CASACION 11982 22 26 Rad.No.11982 SALA DE CASACION LABORAL Radicación No.11982 Acta N° 31 Magistrado Ponente: Luis Gonzalo Toro Correa Santafé de Bogotá D.C., trece (13) de agosto de mil novecientos noventa y nueve (1999). La Corte resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto frente a la sentencia dictada el 9 de noviembre de 1998 por el Tribunal Superior de Medellín, en el juicio ordinario de DAGOBERTO ARANGO GIRALDO Y OTROS contra INDUSTRIAS DE ACERO S.A. “IDEACE”.

ANTECEDENTES DAGOBERTO ARANGO GIRALDO, LAZARO MUÑOZ M., JESUS ANTONIO HINCAPIE FRANCO, TOBIAS ANTONIO ZAPATA, ALVARO ANTONIO ALVAREZ VELEZ, HECTOR JIMENEZ, LUIS EDUARDO MIRANDA, LUIS SIGIFREDO MONTOYA, GUILLERMO AGUDELO, MISAEL HERIBERTO SANTANA MUÑOZ, MANUEL GAVIRIA CARDONA, ALBEIRO RESTREPO GARCIA, GREGORIO JAIME LOPEZ MARTINEZ, LUIS ARTURO USUGA, IGNACIO DE J. ACEVEDO, EPIFANIO BEDOYA ARIAS, ANTONIO JOSE SANCHEZ, ARMANDO DE J. GOEZ SEPULVEDA, ERNESTO DE JESUS ATEHORTUA, RODRIGO HERNAN DIEZ OSORNO, SANTIAGO PINEDA TORO, HUMBERTO EMILIO AGUDELO GOMEZ, RAMON ANTONIO ZULUAGA, JORGE ENRIQUE GARCES, JUAN GUILLERMO RESTREPO VALENCIA, ARCANGEL GABRIEL HERNANDEZ ISAZA, JAIRO DE J. ESCOBAR LOPEZ, ALFONSO A. DURANGO RICO, HECTOR CASTAÑEDA, LUIS FELIPE OLAYA BONILLA, OSCAR DE J. CASTRILLON, HECTOR DE J. QUICENO MEJIA, JOSE GUILLERMO ZAPATA V., LEOCADIO ORTIZ, JULIO CESAR FLOREZ SERNA, ISMAEL VELEZ, MARIO DUQUE, IVAN ARTURO OSPINA PULGARIN y GONZALO PELAEZ, llamaron a juicio ordinario laboral a la empresa INDUSTRIAS DE ACERO S.A. (IDEACE), para que se declare que “la demandada está en la obligación de dar cumplimiento, con la debida retroactividad, a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 50 de 1990 y su Decreto Reglamentario1127 de 1991.” Y que como consecuencia de lo anterior se le condene “a elaborar y poner en funcionamiento los programas relativos a actividades recreativas, culturales, deportivas o de capacitación durante dos (2) horas semanales, desde la fecha de la vigencia de la citada ley”, más las costas del proceso.

En sustento de sus pretensiones afirman que desde antes del 1º de enero de 1991 están vinculados a la empresa por contrato de trabajo de duración indefinida, la sociedad ha tenido, y tiene actualmente, a su servicio un número superior a 50 trabajadores, los cuales tienen una jornada laboral de 48 horas semanales. Sin embargo, aquella no ha cumplido con la obligación legal de destinar dos horas semanales exclusivamente para actividades recreativas, culturales, deportivas o de capacitación de sus trabajadores, absteniéndose de elaborar los programas tal como lo ordena el artículo 21 de la Ley 50 de 1990 y su decreto reglamentario.

En la respuesta a la demanda, la empresa sólo aceptó lo relativo a que ha tenido a su servicio más de 50 trabajadores; dijo que debía probarse la jornada laboral alegada y negó los restantes hechos. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, compensación y pago. Alegó en su defensa que los trabajadores no laboran las 48 horas semanales, ya que la convención impone limitaciones que hace que la jornada laboral sea menor a dicho tiempo expresado en la demanda, dado que les concede a los trabajadores media hora diaria para la ingestión de los alimentos, cinco minutos diarios de permiso antes de terminar el respectivo turno y un tiempo para consumir dos refrigerios de diez minutos cada uno. El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Itagüí, puso fin a la primera instancia, mediante sentencia del 14 de octubre de 1998 (folios 248 a 256), condenó a la demandada “para que dentro de un término prudencial de treinta (30) días a partir de la ejecutoria de este fallo proceda a elaborar y colocar en funcionamiento los programas recreativos, culturales, deportivos o de capacitación a que alude el artículo 21 de la Ley 50 de 1990” en favor de los demandantes.

