Bogotá, D República de Colombia Corte Suprema de Justicia RAD: 11970 CASACIÓN MICHEL ANTONIO ARDILA M. Proceso No 11970 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente Dr. HERMAN GALÁN CASTELLANOS Aprobado Acta No. 67 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil dos (2002) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada el 14 de febrero de 1996 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, mediante la cual, al confirmar la de primera instancia, condenó a MICHEL ANTONIO ARDILA MONTAÑO (ó BOTELLO), a la pena principal de 150 meses de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de 10 años, en calidad de autor del delito de tentativa de homicidio en la persona de JOSÉ DEL CARMEN BARRANCO.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL A eso del medio día del 10 de diciembre de 1995, cuando por la avenida de las Américas hacia el centro de la ciudad de Cúcuta viajaban en una buseta de servicio público en calidad de pasajeros, MICHEL ANTONIO ARDILA MONTAÑO (ó BOTELLO) y JOSÉ DEL CARMEN BARRANCO, aquél agredió a éste con arma cortopunzante (cuchilla), causándole múltiples lesiones ubicadas en el cuello, tórax, bilaterales y abdomen según se indica en los dictámenes médicos y en la historia clínica (fls. 37, 78, 80) logrando salvar su vida gracias a la oportuna y calificada intervención médica en el Hospital Erasmo Meoz de la localidad a donde fue conducido en estado de gravedad.

A la investigación iniciada para establecer los hechos fue vinculado el agresor, quien fue capturado por unos ciudadanos y entregado a la autoridad. El mismo fue comprometido en juicio por el delito de tentativa de homicidio en resolución de acusación dictada el 6 de marzo de 1995 (fl.127). Surtida la tramitación de la causa el Juzgado 9º Penal del Circuito de Cúcuta profirió fallo condenatorio imponiendo al procesado la pena conocida (fl. 195-306), siendo esta decisión confirmada por el Tribunal Superior del Distrito al conocerla por apelación interpuesta por la defensa, en la sentencia que ha sido recurrida extraordinariamente.

LA DEMANDA La acusación a la sentencia de segundo grado se resume en los siguientes términos: Cargo primero. La sentencia fue proferida en un juicio viciado de nulidad, debido a la falta de competencia del Tribunal para fallar un proceso por el delito de lesiones personales, que en sentir del demandante fue el que cometió el sindicado, razón por la cual la actuación debe ser anulada a partir de la resolución de acusación para que el Fiscal “ Procede a calificar correctamente, conforme al artículo 127 del C. de Procedimiento Penal … concordante con el numeral 3º del artículo 73 ibídem y 250 de la Constitución Nacional”.

Afianza el motivo de anulación en la convicción de que el delito imputable al sentenciado, conforme al acervo probatorio allegado, no es el de tentativa de homicidio sino el de lesiones personales, respecto del cual la competencia radica en el Juez 8º Penal Municipal de Cúcuta, funcionario éste que habiendo asumido en primer momento la investigación, sin ponderación alguna remitió la actuación a la Fiscalía. Luego de insistir en que la evaluación del material probatorio conduce a esa calificación jurídica de los hechos y de tildar de equivocado el criterio del Tribunal al confirmar el fallo de primera instancia, interpreta a su entender la secuencia del acontecer fáctico investigado descalificando todos los elementos estructurales de la tentativa que el fallador encontró presentes en su estudio probatorio.

A manera de confirmación de su tesis recuerda que la incapacidad concedida al herido fue sólo de 35 días y sin consecuencias, añadiendo que en su opinión apenas estuvo en cuidados intensivos unos cinco días. A continuación asegura que “no existe prueba testimonial que lleven (sic) a la demostración sobre la real ocurrencia de los hechos”, relacionando las pruebas recopiladas al respecto y comentando que lo que acreditan es justamente el delito de lesiones personales.

Agrega que “ para establecer la competencia no merece análisis el testimonio de oídas” de José Ómar Pérez, recabando en los requisitos para la evaluación del testimonio, previstos en el artículo 294 del Código de Procedimiento Penal anterior, abogando a renglón seguido, por la credibilidad a las explicaciones del procesado en su indagatoria.

