CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 16 EXP.11965 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Radicación Nro. 11965 Acta Nro. 31 Magistrado Ponente: Dr. FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ Santafé de Bogotá D.C., agosto dieciocho (18) de mil novecientos noventa y nueve (1999). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial del señor DELIO JIMENEZ VALDERRAMA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá D.C., en el juicio instaurado por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES La demanda inicial fue promovida para que la entidad de seguridad social llamada a juicio fuera condenada a pagar al actor la pensión de invalidez de origen no profesional y en subsidio la pensión por incapacidad permanente originada por accidente de trabajo. Además fueron reclamadas como pretensiones principales los reajustes de ley, la suma adicional prevista en las Leyes 4ª de 1976 y 71 de 1988, en cantidad igual a la que se ha de reconocer conforme a la pretensión inicial.

También fue solicitada la prestación de los servicios médicos asistenciales. Refieren los hechos expuestos en sustento de las pretensiones aludidas que el accionante debía ser afiliado al I.S.S. por tener la condición de trabajador dependiente de un empleador de carácter particular y menciona al respecto que laboró para empresas localizadas en las seccionales de Caldas y Cundinamarca que cumplieron con esa obligación. Igualmente informan que el actor prestó sus servicios personales a los señores Ernesto y Alfonso García entre el 29 de mayo 1972 y el 31 de mayo de 1978, pero que sin embargo estos no lo afiliaron desde el comienzo de la relación laboral al sistema de seguridad social.

Irregularidad que alega era conocida por el Instituto de Seguros Sociales sin que hiciera nada para corregir esa situación y que por el contrario coadyuvó tal omisión. Refieren también que el demandante sufrió un accidente de trabajo cuando prestaba sus servicios a los empleadores anotados, que le produjo la pérdida de la visión de ambos ojos, ante lo cual fue conminado por la institución demandada para que presentará la solicitud de pensión por invalidez de origen no profesional cuando la solicitud debía ser por incapacidad permanente originada en accidente de trabajo.

Relatan además que la profesión u ocupación habitual del actor era la de soldador eléctrico, que no pudo volver a ejercer desde el momento en que se presentó la calamidad enunciada, motivo el cual elevó la solicitud del reconocimiento prestacional que le fue negada mediante la Resolución Nro. 14810 del 7 de diciembre de 1979 por no reunir el número mínimo de semanas exigidas por el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año. La parte actora disiente de la decisión del Instituto de Seguros Sociales porque encuentra que dicha entidad tuvo conocimiento pleno y absoluto concerniente a que el trabajador había comenzado a prestar sus servicios para el empleador comprometido desde mucho tiempo atrás a la fecha en que se produjo su inscripción y que incluso fue un funcionario de esa entidad quien hizo la afiliación respectiva, según se desprende del oficio suscrito el 7 de diciembre de 1978 por el señor Luis Antonio Barrera González a través del cual se comunica que la inscripción del demandante DELIO JIMENEZ VALDERRAMA se hace por jefatura teniendo en cuenta que el empleador se negó a firmar o suscribir el correspondiente aviso de entrada.

Agrega que el I.S.S. debió proceder como era debido, afiliando al trabajador desde la fecha misma de su vinculación laboral, imponiendo las sanciones pertinentes al infractor. Además anota que presentó una nueva solicitud al I.S.S. el 24 de enero de 1991 teniendo en cuenta que sobrevinieron hechos nuevos como fue la ocurrencia de un accidente de trabajo; petición que observa no había sido resuelta a la fecha de la presentación de la demanda.

RESPUESTA A LA DEMANDA El Instituto de los Seguros Sociales se opuso a la prosperidad de las pretensiones del actor aduciendo que éste no cumplió la exigencia de 150 semanas prevista en el artículo 5º del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, para que se cause la pensión de invalidez, puesto que solamente alcanzó el número de 140 semanas aportadas.