No acogió lo dispuesto en lo normado por “el decreto 1122 de 1991 de las dos horas semanales teniendo en cuenta el tiempo acumulado desde el 1º de enero de 1991” La condenó en costas. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apelaron ambas partes y el Tribunal Superior de Medellín, por fallo del 9 de noviembre de 1998 (folios 269 a 279), revocó la providencia recurrida y en su lugar absolvió a la empresa demandada de los cargos formulados.

Impuso costas en la primera instancia a los demandantes y se abstuvo de fijarlas en la alzada. El ad quem encontró demostrado, luego de analizar “la prueba allegada al proceso, de tipo documental y testimonial”, que la demandada es una empresa que ocupa mas de 50 trabajadores, pero no que tuvieran una jornada laboral de 48 horas semanales.

Adujo que los trabajadores tenían 30 minutos diarios en la mitad de la jornada para tomar los alimentos, los cuales debían descontarse de la jornada de las 48 horas a la semana, “que corresponde al intermedio de descanso que según la ley distribuye la jornada en dos secciones, y la cual no se puede computar para efectos de la misma.” Seguidamente en apoyo de su razonamiento transcribe apartes de jurisprudencia de esta Sala, para concluir que como no trabajan las 48 horas que exige el artículo 21 de la Ley 50 de 1990, no es obligación de la empresa dedicar las dos horas que se reclaman para las actividades que dicha norma consagra.

EL RECURSO DE CASACION Fue interpuesto por los demandantes y concedido por el Tribunal. Admitido por la Corte se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACION Pretenden la casación total de la sentencia impugnada y que una vez constituida la Corte en sede de instancia confirme la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Itagüí el 14 de octubre de 1998, “excepto en cuanto se abstuvo de reconocer el derecho reclamado retroactivamente para que en su lugar se revoque en este aspecto y se reconozca el derecho reclamado desde el 8 de mayo de 1994”.

Con tal propósito formula cuatro cargos que fueron debidamente replicados. Por razones de método se estudia el segundo propuesto. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de violar indirectamente y por aplicación indebida “los artículos 1º (que subrogó el artículo 23 del C. S. del T.), 20 (que subrogó el artículo 161 del C. S.T.) y 21 de la Ley 50 de 1990; los artículos 22, 158, 167, 467, 468, 469 del Código Sustantivo del Trabajo, los artículos 3, 4 y 5 del Decreto 1127 de 1991 y los artículos 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965”.

(folio 24 C. de la Corte). Dice que la violación de la ley se produjo como consecuencia de los siguientes evidentes errores de hecho: “1. No dar por demostrado estándolo que el permiso de 30 minutos diarios que concede la sociedad demandada a los demandantes para tomar alimentación es remunerado. “2. No dar por demostrado estándolo que el permiso de 30 minutos diarios que concede la sociedad demandada a los demandantes para tomar alimentación hace parte integrante de la jornada de trabajo.

“3. Dar por demostrado sin estarlo que el permiso de 30 minutos diarios que concede la sociedad demandada a los demandantes corresponde al intermedio de descanso al que se refiere el artículo 167 del Código Sustantivo del Trabajo. “4. No dar por demostrado estándolo que la jornada de trabajo de los demandantes corresponde a 48 horas semanales.” (folio 24 Y 25 C. de la Corte) Agrega que los citados errores se generaron por la indebida apreciación de las convenciones colectivas de trabajo suscritas por la sociedad demandada con SINTRAIME y la asociación de trabajadores de IDEACE (folios 43 a 68, 69 a 98 y 146); por la falta de apreciación de la confesión contenida en el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la demandada y por la apreciación equivocada de los testimonios de CARLOS HERNANDO LONDOÑO POSADA, LUZ STELLA ZEA CELADA y JAIRO DE JESUS GARCIA GRANDA.

