SALA DE CASACION LABORAL SALA DE CASACION LABORAL�PRIVATE �� Radicación 11970 Acta 29 Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital, treinta (30) de julio de mil novecientos noventa y nueve (1999) Magistrado ponente: RAFAEL MENDEZ ARANGO Se resuelve el recurso de casación de JOSE POLICARPO CEPEDA contra la sentencia dictada el 30 de septiembre de 1998 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que le sigue a CARTONERIA INDUSTRIAL LTDA. � I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Trece Laboral del Circuito de esta ciudad el hoy recurrente llamó a juicio a la demandada pidiendo que fuera condenada a continuar pagándole desde el 1º de agosto de 1996 la pensión de jubilación vitalicia que le otorgó el 15 de octubre de 1979 y las sumas de $430.000,00, que le adeuda por concepto de las mesadas que ha dejado de recibir, y $7.500,00 diarios desde el 1º de agosto de 1996 hasta que le pague a cabalidad la pensión. En lo que al recurso concierne basta decir que Cepeda fundó sus pretensiones en que Cartonería Industrial le reconoció el 15 de octubre de 1979 una pensión vitalicia, la que, sin causa justificable, dejó de pagarle el 1º de agosto de 1996, aduciéndole que ya estaba pensionado por el Instituto de Seguros Sociales, lo que afirmó no es cierto porque la demandada lo desafilió de dicha entidad el día que le reconoció la pensión y él no volvió a cotizar para el riesgo de vejez.

La demandada se opuso a las pretensiones del demandante, pues aunque aceptó que le reconoció la pensión arguyó que no lo fue en forma indefinida, ya que, según ella, acordó con José Policarpo Cepeda "una pensión provisional mientras el ex trabajador cumplía el segundo requisito es decir la edad, para que el Instituto de Seguros Sociales asumía(sic) la obligación de pensionarlo por sustitución de la demandada" (folio 31).

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación pensional a su cargo y cobro de lo no debido. El juez de la causa en fallo de 4 de agosto de 1998 condenó a Cartonería Industrial a pagarle al demandante "el valor adeudado por mesadas pensionales, a partir del mes de agosto de 1996, teniendo en cuenta que debe cancelar la totalidad de las mesadas sin compartir la pensión con el Seguro Social, junto con sus reajustes legales año por año, mesadas adicionales de junio y diciembre y con los intereses moratorios causados a partir del 1º de agosto de 1996 hasta cuando cancele las sumas adeudadas por los conceptos anteriores" (folio 71).

La absolvió de las demás pretensiones y le impuso costas. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la demandada el juez de alzada conoció del asunto y con la sentencia aquí acusada revocó la de su inferior para, en su lugar, absolverla "de seguir pagando la totalidad de la pensión, pues sólo está a su cargo el mayor valor, si lo hay" (folio 89), conforme está dicho en el fallo.

Creyendo encontrar apoyo para su decisión en la sentencia de la Corte de 21 de febrero de 1974, el Tribunal concluyó que por haberlo así previsto en sus artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, el Instituto de Seguros Sociales asumió el riesgo de vejez el 1º de enero de 1967, tomando a su cargo el seguro respectivo en sustitución de las pensiones de jubilación que estaban obligados a pagar los patronos, pero para quienes en el momento de asumirse el riesgo llevaban más de 15 años en una empresa, subsistía el derecho a ser pensionados por el empleador al cumplir los supuestos del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, con la obligación de seguir cotizando para el instituto, a fin de que éste asumiera la pensión de vejez al reunir el asegurado los requisitos, "siendo solo de cardo(sic) del empleador el mayor valor si lo hubiere" (folio 87).

III. EL RECURSO DE CASACION Para que la Corte case la sentencia del Tribunal y en instancia confirme la del Juzgado, el recurrente le formula un cargo en el que la acusa de aplicar indebidamente los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, "en relación con lo establecido por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 758 del mismo año, así como el Acuerdo 029 de 1985, aprobado mediante Decreto 2879 de 1985" (folio 8).

Quebranto normativo que dice fue consecuencia de los errores de hecho en que incurrió el Tribunal al dar por demostrado que la obligación pensional contraída por la sociedad demandada en su favor "tenía la vocación de ser compartida con la de vejez que pudiera reconocer el Instituto de Seguros Sociales" (folio 9) y no dar por demostrado que la prestación jubilatoria que le fue reconocida "tuvo el carácter de extralegal" y que dicha obligación pensional "debe ser asumida con el carácter de vitalicia y por cuenta única y exclusiva del empleador que la concedió" (ibídem).