Además propuso la excepción de carencia de causa para el cobro de una prestación que no corresponde. DECISIONES DE INSTANCIA En audiencia pública de juzgamiento celebrada el 5 de junio de 1998, el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá absolvió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de todas las pretensiones del demandante DELIO JIMENEZ VALDERRAMA.

Decisión que confirmó en su integridad el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá. En lo atinente al tema materia de controversia el sentenciador de segundo grado estableció que con el memorando elaborado el 7 de diciembre de 1976 que obra a folios 222 y 269 del cuaderno de instancia se puede inferir que la invalidez del actor fue determinada en esa fecha y con apoyo en la documental que actúa a folio 238 concluyó que las semanas cotizadas con posterioridad a ese día no podían ser contabilizadas y que por tanto el total de sus aportes es inferior al exigido en el literal b del artículo 5o del Acuerdo 224 de 1966.

Así mismo estimó que la incapacidad de 180 días que le canceló el Instituto de Seguros Sociales al demandante por enfermedad común comprendida entre el 11 de mayo de 1977 y el 7 de noviembre de 1977 no era susceptible de ser tenida en cuenta como tiempo cotizado para los efectos del seguro de invalidez, vejez y muerte porque tuvo lugar después de ser calificada la invalidez, criterio que sustenta en lo previsto en el artículo 28 del Acuerdo 536 de 1974.

Fundado en estas circunstancias indicó finalmente el Tribunal que el actor no alcanzó a causar el derecho a la pensión de invalidez que reclama. En la decisión acusada también se precisó que no se justifica una convalidación de las cotizaciones faltantes por el hecho de que supuestamente el Seguro Social haya omitido toda acción contra el empleador incumplido porque la aplicación del artículo 6o del Acuerdo 189 de 1965 está sometida a que se cumpla el reglamento sobre afiliación e igualmente explicó que dicha norma consagra una facultad y no una obligación de otorgar la prestación que eventualmente sea reclamada.

EL RECURSO DE CASACION Solicita la casación total de la decisión acusada, para que una vez esta Corporación convertida en sede de instancia revoque la decisión de primer grado y en su lugar acceda a todas las súplicas reclamadas por el actor. Con esa finalidad el recurrente presenta dos cargos que serán estudiados en el orden propuesto, teniendo en cuenta que no tuvieron oposición. PRIMER CARGO Fundado en la causal primera de casación laboral denuncia por la vía indirecta la falta de aplicación de los numerales 1º, 2º, 3º y 5º del artículo 9º de la Ley 90 de 1946, en consonancia con los artículos 1º al 3º y 5º al 8º del mismo articulado, 259 y 260 del C.S. del T., 3º y 5º del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 el mismo año, 5º del acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 1º del Acuerdo 019 de 1983, aprobado por el Decreto 232 de 1984, 16, 18, 75, 79, 80, 81 y 82 del Decreto 2651 de 1988, todo lo anterior en concordancia con los artículos 22 y 25 del Decreto 2651 de 1991.

Sostiene la acusación que la infracción legal denunciada se originó en los siguientes errores manifiestos de hecho, que señala a la decisión atacada: “1º No dar por demostrado, estándolo, que la demandada fue quien inscribió al demandante al Instituto de Seguros Sociales. “2º No dar por demostrado, estándolo, que la demandada fue quien inscribió al demandante al Instituto de Seguros Sociales, a partir de una fecha que escoge o determina a su libre albedrío. “3º No dar por demostrado, estándolo, que la demandada constató que el demandante prestaba sus servicios al Empleador incurso en la omisión, con anterioridad a la fecha en que realiza ella misma la inscripción del Actor.