En la demostración manifiesta que discrepa del Tribunal frente al alcance y los efectos que éste le dio a los 30 minutos otorgados por la sociedad demandada a los trabajadores demandantes para efectos de la ingestión de sus alimentos, pues no obstante que concluyó que la jornada laboral formalmente establecida para ellos corresponde a 48 horas, consideró que tales minutos debían descontarse de dicha jornada.

Aclara que el fallador de alzada genéricamente alude a la prueba documental, sin relacionar individualmente cada uno de los documentos que obran como prueba en el proceso, ni asignarle una valoración concreta a cada uno de ellos, por ello acusa como mal apreciada la convención que fue aportada por ambas partes. Aduce que una recta apreciación del texto del artículo 39 de la convención habría llevado al Tribunal a concluir que el lapso de tiempo para consumir los alimentos corresponde a permisos remunerados, distinto al tiempo a que se refiere el artículo 167 del C. S. del T., e, igualmente, que tales descansos de 30 minutos hacen parte integrante de la jornada de trabajo.

Manifiesta que el representante legal dentro del interrogatorio de parte que absolvió, al responder la pregunta tercera, afirmó que los trabajadores permanecen en la empresa 48 horas a la semana, y al contestar la pregunta cuarta expresó que a cada trabajador se le pagan mensualmente 240 horas, que equivale a una jornada semanal de 48 horas y diaria de 8 horas.

En seguida apunta que estructurados los errores de hecho procede el estudio de los testimonios, expresando que CARLOS HERNANDO LONDOÑO explicó que la empresa no descuenta del salario el tiempo utilizado para el consumo de los alimentos y que los demandantes son beneficiarios de la convención colectiva, afirmaciones que fueron corroboradas por LUZ STELLA ZEA, al decir que los permisos para alimentación son remunerados, y por JAIRO DE JESUS GARCIA, quien advierte que la jornada de trabajo es de 8 horas diarias.

Finalmente, reproduce apartes de los fallos R. 10659 del 19 de junio de 1998 y 9947 del 11 de septiembre de 1997. LA REPLICA Precisa que como el cargo es similar al primero, sirven las mismas argumentaciones que le formuló a aquel. En ese sentido señala que el que los 30 minutos de descanso que otorga la empresa en la mitad de la jornada en nada se contrapone a lo establecido en el artículo 167 del CST.; que “Si por convención colectiva suscrita por la empresa y sus sindicatos se acordó retribuir este tiempo, ello significa un beneficio adicional al señalado en la ley, pero no por remunerar el espacio que divide la jornada puede la empresa ser sancionada al obligársele a conceder otros descansos por el ‘delito’ de ir más allá de la ley.” (Folio 48 C. de la Corte) Que toda la prueba existente en el expediente apunta a que la supuesta jornada de 48 horas semanales es puramente teórica o formal, ya que es evidente que el tiempo real trabajado es muy inferior a la jornada ordinaria legal; que el argumento de que la empresa remunera todos los descansos y por lo tanto lo suma a las horas laboradas para liquidar mensualmente 240 horas no puede llevar a deducir que se dan las condiciones previstas en el artículo 21 de la Ley 50 de 1990.

Agrega que no puede la empresa, por ejemplo, ordenar a los trabajadores que permanecen entre las 6 a.m. y las 2 p.m., que prolonguen su jornada hasta las 2 y 30 p.m., “con el argumento de que el descanso de 30 minutos que han destinado a sus asuntos personales (alimentación, uso de teléfono y otros) deben compensarlo con trabajo adicional para poderles pagar las 48 horas semanales.

Por el contrario, por norma convencional tienen derecho, no sólo a que el descanso que divide la jornada sea remunerado, sino además a que durante dicho descanso se les proporcione alimentación de buena calidad y a precios absolutamente simbólicos, prácticamente gratuitos.” Que el simple hecho de que el descanso se de al interior de las instalaciones no significa que la mera permanencia en la empresa sea equiparable al concepto de ‘disponibilidad’.

Que a lo largo del debate probatorio, quedó claramente establecido que efectivamente el trabajo se suspende en las áreas de producción y que los trabajadores se retiran de allí y se dedican a descansar, bien sea en el restaurante, en la zona de teléfonos públicos o en otros sitios, sin que durante los 30 minutos de descanso sean interrumpidos por exigencias de trabajo por parte de sus jefes inmediatos.