Finaliza la sustentación del reparo señalando que la nulidad a que aspira debe declararse desde la resolución de acusación y, a la vez, solicita la libertad de su representado, indicando a continuación las normas que estima transgredidas. Cargo segundo La sentencia es violatoria de la ley sustancial, en forma indirecta en virtud del error de hecho, en la modalidad de falso juicio de identidad en que incurrió el Tribunal en la evaluación de la prueba, específicamente en el estudio de los testimonios de EDITH PAOLA BARRANCO y JESÚS ÓMAR PÉREZ y del dictamen médico-legal.

Sostiene que en la sentencia del ad-quem con fundamento en la declaración de EDITH PAOLA se afirma que el procesado se fue “cuchilla en mano” contra la víctima, cuando en la actuación ni siquiera existe prueba de la presencia de un arma de tal naturaleza en manos del acusado, dándose seguidamente a la tarea de cuestionar el criterio del Tribunal en la evaluación del dicho de la referida deponente.

Agrega, que también erró el Tribunal al dar por establecido con base en esa misma prueba, - como si la declarante hubiera presenciado los hechos -, que la herida en un dedo que presentó el procesado se debió a que le torció “la cuchilla” manipulada por él en su actuar delictuoso. Descalifica, así mismo, la apreciación del testimonio del ofendido, porque dice, no se le interrogó conforme lo ordenan los artículos 292 y 294 del Código de Procedimiento Penal derogado, impidiéndose así a la defensa el ejercicio del derecho de contradicción. En la tarea de descalificar la declaración de JESÚS ÓMAR PÉREZ insiste en que éste no merecía el crédito conferido por el fallador por haber sido un testigo de oídas y “parcializado” por su relación amorosa con la hermana del ofendido que narró una serie de cosas de las cuales lo habría enterado el propio acusado - sin precisar el actor su exacto contenido -, con quien dijo el deponente haber coincidido por unas horas en el sito de reclusión. Discurre extensamente sobre el medio probatorio que es el testimonio de oídas y su valor como prueba, pero sin señalar en qué consistió la distorsión que aduce, para finalizar afirmando que los dos testimonios anotados “se han debido desechar… por ser sospechosos y parcializados”, porque esta prueba tergiversa el contenido del hecho que revelan las pruebas mismas, porque no encajan dentro de las exigencias del artículo 294 ibídem.

Consecuente con este reparo, solicita a la Corte casar la sentencia y en su reemplazo proferir “una nueva” sin considerar las pruebas en comento, lo que la conduciría a la duda y así a la absolución del implicado. Luego de citar las normas que estima violadas, adiciona como petición al margen, que si la Corte encuentra causal de anulación distinta de la alegada, o considera que debe pronunciarse jurisprudencialmente sobre la diferencia entre los delitos de lesiones y tentativa de homicidio, así lo haga.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En concepto del señor Procurador Tercero Delegado en lo Penal los cargos propuestos en la demanda no están llamados a prosperar por carecer de razón la argumentación del casacionista. En alusión al primer cargo y con atinada remisión a la prueba allegada, encuentra correcta la adecuación típica de la conducta del procesado, enfatizando en las circunstancias ajenas a la voluntad de éste que mantuvieron la vida del agredido.

Con referencia al segundo cargo destaca cómo, quien incurre en la distorsión del sentido de la prueba testimonial que cuestiona, es el casacionista, en su empeño por extraer de ella una realidad distinta a la que encontró el Tribunal - a algunas de cuyas consideraciones acude en apoyo de su criterio -, en un juicioso examen de la prueba, con base en el cual optó por la confirmación de la decisión condenatoria.

De tal manera, sugiere no casar la sentencia impugnada. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.- En aquellos eventos en que el delito que erróneamente se imputó en la resolución de acusación y el que se ha debido imputar corresponden a distinto capítulo del Código Penal, en el espíritu del código anterior, vigente para los hechos y la demanda, el yerro debía denunciarse y remediarse al amparo de la causal tercera, empero su desarrollo debía estar ligado a la técnica propia de la causal primera, haciéndose imprescindible señalar la forma de quebrantamiento de la ley sustancial, esto es, si directa o indirecta y, en este último caso, la naturaleza del error cometido, el falso juicio que lo motivó, la indicación de las pruebas comprometidas y su trascendencia en la conclusiones del fallo.