“4º No dar por demostrado, estándolo, que la Empresa incursa en la omisión no fue sancionada por el ISS, prohijando por así decirlo y si me permite éste término, la omisión en que incurrió. “5º No dar por demostrado, estándolo, que el ISS contaba con los elementos y era su obligación, cobrar los aportes debidos al Empleador incurso en la omisión de afiliar oportunamente a su trabajador el demandante.” A continuación afirma la censura que los errores fácticos denunciados se originaron en la falta de apreciación del oficio AGR del 7 de diciembre de 1978, suscrito por el Jefe de Riesgos ISS Girardot (fls. 51 y 52 del C. de Inst.) y el oficio AGR-N del 12 de enero de 1979 también suscrito por el Jefe de Riesgos I.S.S. Girardot.

A título de introducción la acusación reseña apartes de la sentencia de esta Sala radicada con el número 6665, proferida el 3 de diciembre de 1979, en la que se resaltan los beneficios que ofrece el sistema de seguridad social frente a las prestaciones en cabeza del empleador, para luego apuntar que no entiende como en este caso el Tribunal exonera de cualquier responsabilidad al Instituto de Seguros Sociales, cuando era y es de su resorte recaudar los aportes e imponer las sanciones conducentes al empleador que pretermite sus obligaciones, como era la de inscribir a sus trabajadores desde el inicio de su vinculación laboral.

Posteriormente anota el recurrente que la obligación de inscripción del trabajador al I.S.S. recae en cabeza del empleador y del Seguro Social, como así se demuestra en el sub judice y que el mismo ISS reconoce que es su deber, afiliar de oficio al actor, ante la negativa del empleador para hacerlo. Situación que en su opinión permite entender con absoluta claridad que ese Instituto tenía y tiene como deber vigilar y estar presto a corregir cualquier eventualidad como la sucedida al trabajador, para que no sea el perjudicado; de modo que conforme a la sentencia que cita la pensión se garantiza al asegurado aún en el evento en que desaparezca el empleador y sustenta su planteamiento en varias de las funciones que correspondían al Seguro previstas en el Artículo 9º de la Ley 90 de 1946.

Apoyado en esta misma disposición el impugnante aduce que no se puede dejar de lado, como lo hizo el Tribunal, la obligación que tenía el I.S.S. de perseguir al empleador incurso en la omisión e imponerle la sanción correspondiente, repitiendo contra éste el pago de un capital constitutivo en el evento como el que se presenta en este asunto, conforme a lo preceptuado por el Artículo 6º del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 del mismo año. En resumen precisa que la entidad de seguridad social mencionada debe reconocer al trabajador la pensión solicitada y conminar al empleador a sufragar las sumas debidas más el valor de lo que cuesta esa pensión a otorgar, pues no puede bajo ningún pretexto exonerarse del deber jurídico normativo de realizar el acto mismo de conceder y pagar a quien causó el derecho por su condición de trabajador obligado a inscribirse al I.S.S., la prestación a que se hizo acreedor el trabajador demandante.

Agrega la acusación a lo antes expuesto que la facultad que tiene el Seguro Social de otorgar la pensión solicitada al trabajador y que se estipula en el artículo 6º del citado Acuerdo 189 de 1965 no puede conducir sino a la obligación legal de reconocer la prestación aludida al actor y repetir contra el patrono que omitió su afiliación oportuna.

Opina que la facultad contenida en la disposición en comento no es facultativa sino que por el contrario es impositiva de acuerdo con el artículo 9º de la Ley 90 de 1946. SE CONSIDERA Los argumentos que expone la censura en la demostración del cargo son en su totalidad eminentemente jurídicos, sin que en sus lineamientos se haga la menor remisión a los errores manifiestos de hecho que atribuye a la decisión acusada ni a las pruebas con las cuales pretende acreditar su existencia por no haber sido apreciadas.