Que ese tiempo es exclusivamente de descanso y, además, superando la ley, es retribuido por acuerdo convencional. SE CONSIDERA Apunta la censura a demostrar que el Tribunal se equivocó, en cuanto concluyó que los 30 minutos que la empresa concede a los trabajadores para tomar sus alimentos debían descontarse de la jornada laboral y, por ello, no estaba obligada a destinar 2 horas de dicha jornada para actividades culturales, recreativas, deportivas o de capacitación de sus trabajadores.

En ese orden es preciso reproducir la cláusula 39-9 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre Industrias del Acero S.A “IDEACE” y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Industria Metalmecánica, Metálica, Metalúrgica y Siderúrgica “SINTRAIME” Seccional Itagüí y la Asociación de Trabajadores de Ideace (folios 55 y 56): “ La empresa concederá permisos remunerados por el salario básico a los trabajadores en los siguientes eventos: “ Para tomar alimentación en la empresa de que habla el numeral primero del artículo 31º; treinta (30) minutos diarios durante la jornada de trabajo.” El referido numeral 1º del artículo 31 trata de la ración diaria alimenticia que se comprometió la empresa a suministrar en el restaurante a los trabajadores.

Se advierte, de acuerdo al texto anterior, que entre la empresa y su sindicato expresamente se convino que los treinta (30) minutos diarios que le concede a los trabajadores para tomar sus alimentos, hacen parte de la jornada diaria laboral, sin que puedan descontarse de la misma, puesto que el beneficio se otorgó como permiso remunerado.

De manera que no había razón para que el Tribunal estimara, previo estudio de la documental allegada al proceso -dentro de la que se encuentra la convención-, que en la empresa había 2 secciones separadas por un periodo de 30 minutos diarios, los cuales debían restarse de la jornada de 48 horas semanales. De otro lado, el representante legal de la demandada en el interrogatorio de parte que rindió (folio 236), concretamente en la respuesta a la pregunta tercera contestó que los trabajadores permanecían las 48 horas a la semana y, aún cuando aclaró que no todo ese tiempo lo dedicaban a la actividad laboral, en la respuesta a la pregunta cuarta, fue enfático en manifestar que el pago del salario “se liquida sobre 48 horas semanales”.

Las precedentes pruebas examinadas, demuestran con suficiente claridad que los trabajadores de la empresa tienen una jornada laboral de 48 horas a la semana, a la que de ninguna manera, por existir un acuerdo convencional, debía descontársele la media hora diaria que aquellos utilizan para ingerir sus alimentos. Ello impone, en consecuencia, concluir que el ad quem incurrió en los errores de hecho que la censura le atribuye.

Los declarantes Carlos Hernando Londoño Posada (folio 226), Luz Stella Zea Celada (folio 231), Alfredo de Jesús Mora (folio 232 vto. y 233), Jairo de Jesús García Granda (folio 233 vto. y 234), son uniformes en aseverar que la jornada era de 48 horas a la semana y que diariamente utilizaban treinta minutos para tomar la alimentación. Los demás testigos a quienes se les recibió versión, corroboran lo antes afirmado.

Cabe agregar que la sentencia de la Corte del 11 de septiembre de 1997, varios de cuyos apartes transcribió el Tribunal, si era aplicable al caso debatido pero no en la forma como éste la interpretó, dado que lo que allí se expuso, es que cuando los trabajadores tienen una jornada semanal de 48 horas, los recesos que voluntariamente conceda el empleador o, como acontece en el presente caso en que las partes fueron las que los convinieron para la toma de alimentos, no pueden deducirse de la susodicha jornada.

El razonamiento que se ha venido desarrollando coincide con el sostenido por la Sala el 19 de junio de 1998, Radicación 10659, en el que, entre otras, se dijo lo siguiente: “Pero no cabe hablar de la misma razón, puesto que el tiempo que transcurre entre una y otra sección de la jornada no es remunerable precisamente porque no hace parte de ella; así lo dispone el mencionado artículo 167.