Desaciertos que atribuyó a la errónea apreciación de las actas de conciliación del 7 de noviembre de 1979 y el 8 de agosto de 1984 y a la confesión contenida en el interrogatorio que se le formuló; y a la falta de apreciación de la confesión contenida en la contestación de la demanda. Para demostrar su acusación el recurrente asevera que el documento que contiene el acta de la conciliación que celebró con Cartonería Industrial prueba que ella se obligó a reconocerle una pensión plena de jubilación, demostrándose con la demanda y su contestación que efectivamente la reconoció el 15 de octubre de 1979; pensión esta de carácter voluntario, como resulta del hecho de que en esa acta "el empleador reconoce que los trabajadores en cuyo favor se obligaba pensionalmente no cumplían con los requisitos legales" (folio 10).

Además de que al responder al primer hecho de la demanda la demandada confesó que él nació el 1º de enero de 1936. Argumenta que al contestar él la tercera pregunta del interrogatorio que absolvió confesó que no había presentado los documentos para que el Instituto de Seguros Sociales le reconozca su pensión de vejez; pero aclaró que entendía que la obligación de pagarle la pensión de jubilación era de la empresa, por el hecho de haberle prestado sus servicios desde enero de 1955.

Para el recurrente si el Tribunal no hubiese apreciado erróneamente las pruebas que singulariza habría dado por probado que la pensión de jubilación no podía ser compartida con el Instituto de Seguros Sociales, por no tener el carácter de legal, pues le fue reconocida aceptando que no cumplía con los requisitos pertinentes el 15 de octubre de 1979, lo que resulta del tenor literal del acta de conciliación; por lo que el juzgador de segundo grado debió tener por probado que "en esas condiciones lo que se configuraba era el reconocimiento de una pensión voluntaria de jubilación" (folio 11), debiendo, por ello, haber concluido que no podía aplicar la previsión contenida en el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, ya que esa norma consagra la compartibilidad para las pensiones legales y no para las de carácter extralegal.

Concluye afirmando que por habérsele reconocido su pensión de jubilación voluntaria antes de la vigencia del artículo 5º del Acuerdo 29 de 1985, incurrió el Tribunal en la violación que le atribuye al aplicar las normas que cita en el cargo a una situación de hecho que no regulan, tal como, en su opinión, lo decidió esta Sala en la sentencia del 12 de agosto de 1997 (Rad. 9540).

La opositora le reprocha al cargo no citar el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, sustento de la pretensión del demandante, y pide que se desestime porque la inferencia del Tribunal, según ella, es correcta, ya que de la segunda acta de conciliación se deduce que desde ese momento la pensión vitalicia de jubilación dejó de estar a su cargo, sin que pueda deducirse que al contestar la demanda admitió que estaba obligada indefinidamente al pago de la pensión extralegal del demandante, pues, por el contrario, arguyó que tenía un carácter temporal hasta cuando el Instituto de Seguros Sociales asumiera la obligación de sustituirla.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Es cierto, como lo destaca la opositora, que en el cargo no se cita el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, ni los preceptos atributivos de los demás derechos reclamados por José Policarpo Cepeda, pero esta circunstancia no impide su estudio por cuanto que en la proposición jurídica se incluye el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, que fue la base fundamental de la decisión del Tribunal, con lo que se cumple el requisito señalado por el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.

Descartada la falla técnica alegada por la opositora, del examen de las pruebas señaladas en el cargo para la Corte resulta que efectivamente en el acta de conciliación suscrita por los litigantes el 7 de noviembre de 1979 (folio 11) figura que Cartonería Industrial le reconoció la pensión de jubilación a varios trabajadores, entre ellos a José Policarpo Cepeda, "aunque no reúnen todos los requisitos legales" (folio 58).

De esta expresión resulta claro que la empleadora no estaba legalmente obligada a otorgar esa prestación, pues su reconocimiento se efectuó a pesar de que los trabajadores no contaban con los requisitos establecidos por las normas legales que en ese momento la regulaban, de donde se concluye la naturaleza extralegal de la pensión que se concedió al hoy recurrente.

La calidad de pensión de jubilación extralegal no resulta desvirtuada por el hecho de que en el mismo documento se consignara que "la empresa se ajustará en el otorgamiento de dicha pensión de jubilación a todos los requisitos legales pertinentes" (folio 59), pues con ello aludió a sus obligaciones mas no a los requisitos para acceder a dicha prestación social, porque, como atrás se dijo, los trabajadores beneficiados no reunían los exigidos por la ley para su reconocimiento.

Adicionalmente, como es sabido, las pensiones voluntariamente otorgadas por el empleador también deben sujetarse en varios de sus aspectos a los mandatos legales, por lo que de esa sola expresión no es dable entender que la pensión reconocida era la legal. Por lo tanto, al no dar por demostrado que la pensión de jubilación que se otorgó a José Policarpo Cepeda tuvo carácter extralegal, incurrió el Tribunal en el segundo de los errores de hecho que le atribuye el cargo, lo que hace innecesario estudiar las restantes pruebas que en él se indican.

