C. P., es de diez (10) años.

A este término habrá de reducirse la del caso concreto, mediante la casación parcial oficiosa del fallo. De otra parte, la Sala ha venido señalando que el ajuste punitivo que pudiere derivarse de la aplicación por favorabilidad de los preceptos de la ley 599 de 2000, debe ser considerado por el correspondiente Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad (artículo 79-7 L. 600 de 2000).

La presente providencia no admite recurso alguno y como no sustituye la sentencia recurrida, de conformidad con el artículo 187 del actual código de procedimiento penal (197 del anterior) queda ejecutoriada el día en que la suscriban los magistrados de la Sala de Casación Penal. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación penal, oído el concepto del Ministerio Público, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1o.- DESESTIMAR la demanda de casación presentada en este proceso. 2o.- CASAR PARCIALMENTE Y DE OFICIO la sentencia recurrida, en el sentido de fijar en diez (10) años la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas que debe purgar el sentenciado MARTÍN EUGENIO RODRÍGUEZ CHAPARRO, en calidad de autor responsable del concurso de delitos de homicidio agravado cometidos en las personas de Pablo Emilio Romero, Nelson Javier Villanueva, César Julio Flórez, Edgar Rodríguez Caro, y Oscar Alfonso Bello.

En firme, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, cúmplase. ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA HERMAN GALÁN CASTELLAN CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR NILSON PINILLA PINILLA No hay firma TERESA RUÍZ NÚÑEZ Secretaria