En cambio los minutos que en este caso eran concedidos por el empleador para la ingestión de alimentos, sí son remunerados; esto significa que se dan dentro de la jornada laboral y que, durante los mismos, el personal está a disposición del empleador. No se diga, entonces, que lo que se quiso al concederlos fue aumentar el número de secciones de trabajo, como trata de hacerlo aparecer la impugnación. “La doctrina jurisprudencial, que sustenta el fallo cuestionado, acorde con las estipulaciones del Convenio Internacional No.1 de Washington de 1919, y con los Convenios de la O.I.T., que como el de Ginebra del 10 de junio de 1930, han adoptado proposiciones relativas a las “horas de trabajo”, admite que no constituye tiempo efectivo de servicio la pausa de éste que, aunque se presenta en el lugar de trabajo, es aprovechada por el trabajador a su arbitrio y en provecho personal; mas no se puede asimilar a ésta la que se emplea en satisfacer las necesidades básicas y por el tiempo estrictamente necesario, como son por ejemplo, los horarios que en el sub-exámine hubiese dispuesto el empleador para que los trabajadores se alimenten, los cuales y toda vez que son remunerados, armonizan con lo que establece el artículo 140 del C.S.T. “Vale decir, que en éste caso el Tribunal obró conforme al criterio de la Corte para considerar que los minutos durante los cuales los trabajadores al servicio de la demandada emplean para tomar alimentos no son descontables de su jornada laboral y, por tanto, que la empresa tiene establecida la jornada de 48 horas semanales y está obligada conforme al artículo 21 de la Ley 50 de 1990.” De conformidad con lo expresado el cargo prospera.

Como consideraciones de instancia habría que agregar que el Departamento de Administración de Personal de Ideace (folio 245), informa que la empresa desde el 1º de enero de 1991 “ha tenido mas de 50 trabajadores con contrato a término indefinido”, hecho que sumado al de que laboran 48 horas a la semana, les permite obtener el derecho “a que dos (2) horas de dicha jornada, por cuenta del empleador, se dediquen exclusivamente a actividades recreativas, culturales, deportivas o de capacitación”, según los precisos términos que consagra el artículo 21 de la Ley 50 de 1990.

Por consiguiente, se confirmará la decisión del Juez de primer grado, en cuanto condenó a la demandada a elaborar y poner en funcionamiento, en el término prudencial de 30 días a partir de la ejecutoria de su fallo, programas recreativos, culturales, deportivos o de capacitación a los demandantes. De acuerdo con lo previsto por el artículo 3º del D.R1127 de 1991, se dispone que las horas acumuladas corran desde el 8 de mayo de 1994, dado que prospera la excepción de prescripción propuesta por la parte demandada, en relación con los tres años anteriores a la fecha en que se instauró la demanda inicial (folios 3 y 115).

En consecuencia, se revocará el numeral 2º de la parte resolutiva del fallo de primera instancia. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia impugnada, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, de 9 de noviembre de 1998, en el juicio ordinario de DAGOBERTO ARANGO GIRALDO Y OTROS contra INDUSTRIAS DE ACERO S.A. “IDEACE”.

En sede de instancia se revoca el numeral segundo de la parte resolutiva del fallo proferido por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Itagüí el día 14 de octubre de 1998 y, en consecuencia se ordena que la obligación de la empresa frente a los demandantes contenida en el artículo 21 de la Ley 50 de 1990 proceda a partir del 8 de mayo de 1994.

Prospera la excepción de prescripción en los términos consignados en las consideraciones de esta sentencia. Se confirma en lo demás. Sin costas en el recurso extraordinario de casación. COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS GONZALO TORO CORREA FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MENDEZ ARANGO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria ACLARACION DE VOTO Por cuanto en la sentencia se hace alusión a una decisión anterior de esta Sala sobre la misma temática y se transcribe una parte de la misma, considero necesario aclarar que las circunstancias de entonces y las de ahora no son idénticas, aunque las diferencias tampoco son suficientes para generar un resultado diferente al que en este proceso se adopta y con el cual me identifico.

En el proceso anterior se distinguió claramente la situación del descanso al cual se refiere el artículo 167 del C.S.T., de los que se originen exclusivamente de la voluntad del empleador o se establezcan por medio de un acuerdo. Los primeros, en concordancia con lo señalado expresamente por la ley, quedaron excluidos de la jornada de trabajo y los segundos, pese a que en ellos no se trabajara como es natural, quedaron comprendidos en la misma.