Ese desacierto lo llevó a aplicar indebidamente la norma que se denuncia como violada, por cuanto que, como lo ha explicado esta Sala al fijar los alcances del Acuerdo 224 de 1966, durante la vigencia de esa norma no era viable que una pensión de origen voluntario se compartiera con la de vejez otorgada por el seguro social, pues la posibilidad allí contemplada de que el empleador asuma de manera compartida el pago de una pensión con dicho instituto, se circunscribe a las pensiones de naturaleza legal.

Así, en la sentencia del 15 de diciembre de 1995 (Rad. 7960), reiterada por la Corte en varias oportunidades, se precisó que: "Una de las finalidades de la Ley 90 de 1946 fue establecer un sistema de seguros sociales que reemplazara las prestaciones patronales de origen legal y que liberara al empleador del pago de determinados riesgos laborales para que fueran asumidos por el Seguro Social, sin que en el articulado de esa ley se consagrara disposición alguna que le impusiera al Seguro Social el pago de prestaciones surgidas del acto voluntario del patrono o del acuerdo individual o colectivo celebrado con sus trabajadores.

La misma regulación legislativa está en las normas transitorias sobre subrogación de las prestaciones patronales por las del seguro social (artículos 12 y 13 de la Ley 6a. de 1945, 193 y 259 del CST). En consecuencia, nada hay en la Ley 90 de 1946 o en el Acuerdo 224 de 1966 que la reglamentó, que permita deducir la existencia de un principio general sobre compartibilidad de la pensión de origen contractual o voluntaria con la pensión de vejez.

De ahí que la jurisprudencia haya tenido en cuenta que si en las relaciones laborales el patrono se obliga de manera pura y simple por un acto o declaración de voluntad, asume esa carga prestacional de manera indefinida y sin restricciones o posibilidades de subrogación no estipuladas o no precisadas por quien se obliga, pues las modalidades que afectan el derecho, o sea la condición o el plazo extintivo o su resolución, son situaciones que exigen declaración expresa del obligado.

"En consecuencia, si como lo dice la misma recurrente, el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 estableció --para la situación que allí se regula-- la compartibilidad de la pensión legal de jubilación con la de vejez sin referirse a las pensiones extralegales, y el artículo 61 la compatibilidad de la pensión sanción con la de vejez, y si ninguno de ellos le impuso al Seguro Social la asunción de las pensiones de origen convencional, no aplicó indebidamente el Tribunal el artículo 61 del Acuerdo 224 citado, pues ni esa norma ni la Ley 90 de 1946 ni los principios generales que la informan eliminaron la posibilidad de obligarse indefinidamente y sin las modalidades de la condición o el plazo a pagar una pensión vitalicia, ni previeron, expresa o tácitamente, un mecanismo para reemplazar en todo o en parte la pensión voluntaria por la pensión de vejez.

"La jurisprudencia sobre la no compartibilidad de la pensión voluntaria con la de vejez del Seguro Social está contenida, entre otras, en la sentencia del 11 de diciembre de 1991 (Rad. 4441) en estos términos: "'1. En primer término, debe la Corte señalar que las sentencias invocadas por la parte recurrente se refieren exclusivamente a la imposibilidad de disfrutar simultáneamente dos pensiones que como la plena de jubilación patronal y la de vejez que reconoce el Instituto de Seguros Sociales, cubren exactamente el mismo riesgo; ya que la única diferencia entre ellas es la de que la primera está a cargo del patrono hasta tanto esta última entidad de previsión social, de acuerdo con sus reglamentos, asuma la pensión correspondiente.

Lo mismo ocurre con la incompatibilidad entre la pensión de invalidez --que bajo ciertos respectos se torna en pensión de jubilación de vejez, según sea el caso-- y la pensión de jubilación. "'Pero precisamente por ser las antes dichas pensiones legales, no puede aplicarse la doctrina contenida en los fallos que se recuerdan por la censura, a una situación en la que pueden concurrir, por no ser excluyentes ni incompatibles, una pensión 'legal' prevista en los reglamentos del Seguro Social y otra 'especial y voluntaria' que, según el Tribunal Superior, fue la reconocida por la recurrente a Ernesto Escolar Nieto.