La “falta de competencia” aducida por el demandante, habría sido la consecuencia de haber prosperado la alegación en el sentido de que en este caso no se tipificó el delito de homicidio sino el de lesiones personales de mínima importancia. Empero, para demostrar este cambio de adecuación típica, el casacionista estaba jurídicamente obligado a tomar como herramienta la crítica probatoria, ubicándose para ello en la violación indirecta de la ley, prevista en el artículo 220, cuerpo 2º del Código de Procedimiento Penal anterior.

El Censor, en lo que atañe a la sustentación del cargo, al estilo de un alegato de instancia, pretende oponer su personal criterio al del Tribunal sobre el mérito de las pruebas, concluyendo en la inexistencia del delito de homicidio en grado de tentativa, olvidando que esa disparidad no constituye por sí misma ningún desatino demandable en casación, puesto que dentro del método de la persuasión racional que rige en nuestro sistema procesal para apreciar la prueba, prevalece el criterio expuesto por el fallador, habida consideración de que la sentencia está privilegiada por la presunción de acierto y legalidad.

En consecuencia, si el recurrente mediante su argumentación personal e interesada y, por lo tanto, subjetiva no logra desvirtuar esa presunción, es comprensible que permanezcan entonces, inalterables los razonados argumentos dados en las instancias para enmarcar el comportamiento del procesado dentro del homicidio. A los mencionados yerros de técnica que presenta la demanda, que de por sí la hacen impróspera, se une la falta de razón en la argumentación. En efecto, lo cierto es que las piezas procesales allegadas confieren su justo y racional entendimiento a la experticia médico-legal y a la historia clínica levantada en el hospital en donde fue atendido el ofendido en las que señalan que el paciente JOSÉ DEL CARMEN BARRANCO presenta múltiples heridas distribuidas en: “1.

Herida en fosa supraclavicular izquierda penetrante a tórax.- 2. Herida en 5 espacio intercostal derecho cara anterior con línea clavicular4 media penetrante a tórax. 3.- Varias heridas en región inter-escapular, (torax posterior) penetrante. 4. Herida en mesogastrio con epiplocele (penetrante a abdomen).”, aconteciendo lo mismo respecto del testimonio del agente de policía PEDRO JESÚS ESPINOSA, quien capturó al sindicado cuando trataba de huir y al requisarlo le encontró “empretinada la cubierta de la cuchilla” con la que según los autos, cometió el delito.

Todos los elementos de juicio refieren al unísono no sólo la responsabilidad del sentenciado en el frustrado atentado contra la vida de su víctima deducidos de la idoneidad e inequivocación de los actos ejecutivos examinados, sino que, a la vez, dejan en claro, que estas lesiones desde el punto de vista de la capacidad para producir consecuencias fatales deben considerarse como de naturaleza simplemente mortal, atendiendo que las regiones de la anatomía vulnerada es considerada vital para la existencia, y si no se dio la muerte de JOSÉ DEL CARMEN BARRANCO ello obedeció a factores independientes de la voluntad de MICHEL ANTONIO ARDILA, como la oportuna y calificada asistencia médica que recibió. Por ello, le asiste razón al Procurador al dar respuesta a esta censura.

Aspectos que en su momento fueron debidamente examinados por el Tribunal Superior en la sentencia acusada. El cargo no prospera. 2.- En relación con el segundo cargo (subsidiario), igualmente, no tiene vocación de éxito. En efecto, se acusa al Tribunal de haber violado la ley sustancial porque incurrió en falso juicio de identidad al distorsionar el sentido de las pruebas; sin embargo, el censor no enfoca el ataque en una prueba concreta, como es lo debido, sino en la descalificación de las inferencias extraídas por el fallador de todo el caudal probatorio, incursionando de esta manera, en forma equivocada, en error de hecho por falso raciocinio como se la ha denominado.

De otro lado, al atacar la evaluación del testimonio de EDITH PAOLA BARRANCO, tampoco precisa el demandante la forma en que el Tribunal distorsionó su dicho, que fue tomado únicamente en la referencia a que la herida que le causó el agresor ocurrió cuando “se torció la cuchilla” con la que atacaba a su hermano; el casacionista se limita a conjeturar que el Tribunal partió del supuesto que ella era un testigo presencial, hipótesis ésta que riñe con la realidad del texto de la sentencia, porque en ningún momento el Tribunal lanza tal aseveración, sino que toma el fragmento prealudido dentro de su fundamentación y de cara a la afirmación del propio procesado en su indagatoria, para descartar la ocurrencia de un ataque del ofendido que justificara una respuesta de legítima defensa por parte de aquél. Tampoco, al cuestionar el testimonio del ofendido, el casacionista indica la forma en que el fallador pudo asumirlo bajo un falso juicio de identidad, habida consideración de que ni siquiera refiere a su tenor literal, prefiriendo, en total desarmonía con la premisa acusatoria, atribuirle a esas pruebas el haber sido practicadas y evaluadas sin la observancia de las previsiones de los artículos 292 y 294 del Código de Procedimiento Penal anterior, sustrayendo con este planteamiento, el reclamo del ámbito bajo el cual fue formulado y ubicándolo en una forma distinta, de error probatorio.

En cuanto hace a la también cuestionada evaluación del testimonio de JESÚS ÓMAR PÉREZ, la acusación es por igual irrelevante, puesto que la objeción se enraíza en la credibilidad otorgada al deponente, vale decir, el cargo se convierte en la oposición del criterio personal del censor al del juzgador sobre la contundencia del medio probatorio, pero sin señalar y acreditar el error denunciado con lo cual releva a la Corte de la posibilidad de ingresar al debate, pues la postura argumentativa asumida resulta inadmisible en sede extraordinaria, porque la demanda debe destacarse por su claridad y precisión en la fundamentación de las causales que se aducen, aspectos que se echan de menos en la confección de la misma.

Así mismo, nótese cómo el recurrente en su alegación, no obstante anunciar que el error de hecho en que incurrió el juzgador consistió en haber distorsionado las pruebas, esto es, haber caído en un falso juicio de identidad, no se ocupó de comparar el contenido de las pruebas glosadas con el extraído de ella por el Tribunal, como lo exige la demostración de esta clase error de apreciación probatoria.

Debe señalarse, finalmente, que la Corte no censura, esta vez, al recurrente por incluir en un sólo cargo dos sentidos de errores de hecho, por cuanto para la época de la presentación de la demanda, se admitía en el falso juicio de identidad el desconocimiento de las reglas de la sana crítica. En tales condiciones el cargo no prospera. De este modo, la falta de razón en la nulidad aducida en el primer cargo y el desconocimiento de los supuestos de técnica formal propios del recurso extraordinario en el segundo, no se accederá a la propuesta casación. Por lo demás, no sobra recordar al profesional demandante, que por ser el recurso de casación de naturaleza técnica y estar por ello sometido a precisas pautas legales de forma y esencia, es imperativo proponer y fundamentar todas las causales que considera oponibles a la sentencia de segundo grado, sin esperar que en casos no autorizados la Corte se ocupe de temas ajenos a los propuestos en la demanda, como acontece en la que se ha estudiado, que incluye como petición adicional a la Corte, no sólo la de establecer la posible existencia de causa de nulidad procesal distinta de la aducida, sino además, dictar “una jurisprudencia nueva” en relación con la diferencia entre los delitos de lesiones personales y de tentativa de homicidio. 3.- Finalmente, debe advertirse que la Sala no puede ocuparse de aspectos atinentes a la redosificación de la pena, atendiendo que en relación a éste pierde competencia a partir de la presente decisión, correspondiéndole su examen al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad.

Esta decisión queda en firme en el momento de suscribirse por los Magistrados que integran la Sala y contra ella no procede recurso alguno. Atendidas las razones expuestas, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, de acuerdo con el Ministerio Público, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE NO CASAR el fallo recurrido de fecha, origen y contenido referidos en esta sentencia. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE A. GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR NILSON PINILLA PINILLA No hay firma TERESA RUÍZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 1