Por ello el tiempo dedicado a estos últimos no fue descontado del tiempo de jornada y por tal vía se concluyó que en la empresa se destinaban a la misma un total de 48 horas semanales. En el caso presente no aparece claro que exista en la empresa una interrupción de la jornada que sea diferente a un descanso remunerado de origen voluntario o convencional.

Incluso la impresión que dejan los hechos, es que se trata del mismo tiempo y por ello correspondería a una situación mixta en que la sola parte de la interrupción de la jornada debe corresponder a lo que ordena la ley (art. 167 C.S.T.) y lo atinente a la remuneración proviene de un acto voluntario o contractual. Esto último es lo que permitiría incluir el tiempo de este descanso dentro de la jornada y por tal vía es que comparto lo decidido, pero aclarando que ello no supone un cambio en la posición según la cual la interrupción legal de la jornada no se debe contabilizar como parte integrante de la misma.

Dejo en la forma anterior aclarado mi voto. Fecha ut supra GERMAN G. VALDES SANCHEZ SALA DE CASACION LABORALPRIVATE SALVAMENTO DE VOTO Radicación 11982 Conviene precisar que mi salvamento de voto no se refiere a la decisión que se adoptó en la sentencia de casar el fallo del Tribunal de Medellín, sino a la resolución de instancia de "que las horas acumuladas corran desde el 8 de mayo de 1994", pues, conforme lo explicó la Sala en sentencia de 11 de septiembre de 1997 (Rad. 9947), lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 50 de 1990 es "un mecanismo de crecimiento espiritual para el trabajador patrocinado por la ley en aras de facilitar elementos que individualmente no puede éste concretar y que le dan acceso a expresiones recreativas, deportivas, culturales, formativas, que complementen su estructuración intelectual y su crecimiento personal".

Según la sentencia de 11 de septiembre de 1997, el derecho creado por el artículo 21 de la Ley 50 de 1990 debe considerarse una figura "atípica dentro del marco tradicional de los derechos laborales en nuestra legislación", que por no remunerar el servicio no tiene carácter salarial, y por no obedecer a los riesgos propios que cubre la seguridad social ni corresponder a un tiempo de libre disposición del empleado, tampoco puede incluirse dentro de las prestaciones sociales ni considerarse un descanso remunerado.

Significa lo anterior que este atípico derecho, consistente en la concesión por parte del empleador a trabajadores que laboren 48 horas en la semana, siempre que la empresa cuente con más de 50 trabajadores, para que colectivamente "se dediquen exclusivamente a actividades recreativas, culturales, deportivas o de capacitación", no queda sujeto a las normas que de manera general regulan los otros derechos consagrados en la legislación laboral, y, por ello, no le encuentro fundamento a la decisión de permitir la acumulación de esas dos horas semanales desde el 8 de mayo de 1994, cuando expresamente el Decreto 1127 de 1991 en su artículo 3º únicamente autorizó la acumulación de ellas hasta por un año. Dado que no se trata de un derecho que pueda ser reclamado individualmente por un trabajador, pues se requiere que haya por lo menos 50 trabajadores para que resulte procedente exigir que se concedan las dos horas, y por cuanto ese tiempo tiene que ser destinado exclusivamente a las actividades a que se refiere el artículo 21 de la Ley 50 de 1990, el incumplimiento de la obligación de hacer por parte del empleador no puede tener otra consecuencia diferente a la de reparar el daño pagando un equivalente en dinero al perjuicio que se pruebe por el grupo de trabajadores afectados.

Esto lo digo con fundamento en las reglas generales de derecho común, que estimo aplicables en este asunto por virtud de lo dispuesto en el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo, puesto que no existe una norma que regule casos o materias semejantes en dicho código. Por esta razón, opino que el punto debió ameritar una mayor reflexión para determinar las verdaderas consecuencias que en este caso tiene el incumplimiento de la obligación de conceder dos de las 48 horas semanales a los trabajadores para que "se dediquen exclusivamente a actividades recreativas, culturales, deportivas o de capacitación", y que, por consiguiente, no se debió haber dispuesto simplemente que por no haber prescrito las horas acumuladas correrían desde el 8 de mayo de 1994.

Estas razones me llevan a salvar mi voto respecto de la sentencia instancia. RAFAEL MENDEZ ARANGO