"'2. En segundo término debe recordarse, como lo resalta el opositor, que la legislación laboral sólo consagra mínimos de derechos y garantías y que por ello no repugna al Derecho del Trabajo, sino que por el contrario puede decirse que desarrolla su esencia, que mediante el ejercicio de la autonomía de la voluntad --acordadas las voluntades del empleador y el trabajador, individual o colectivamente, o expresada ella unilateralmente por el primero--, puedan crearse nuevos derechos o mejorarse los existentes.

Todo ello es propio de la dinámica y de la progresividad que inspira este Derecho Social. "'Por tal razón no es dable pensar en una aplicación indebida de la ley por el hecho de que se reconozca, como aquí en el sub lite se hizo, la compatibilidad entre una pensión de jubilación voluntaria y otra pensión prevista en el reglamento del Instituto de Seguros Sociales, cuya naturaleza es, desde este punto de vista, estrictamente 'legal', y que como tal se debe considerar mínima (no máxima) pues siempre será susceptible de mejoramiento convencional o por unilateral voluntad del empleador'".

De otra parte, aun cuando es cierto que en la conciliación celebrada el 8 de agosto de 1984 se manifestó que "en el evento de liquidación de la empresa antes de que el Seguro Social asuma la obligación convenida la empresa ofrecerá las garantías que determina la ley" (folio 76), de esa sola aseveración no puede inferirse que la pensión originalmente otorgada a Cepeda en la conciliación efectuada el 7 de noviembre de 1979 tenga un origen legal o que en ese acto los ahora litigantes hayan convenido que el pago de esa pensión estaba sujeta a la condición de que el Instituto de Seguros Sociales reconociera la de vejez, como equivocadamente lo concluyó el Tribunal.

Pero aun si, en gracia de discusión, se admitiese que en la conciliación se acordó que la pensión de Cepeda debía ser asumida por el Instituto de Seguros Sociales, reitera la Corte que las partes que celebran un convenio no pueden imponerle, sin su consentimiento, obligaciones a un tercero, más aún tratándose de una entidad de seguridad social que es persona jurídica de derecho público y que para el desarrollo de sus funciones debe ceñirse estrictamente a lo que dispongan la ley y sus reglamentos; por tal razón, en la sentencia de 12 de agosto de 1997 (Rad. 9540), memorada por el recurrente, explicó que "la obligación de reconocer una pensión de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales no surge por el simple hecho de haberse efectuado unas determinadas cotizaciones, sino que es indispensable que ellas correspondan a las hipótesis dentro de las cuales se ha previsto que el I.S.S. asuma el riesgo correspondiente.

Es necesario, por tanto, el cumplimiento de todas y cada una de las exigencias previstas en la ley o en sus reglamentos para que se materialice la obligación a cargo del Seguro Social. El simple evento de completar un número de cotizaciones no conduce a la configuración de un derecho pensional si la obligación correlativa no se encuentra dentro de las que la ley y los reglamentos han prescrito como existentes a cargo del I.S.S.".

Síguese de lo anterior que el Tribunal aplicó el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, a una situación que no regula, razón por la cual se presenta la violación legal denunciada. En consecuencia, el cargo es fundado y habrá de casarse la sentencia, para, en instancia, confirmar el fallo del Juzgado, conforme lo solicitó el demandante recurrente, y sin que para ello sean necesarias consideraciones adicionales a las expuestas al resolver el recurso de casación, salvo la anotación de que si bien en la demanda inicial no fueron pedidos los reajustes anuales de la pensión, ni las denominadas "mesadas adicionales de junio y diciembre", el incremento en cada año del valor de la pensión obedece a una expresa disposición de la ley al igual que el pago de esas "mesadas adicionales"; y que para no incurrir en una reforma del fallo en perjuicio de la demandada, única que apeló la sentencia de primera instancia, se impone mantener la condena por los "intereses moratorios" ordenados por el juez del conocimiento sin haber sido reclamados por el demandante, quien realmente lo que demandó fue "la suma de siete mil quinientos pesos ($7.500,00) M/cte., diarios, o la mayor que se demuestre en el proceso, a partir del primero de agosto de 1996 hasta que se le pague a cabalidad la pensión de jubilación" (folio 1).

Es apenas obvio que de proceder dicha pretensión --que no puede ser otra cosa distinta a la solicitud de la condena a pagar la indemnización por mora--, resultaría mucho más gravosa para la parte obligada. En mérito de lo expuesto, la Corte Su�prema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 30 de septiembre de 1998 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en el proceso que le sigue José Policarpo Cepeda a Cartonería Industrial Ltda. y, en sede de instancia, confirma la proferida el 5 de agosto de 1998 por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de esta misma ciudad.

Sin costas en el recurso. Las de primera instancia serán de cargo de la demandada. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélva�se al Tribunal de origen. RAFAEL MENDEZ ARANGO FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria � � Expediente 11970 �PAGE \* arábico�1