Posición que resulta contraria a las reglas que rigen este recurso puesto que el ataque por la vía indirecta escogido en este caso por el recurrente exige no solamente la enunciación de los yerros señalados a la decisión recurrida y la individualización de las pruebas que se estime fueron apreciadas erróneamente o dejadas de apreciar siendo pertinente su examen para resolver la controversia, sino que además es imprescindible que el impugnante explique y demuestre frente a cada uno de los medios de prueba que singulariza, la incidencia que tienen en relación con el dislate fáctico que denuncia. Observa igualmente la Sala que la impugnación omitió referirse a las apreciaciones del sentenciador que constituyeron el soporte esencial de su decisión y que solamente se ocupó de atacar, por demás inadecuadamente por la vía escogida, las estimaciones que hizo el Tribunal al finalizar el estudio de la controversia pero con el carácter de secundarias o adicionales.

Las conclusiones que fueron el verdadero sustento del juzgador ad-quem para absolver a la entidad accionada de la pensión de invalidez de origen no profesional son las referentes a que la invalidez del actor fue determinada el 7 de diciembre de 1976 según la comunicación que obra a folios 222 y 269 del cuaderno de instancia de modo que las semanas cotizadas con posterioridad a ese día no podían ser contabilizadas y que en consecuencia el total de sus aportes es inferior al exigido en el literal b del artículo 5o del Acuerdo 224 de 1966.

En conexión con este mismo punto estableció que la incapacidad de 180 días que le canceló el Instituto de Seguros Sociales al demandante por enfermedad común comprendida entre el 11 de mayo de 1977 y el 7 de noviembre de 1977 no era susceptible de ser tenida en cuenta como tiempo cotizado para los efectos del seguro de invalidez, vejez y muerte por haber sido concedida después de ser calificada la invalidez, tesis que sustenta en lo normado en el Artículo 28 del Acuerdo 536 de 1974.

Al dejar entonces el recurrente de controvertir las apreciaciones del Tribunal referidas da lugar a que la sentencia recurrida permanezca inalterable en esos apartes de la decisión, por mantener soporte suficiente en esas consideraciones dejadas de atacar, habida consideración que sobre ellas obra la presunción de acierto y legalidad que en casación laboral opera respecto de la sentencia recurrida.

El cargo en consecuencia será desestimado. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de violar en el concepto de interpretación errónea el artículo 6º del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 del mismo año, numerales 1º, 2º, 3º y 5º del artículo 9º de la Ley 90 de 1946, artículos 1º al 3º y 5º al 8º del mismo articulado, 259 y 260 del C.S. del T., 3º y 5º del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 del mismo año, 5º del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 1º del Acuerdo 019 de 1983, aprobado por el Decreto 232 de 1984, 16, 18, 75, 79, 80, 81 y 82 del Decreto 2665 de 1988, 22 y 25 del Decreto 2651 de 1991, 4º al 8º, 11 al 14 y 25 del Decreto Ley 1650 de 1977.

Argumenta la censura que el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 6º del Acuerdo 189 de 1965, el cual cita textualmente, por cuanto a su modo de ver no es cierto que el I.S.S. pueda o no reconocer la pensión. Afirma que tal norma es de imperioso cumplimiento y que esa potestad señalada por el ad-quem al Seguro Social no corresponde a su tenor, pues a su juicio de acuerdo con las disposiciones enunciadas se encuentra favorecido por esta nueva legislación como no sucedía en la anterior.

Agrega que el trabajador no se puede ver afectado por un acto de hacer o de omitir del patrono, de modo que el precepto señalado debe ser atendido y aplicado en la forma comentada, pues de lo contrario se infringiría los principios orientadores plasmados en la Ley 90 de 1946. Sostiene que no tendría ningún sentido el que se hubiese proferido esta disposición para que fuera de potestad del ISS, en concreto del jefe de turno, conceder o no la pensión; toda vez que habría sido más fácil establecer que correspondía al ISS denegar de plano una pensión como la solicitada cuando el empleador no haya inscrito a su trabajador estando obligado a hacerlo.

Apunta que para comprender mejor los alcances del artículo 6º del Acuerdo 189 deben consultarse, entre otras, las siguientes disposiciones: artículos 6º, 8º, 13, 14, 15, 16, 17, 29 y 25 del Decreto Ley 1650 de 1977, las cuales transcribe textualmente. Subraya a continuación que en su conjunto estas disposiciones indican la obligación de inscribirse como requisito esencial para exigir el reconocimiento y pago de las prestaciones asistenciales y económicas, es decir que basta la inscripción para reclamar y por ende gozar de tales prestaciones.

Indica en resumen la censura que el trabajador demandante se encuentra precisamente comprendido dentro de la normatividad aludida, puesto que al ser inscrito por el mismo Seguro Social adquirió la calidad de asegurado obligatorio, por tanto con derecho a percibir las prestaciones asistenciales y económicas que correspondan; dado que cumplió con el pago de unos aportes que le fueron cobrados previo descuento del empleador comprometido y que por ende no le corresponde asumir ninguna responsabilidad frente a la inacción del propio ISS que cohonestó una acción omisiva en que incurrió el empleador y de la cual fue plenamente enterado en su oportunidad.

SE CONSIDERA El recurrente vuelve a incurrir en la misma irregularidad anotada en el cargo anterior consistente en orientar su ataque, en esta oportunidad dirigido por la vía directa, a controvertir consideraciones secundarias expuestas por el sentenciador de segundo grado para negar la prestación reclamada, pasando por alto controvertir aquellas que constituyeron su verdadero sustento, como fueron las relativas a que la invalidez del actor fue determinada el 7 de diciembre de 1976 según la comunicación que obra a folios 222 y 269 del cuaderno de instancia, de manera que las semanas cotizadas con posterioridad a ese día no podían ser contabilizadas y que en consecuencia el total de sus aportes es inferior al exigido en el literal b del artículo 5o del Acuerdo 224 de 1966 y la conclusión concerniente a que la incapacidad de 180 días que le canceló el Instituto de Seguros Sociales al demandante por enfermedad común comprendida entre el 11 de mayo de 1977 y el 7 de noviembre de 1977 no era susceptible de ser tenida en cuenta como tiempo cotizado para los efectos del seguro de invalidez, vejez y muerte por haber sido concedida después de ser calificada la invalidez, tesis que sustenta en lo normado en el artículo 28 del Acuerdo 536 de 1974.

Irregularidad que origina que la sentencia permanezca inalterable según se explicó el resolver el ataque precedente. No obstante que la deficiencia anotada es suficiente para desestimar el cargo encuentra la Sala pertinente anotar que es requisito para que se pueda acceder a las pensiones de invalidez o de vejez que otorga el Instituto de Seguros Sociales que las cotizaciones estén debidamente cubiertas, exigencia que esencialmente está destinada a proteger las reservas del Instituto que le posibiliten atender adecuadamente sus obligaciones con los afiliados que estén pensionados o que tengan esa expectativa.

Criterio que se encuentra expresamente plasmado en la sentencia proferida por esta Corporación el 29 de julio de 1997, radicada con el número 9640. La orientación doctrinal reseñada permite inferir claramente que el Artículo 6º del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 del mismo año, facultaba al Seguro Social para otorgar a los trabajadores que no hubieren sido inscritos, las prestaciones a su cargo quedando para el empleador la obligación de pagar al Instituto el capital constitutivo de las rentas y prestaciones otorgadas.

Facultad que debe entenderse en la acepción de este vocablo de potestativa, aplicable al acto que no es necesario, sino que libremente se puede hacer u omitir, lo cual resulta lógico en este caso de la norma comentada pues lo que ella quiere significar es que el Instituto puede reconocer al trabajador la prestación siempre que tenga la posibilidad cierta de exigir al empleador el capital constitutivo.

En estas condiciones el cargo está llamado a ser desestimado. Sin lugar a costas puesto que no aparece demostrada su causación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de fecha 25 de septiembre de 1998, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá D.C., en el juicio seguido por DELIO JIMENEZ VALDERRAMA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en el recurso. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MENDEZ ARANGO LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria