CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIAPRIVATE SALA DE CASACIÓN LABORAL Acta Nº 29 Radicación N° 11936 Magistrado ponente: Dr. Francisco Escobar Henríquez Santafé de Bogotá, D.C, agosto diez (10) de mil novecientos noventa y nueve (1999). La Sala decide el recurso de casación inter​puesto por el apoderado de Oliverio Soledad contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 1998 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, en el proceso promovido por el recurrente contra la empresa Industrial Agraria La Palma S. A.

ANTECEDENTES En lo que interesa al recurso de casación, la demanda inicial se instauró con el propósito de que le fuera cancelada al accionante la indemnización por despido convencional o legal y la pensión plena o sanción. Entre los hechos que sustentaron tales pretensiones figuran los referentes a la vinculación laboral en el municipio de San Alberto (Cesar) entre el 1° de junio de 1976 y el 22 de junio de 1994, fecha en la cual se le terminó el contrato de trabajo invocando la autorización del Ministerio para el despido colectivo de 242 trabajadores, con el pago de una bonificación que resultó inferior a la indemnización que correspondía, procedimiento administrativo al cual precedió el acuerdo entre el empleador y el sindicato de un plan de retiro para la disminución de personal, previo aviso del listado de los afectados con la medida, lo cual no se cumplió; también adujo la parte actora la existencia de una disposición convencional de 1993 (numeral 11, parágrafo 4°) que dispone el pago de la indemnización por despido injusto incrementada en un 50% de la consagrada en el Dec. 2351 de 1965 e indicó que en el art. 4° del anexo convencional se pactó la pensión, a partir de los 50 años de edad para los trabajadores despedidos sin justa causa con más de 15 años de servicios.

También dijo que el salario diario promedio base de la liquidación fue de $4.571,oo. El apoderado de la empresa demandada admitió los hechos referentes a la vinculación del trabajador en las fechas anotadas, el salario promedio reseñado, así como la existencia de la cláusula convencional que incrementa en un 50% la indemnización por la terminación del contrato y la que prevé la pensión por el despido de trabajadores con más de quince años de labores, pero al respecto señaló que en la cláusula 21 se dispuso la subrogación de la empresa por el ISS desde el momento en que asuma los riesgos.

También admitió la afiliación del actor a esa institución desde 1991 y el plan de retiro acordado con la organización sindical. Señaló que la sociedad solicitó y obtuvo permiso ministerial para el cierre parcial definitivo de actividades y por ello no se produjo un despido que de lugar a resarcimiento alguno, sino que se trata de un modo legal de terminación del contrato de trabajo; que la bonificación cancelada cumplió lo estipulado en el acta de octubre 28 de 1993, en tanto la indemnización prevista en el Dec. 2351 de 1965 se aumentó en un 30% y que la pensión del demandante está a cargo del ISS puesto que su afiliación desde 1991 le da ese derecho según lo dispone el art. 41 del Acuerdo 049 de 1990, que por lo tanto la prestación deja de estar en cabeza de la empresa y es inaplicable el régimen de la convención colectiva.

Afirma que voluntariamente se le ofreció al accionante continuar cotizando después de su desvinculación, bajo condición de que se afiliara como trabajador independiente. Propuso como excepciones de fondo las de inexistencia de la obligación, pago y prescripción. DECISIONES DE INSTANCIA En audiencia de juzgamiento celebrada en julio 31 de 1998, el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá condenó a la suma de $997.664,60 por reajuste de la indemnización por despido injusto y a la pensión convencional de jubilación a partir de octubre 15 de 1998 en cuantía no inferior al salario mínimo legal, más las mesadas adicionales previstas en la ley.

Declaró probada la excepción de prescripción respecto a la indemnización por accidente de trabajo y enfermedad profesional; absolvió de las restantes pretensiones e impuso las costas a la demandada. Contra esta decisión interpuso recurso de apelación el apoderado de la empresa, el cual fue decidido mediante el fallo acusado que revocó el condenatorio del a quo y se abstuvo de imponer costas en la segunda instancia. El ad quem no halló copia de la comunicación de despido pero indicó que en el documento de folio 558 se mencionó y se ratificó que el demandante fue incluido en la lista de trabajadores del plan de retiro (hecho conocido por él) y que para fenecer algunos contratos se obtuvo autorización del Ministerio de Trabajo; agregó que los trámites administrativos se cumplieron a cabalidad y que ya se trate de un modo legal o de una justa causa de terminación del convenio laboral, la Ley 50 de 1990 prevé el pago de una indemnización, la cual fue cancelada, como “bonificación”, según consta al folio 70, teniendo en cuenta la convención colectiva que es más favorable al trabajador.

Indicó que ese resarcimiento equivale a 762 días, a razón de $4.363,52 diarios. Acerca de la pensión proporcional de jubilación señaló que el demandante aspira a que se le aplique la convención colectiva y no los Acuerdos del ISS; estableció que desde 1991 Indupalma fue aceptada en el Seguro Social y empezó a cotizar por los trabajadores con menos de 60 años de edad y 20 de servicios, quedando en un régimen de transición según el cual el accionante se pensiona conforme con el C. S. del T, art. 260, y la empleadora continúa con los aportes debidos hasta cuando cumpla los requisitos para obtener la pensión de vejez a cargo de la entidad aseguradora.

Advirtió que como la desvinculación de Oliverio Soledad se produjo en junio de 1994, ya estaba vigente la Ley 100 de 1993 y que esta normatividad junto con la Ley 50 de 1990 (cuyo art. 37 transcribió) derogaron la pensión sanción, subsistiendo solo en los eventos allí señalados bajo condición de la falta de afiliación a la seguridad social, de cotizaciones tardías o de suspensión de los aportes, casos en los cuales el reconocimiento pensional varía según la edad de la mujer o el varón y de acuerdo con el tiempo de servicios.

Indicó que el accionante no se encuentra en ninguna de aquellas circunstancias que dan origen al derecho pensional estudiado puesto que la afiliación del actor al ISS en 1991 se demostró con el documento de folio 276. Para fundamentar su conclusión aludió a una sentencia de esta Sala de la Corte. Por último precisó el ad quem que por disposición de la convención colectiva (folio 493) la empresa fue subrogada por el Seguro Social en lo que hace a los riesgos de enfermedades, invalidez, vejez y muerte y que por lo tanto las pensiones solo estaban a su cargo transitoriamente.

RECURSO DE CASACION Tres cargos, que fueron replicados, formula el apoderado del accionante por la causal primera de casación laboral con el propósito de que se case la sentencia del ad quem y en su lugar se confirme la de primera instancia. PRIMER CARGO Denuncia la aplicación indebida del art. 37 de la Ley 50 de 1990 en relación con los preceptos 36 y 133 de la Ley 100 de 1993, 3° de la Ley 153 de 1887, en armonía con lo dispuesto en los artículos 1, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 61 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041, 5° del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por Decreto 2879 del mismo año, 17 y 18 del Acuerdo 049 aprobado mediante el Decreto 758 de 1990 y 260 del C. S. del T, violación de la ley que produjo la de los artículos 467, 468 del C.S. del T., 6 y 67 de la Ley 50 de 1990 y 7 del Decreto 2351 de 1965.

Anota que el Tribunal debió aplicar los arts. 467 y 468 y no dar aplicación ultractiva al art. 37 de la Ley 50 de 1990, que lo llevó a desechar la pensión sanción convencional pretendida por el solo hecho de la afiliación del trabajador al ISS e indica que en este caso no era viable la jurisprudencia como instrumento auxiliar del juzgador.

Alude a la finalidad de la contratación colectiva y comenta que se trata de mejorar los derechos de los trabajadores, pudiéndose dar vigencia a preceptos legales, resultando diferentes las fuentes de tales normas, sus efectos y los destinatarios de cada una de ellas, por ello el actor perseguía una pensión sanción de origen convencional pactada cuando la legal había desaparecido, sin que ninguna incidencia tenga la afiliación al Instituto de Seguros Sociales, y que debe tenerse en cuenta que esta exigencia no hace parte de la estipulación convencional y que por tanto se protege a los trabajadores en general bajo las condiciones allí determinadas; advierte que aquella pensión puede compartirse con la de vejez reconocida por esa institución. Respecto a la indemnización por despido anota que la convención colectiva de trabajo también superó la ley pues prevé un 50% más del valor establecido en el Decreto 2351 de 1965.

OPOSICION Repara que en el primer cargo acuse la aplicación indebida del art. 37 de la Ley 50 de 1990 y que en el segundo se denuncie la interpretación errónea de la misma norma, porque considera que son conceptos contradictorios. También objeta que en este cargo se anote que “ en el caso de autos no se trataba entonces de una pensión sanción legal, sino de una prestación que aún cuando tuviere el mismo nombre, era de carácter convencional ”, puesto que advierte que este argumento corresponde a la vía indirecta; de otra parte estima que el ad quem dio cumplimiento a las normas vigentes en cuanto a pensión restringida y que no ignoró la existencia de la pensión en la convención colectiva, sino que entendió que la empresa fue subrogada por el ISS y por ello no procedía la condena.

Señala que es fáctica la consideración del recurrente frente a la indemnización por despido. SE CONSIDERA No son de recibo los reparos formales que anota la réplica toda vez que debe advertirse que los cargos denunciados son completamente independientes y en consecuencia no resulta contradictorio que en éste se acusara una aplicación indebida y en el segundo, la interpretación errónea de las mismas normas; de otra parte, el error que se atribuye al fallador es jurídico, no fáctico como lo destaca la oposición, puesto que para el recurrente es claro que debió aplicarse la normatividad que regula los derechos convencionales y no aquella de carácter legal que analizó el ad quem.

Ahora, el recurrente parte del supuesto, al que también alude la réplica, según el cual el Tribunal no desconoció que la pensión sanción solicitada fue la de la convención colectiva, como tampoco reprueba el corolario referente a que, el derecho a dicha pensión subsistió en esa preceptiva, aunque transitoriamente, porque la empresa Indupalma “ era subrogada por el seguro social (fl. 493), con lo que queda muy claro que las pensiones solo transitoriamente estaban a su cargo ”, es así puesto que en la impugnación se señala que “.. desde luego, tiene la vocación para ser compartida con la de vejez del Instituto de Seguros Sociales, en razón de que esta entidad asumió ese riesgo..”.

Bajo esta óptica, el sentenciador aplicó indebidamente las normas legales que cita la impugnación en tanto que él mismo acepto que se pronunciaba respecto de una pensión convencional y por ello no correspondía al caso una definición bajo las leyes 50 de 1990 y 100 de 1993, como si se hubiese impetrado la pensión sanción que contemplan estos estatutos sino de acuerdo a los que regulan los derechos derivados de la convención colectiva (C. S. del T, arts. 467 y 468), las cuales por ende, según lo señala el cargo, fueron dejadas de aplicar.

En consecuencia, el error jurídico del Tribunal acarrea el quebranto del fallo impugnado en punto a la infirmación de la condena que por concepto de pensión sanción convencional impuso el a quo. No sucede lo mismo frente a la indemnización por despido a la que también aspira en este cargo el recurrente, puesto que el ad quem, después de analizar la favorabilidad del precepto convencional en esta materia, realizó unas operaciones aritméticas que lo llevaron a concluir que la bonificación cancelada por la empleadora, equivalente a aquella indemnización, era la que le correspondía al trabajador.

De ahí que no se estime viable la acusación por aplicación indebida en la vía directa. TERCER CARGO Dado que este cargo contiene aspectos referidos a la pensión sanción cuya prosperidad resultó definida en la primera acusación, la Sala no se ocupará de ellos, sino únicamente de los que corresponden a la indemnización por despido, la cual no tuvo éxito en aquél ataque.

Por la vía indirecta acusa la falta de aplicación de los arts. 467, 468 y 479 del C. S. del T, en relación con otras disposiciones, violación de la ley que dice produjo la del artículo 7 del Decreto 2351 de 1965. Entre los 4 “.. errores de hecho y de derecho..” que menciona el ataque, solo el 3° se refiere al punto que se estudia, así: 3°) Apreciar que lo pagado a título de bonificación por liberalidad del patrono al finiquitar la relación laboral, es igual al monto de la obligación de cancelar la indemnización convencional por despido sin justa causa.

Anota que “.. En relación con las pruebas los errores se singularizan así..”, se refiere a la convención colectiva (folios 460 al 527), y a la liquidación de prestaciones de folio 761. Respecto a la indemnización por despido señala que el sentenciador “.. opta por el incremento en la suma que resulte de aplicar el artículo séptimo del Decreto ley 2351 de 1965, pero no es clara en el incremento que debe tomarse en cuenta..” luego indica que el parágrafo 4° de la cláusula 14 de la convención colectiva dispone un aumento de la indemnización por despido del 50% y que en el numeral 1° del acta extra convencional vista a folio 525 figura un 30%, que conforme a una correcta valoración probatoria debió aplicarse el más favorable, pero que la demandada no aplicó ninguno de tales porcentajes; también expone que fue equivocada la apreciación de la liquidación de prestaciones en tanto se estimó suficiente el pago verificado a título de bonificación y que el valor de la indemnización legal incrementada en cualquiera de los 2 porcentajes mencionados resultan de una “.. simple operación matemática del tiempo de servicios del actor y de su salario promedio..”.

REPLICA AL TERCER CARGO Encuentra que la decisión del ad quem respecto a la indemnización por despido se ajustó al numeral primero del acta extraconvencional que hace parte del convenio colectivo de 1993, el cual reemplazó la cláusula 13ª, que luego pasó a ser la 14ª, que por tanto fue correcto el análisis del Tribunal en lo referente a la suma de dinero que correspondía por aquél concepto.

SE CONSIDERA El cargo no es viable puesto que el recurrente no demuestra un yerro ostensible derivado de la apreciación de la convención colectiva de trabajo, ni de la liquidación de prestaciones sociales. En efecto, el precepto 1° del acta extra convencional vista al folio 162 del expediente prevé el aumento del 30% del valor de la indemnización legal que corresponda al trabajador desvinculado en aplicación del plan de retiro acogido por la empresa.

Dicho incremento se adoptó en reemplazo del dispuesto en la cláusula 14ª de la convención colectiva suscrita en octubre de 1993, es decir, que figura como el único posible de aplicar. De ahí que teniendo en cuenta que el valor de la indemnización legal asciende al equivalente a 556 días de salario, el que halló demostrado el Tribunal de 762 días supera el monto previsto en la referida acta.

El cargo no prospera. LOS CARGOS El primer cargo prospera en tanto el Tribunal revocó la decisión condenatoria de primera instancia respecto a la pensión sanción de origen convencional. En vista de que el segundo cargo también se refería exclusivamente a ese aspecto, no fue necesario analizarlo. El tercero según lo considerado, no resultó viable.

DECISION DE INSTANCIA Según quedó definido el demandante pretendió la pensión sanción establecida en el art. 4° del anexo N° 1 de la convención colectiva suscrita el 28 de octubre de 1993, dicha cláusula textualmente dispone que: “El trabajador (a) que sin justa causa sea despedido (a) del servicio de la Empresa, después de haber laborado durante más de (10) diez años y menos de (15) quince continuos o discontinuos, tiene derecho a una pensión mensual vitalicia, desde la fecha del despido, si para ese entonces tiene cumplidos sesenta (60) años de edad, o desde la fecha en que se cumpla esa edad con posterioridad a despido.

Si el retiro de la Empresa se produjera por despido sin justa causa después de quince (15) años de servicio, continuos o discontinuos, la pensión mensual vitalicia principiará a pagarse cuando el trabajador (a) despedido (a) cumpla cincuenta (50) años de edad o desde la fecha del despido, si ya los hubiere cumplido. Si después de quince (15) años cumplidos el trabajador (a) se retira voluntariamente, tendrá derecho a una pensión mensual vitalicia, pero solo cuando cumpla sesenta (60) años de edad.

La cuantía o monto de la pensión mensual vitalicia será directamente proporcional al tiempo de servicio respecto de la que habría correspondido al trabajador (a) en caso de reunir todos los requisitos necesarios para gozar de la pensión plena establecida en el artículo segundo de este reglamento, y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicio.

La pensión aquí prevista se regirá por las normas establecidas para la pensión plena (75%)”.(ver folio 149). Los requisitos para lograr el derecho a la pensión restringida prevista en la norma transcrita se cumplen en vista de que no fue discutida la relación laboral entre las partes durante el período del 1° de junio de 1976 al 22 de junio de 1994 y por ello el accionante laboró por 18 años y 22 días y siendo que la desvinculación originada en la ley no tiene el carácter de justa dado que se trata de un despido con autorización del Ministerio de Trabajo para finalizar los contratos de 242 trabajadores (folios 85 al 97), pero sin que constituya una de las justas causas determinadas en el Decreto 2351 de 1965, art. 7°; en consecuencia procede el reconocimiento del derecho en la forma ordenada por el a quo, a partir del cumplimiento de los 50 años de edad, hecho acaecido en octubre 15 de 1998 (folio 13).

De otra parte debe tenerse en cuenta que conforme con el art. 5° del Decreto 813 de 1994, modificado por el 2° del Decreto 1160 del mismo año, la empresa Indupalma continuará cotizando al Instituto de Seguros Sociales hasta la fecha en la que el señor Oliverio Soledad cumpla los requisitos para lograr la pensión de vejez, según lo previsto en la norma mencionada, quedando a cargo de la empleadora el mayor valor entre las pensión convencional y la que reconozca la entidad aseguradora, si lo hubiere.

De este modo se confirmará la decisión de primera instancia respecto a la condena por pensión sanción convencional, adicionándola en el sentido de que la empresa deberá pagar los aportes al ISS en la forma anotada. Por lo expuesto la Corte Suprema de Justicia -Sala Laboral-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá el 30 de septiembre de 1998 en el juicio promovido por Oliverio Soledad contra la empresa Industrial Agraria La Palma S.A., Indupalma S. A. en tanto revocó la condena impuesta por el a quo en punto a la pensión sanción convencional.

No la casa en lo demás. En sede de instancia confirma dicha condena y adiciona la sentencia de primer grado en el sentido de que la demandada deberá efectuar las cotizaciones al ISS, a fin de que una vez se cumplan los requisitos para que el accionante obtenga la pensión de vejez, aquella dejará de estar a cargo de la sociedad accionada y solo deberá el mayor valor entre las dos pensiones, si lo hay.

Sin costas en el recurso extraordinario. Las de las instancias serán de cargo de la demandada. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MÉNDEZ ARANGO LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ Secretaria SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA Referencia: Rad. 11936 El tema central discutido en casación consiste en saber si se dieron los requisitos de la pensión sanción frente a la convención colectiva de trabajo que celebraron la demandada y el sindicato el 28 de octubre de 1993, que obra como prueba a folios 460 a 527.

Se trata en esencia de un asunto de carácter fáctico, porque si bien el tribunal para negarla consideró aplicable a esta convención el presupuesto de la afiliación a la seguridad social – previsto en la Ley 100 de 1993 -, el meollo del asunto a definir es frente a la pensión convencional, como lo reconoce la censura al plantear en la demostración del cargo que “convencionalmente las partes no estimaron esa salvedad y la protección brindada a los trabajadores con màs de 10 años y menos de veinte... despedidos sin justa causa, continuó brindándose para todos los beneficiarios de la convención, sin discriminación ni excepciones”.

De modo que si algún cargo debía prosperar, no podía ser el primero, planteado por la vía directa que supone conformidad con los hechos deducidos por el sentenciador, sino el tercero, ese sí propuesto por la vía indirecta, donde el impugnante expone con precisión en qué consistió el defecto de valoración probatoria del tribunal. Al margen de lo dicho, he considerado de tiempo atrás, y así lo he plasmado desde hace varios años en salvamentos de voto, que a partir de la vigencia de la Ley 50 de 1990, el despido colectivo con autorización del Ministerio de Trabajo, si bien da lugar a la indemnización prevista en la Ley, no puede ser calificado como despido sin justa causa.

Lo contrario conduce en la práctica en la mayoría de los casos actuales a equiparar, contra el sentido común, el despido con autorización gubernamental, que el que se produce sin ella. Basta recordar que el artículo 67 de la mencionada Ley 50, al prever en estos eventos únicamente la indemnización, establece que cuando el empleador obtenga tal autorización administrativa “deberá pagar a los trabajadores afectados con la medida la indemnización legal QUE LE HABRÍA CORRESPONDIDO AL TRABAJADOR SI EL DESPIDO SE HUBIERE PRODUCIDO SIN JUSTA CAUSA LEGAL”.

He resaltado por cuanto esta última expresión a mi juicio no deja duda que el legislador, a pesar de no considerar estas desvinculaciones injustificadas, consagró el derecho a la indemnización legal, pero no otorgó los demás efectos de éstas, tales como pensión sanción y reintegro. Como en el salvamento de voto del Magistrado Germán Valdés se reproduce de forma integral nuestra posición al respecto, dejo en los anteriores términos sintetizada mi disidencia respetuosa de la sentencia mayoritaria de la Sala.

JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA Agosto 10/99 SALA DE CASACION LABORALPRIVATE SALVAMENTO DE VOTO Radicación 11936 Debo salvar mi voto en este caso, ya que estoy de acuerdo con el reproche que la opositora hizo en su réplica al cargo que prosperó, pues, por tratarse de una pensión pactada en una convención colectiva de trabajo, la violación de la ley en la que podría haber incurrido el Tribunal por no haberle reconocido al recurrente tal derecho, por fuerza tendría que ser denunciada atribuyéndole a la sentencia un error de derecho.

En efecto, si para el propio recurrente es claro que debió aplicarse la convención colectiva de trabajo, por encontrarse allí consagrado el derecho cuyo reconocimiento pretende en instancia, y, según la jurisprudencia en vigor, la existencia de dichos convenios sólo puede tenerla por establecida el juez con el medio probatorio autorizado por la ley, vale decir, conforme lo establece el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo, se estaría entonces ante el supuesto previsto en el artículo 60 del Decreto Ley 528 de 1964, subrogatorio del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo, el cual dispone que también hay error de derecho en la casación del trabajo cuando "deja de apreciarse una prueba de esta naturaleza, siendo el caso de hacerlo".

Y si se dijera que el Tribunal apreció la convención colectiva de trabajo, pero que lo hizo equivocadamente al no haber entendido correctamente lo allí pactado, la violación de todas maneras se produciría por la vía indirecta, aun cuando ya no por error de derecho sino por un error de hecho, para cuya corrección habría que demostrar lo manifiesto del yerro.

Pero cualquiera que sea el desatino atribuido al fallo, para mí tengo que en este asunto es necesario examinar la convención colectiva de trabajo obrante en autos a fin de comprobar si le asiste razón al recurrente en la afirmación que hizo en el primer cargo, según la cual " En nada incide la consideración sobre la afiliación o no al Instituto de los Seguros Sociales del beneficiario de la pensión sanción convencional ", porque " Convencionalmente las partes no estimaron esa salvedad y la protección brindada a los trabajadores con más de diez años y menos de veinte de servicios, continuos o discontinuos, despedidos sin justa causa, continuó brindándose para todos los beneficiarios de la convención, sin discriminación ni excepciones ".

Y haciéndose necesaria la revisión de la convención colectiva para determinar si es fundado o no el argumento del impugnante, ineludiblemente el ataque debió orientarse por la vía indirecta de violación de la ley. Que la acusación debió enderezarse por la vía indirecta y no por la directa, resulta incluso del propio razonamiento con el que remata el recurrente su argumentación demostrativa, y la cual expresa de la siguiente manera: "No sobra señalar que la pensión sanción convencional y la indemnización por despido injusto, pactadas por la entidad demandada, constituye(sic) una figura jurídica con fuerza propia, entendible únicamente por lo dispuesto en los artículos 467, 468 y 13 del Código Sustantivo del Trabajo, normás(sic) éstas que debió aplicar el a-quem(sic) para darle viabilidad a la pensión sanción y a la pensión convencional".

No sobra anotar que mi convicción sobre la improcedencia del ataque por violación directa de la ley la reafirma el hecho de que el recurrente hubiera formulado un tercer cargo por la vía indirecta, en el cual le imputó a la sentencia haber incurrido en un "error de derecho" porque --son esas sus textuales palabras-- "se omite en forma absoluta considerar la independencia de la pensión sanción establecida en el artículo cuarto del anexo número uno de la convención colectiva de derecho(sic) y se la identifica con la pensión sanción regulada en la ley".

En el mismo párrafo asevera el impugnante que "los fundamentos de esa prestación son de absoluto carácter convencional". Tengo que confesar que no entiendo el porqué de haberle dado cabida a un cargo en el que se acusa al fallo recurrido por violación directa de la ley sustancial, cuando es claro para el propio impugnante que el derecho en disputa está consagrado en una norma sin alcance nacional, y que para los efectos propios de la técnica del recurso no tiene carácter de ley sustancial.

Todas estas razones me llevaron a poner a salvo mi voto frente a la decisión mayoritariamente adoptada de casar la sentencia impugnada. RAFAEL MENDEZ ARANGO Santa Fe de Bogotá, D.C., 9 de agosto de 1999 SALVAMENTO DE VOTO En el momento de la votación del proyecto que origina la sentencia de la cual me aparto, compartí la opinión de los doctores Rafael Mendez Arango y José Roberto Herrera Vergara, según la cual el cargo estudiado no cumplía los requisitos técnicos suficientes para ser estudiado dado que involucra una acusación por vía directa pero incluye aspectos fácticos que solo son admisibles cuando se acude a la vía indirecta, lo cual ha debido conducir a que la sentencia no pudiera ser casada por cuanto las otros dos censuras tampoco alcanzan el efecto suficiente para la prosperidad del recurso.

Por ello, muy respetuosamente, me aparté de la decisión mayoritaria. Pero adicionalmente, en el supuesto de haber compartido la posición que aceptaba la viabilidad del cargo, tampoco hubiera podido acompañar la ponencia pues ella en su conjunto se orienta hacia reconocer en favor del demandante la pensión sanción bajo el supuesto de haber mediado en la terminación del contrato un despido injusto, cuando la génesis de la finalización del vínculo laboral realmente estuvo en una circunstancia y en una figura distintas, como son las que corresponden a la terminación del contrato de trabajo como consecuencia de un cierre parcial definitivo de la empresa y de la consiguiente terminación masiva de contratos previa la debida autorización del Ministerio de Trabajo.

Creo que esta última situación no encaja dentro de la noción del despido injusto pues éste, como decisión unilateral que es, corresponde a un modo o causal legal de terminación del contrato de trabajo diferente al que en el caso presente condujo a la desvinculación del actor. En compañía del doctor José Roberto Herrera Vergara he manifestado en otras oportunidades los fundamentos de la opinión arriba sintéticamente expresada, por lo que estimo más conveniente remitirme a esas anteriores expresiones y para el efecto me permito transcribir la parte básica de ellas tomando lo pertinente del salvamento de voto expresado frente a la sentencia dictada el 16 de diciembre de 1996 en el proceso radicado bajo el número 8896.

Lo dicho entonces es lo siguiente: "1. El numeral 1o. del artículo 5o. de la ley 50 de 1990 consagra en 9 literales las circunstancias que conducen a la terminación del contrato de trabajo. Cada uno de los modos de fenecimiento del vínculo laboral que allí se contemplan tienen entidad propia y obedecen a situaciones totalmente indepen​dientes unas de otras.

"2. La ennumeración de los modos de termi​nación del contrato de trabajo señalada en la norma mencionada se ha entendido como taxativa y ello ha conducido a que se niegue tal efecto a situaciones que no se encuen​tran contempladas en ella, como ha sucedido con la incidencia de circunstancias que constituyen fuerza mayor o caso fortuito. "3.

Dentro de los citados modos de conclu​sión del vínculo laboral se incluyen identi​ficados con litera​les distintos la "liquida​ción o clausura definitiva de la empresa o establecimiento" y "la decisión unilateral en los casos de los artículos 7o. del Decre​to Ley 2351 de 1965, y 6o. de esta ley" (Ley 50 de 1990). Signifi​ca lo anterior, que la ley contempla como distintas las situaciones indicadas.

"4. En el artículo 67 de la ley 50 de 1990 se regula la situación del empleador que considera necesario hacer "despidos colecti​vos de trabajadores" ante la presencia de causas diferentes a las contempladas en la letra d) del ordinal 1o. del artículo 5o. de la ley 50 de 1990 (por terminación de la obra o labor contra​tada) y en el artículo 7o. del Decreto 2351 de 1965 (justas causas para dar por terminado el contrato de traba​jo), con el fin de imponer la presencia de la autorización del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

"Tal expresión permite entender que la figura del despido colectivo es ajena a los eventos señalados, no representa un modo autónomo de terminación del contra​to y se genera ante la presencia de los otros modos de fenecimiento del vínculo laboral en la medida en que ellos lo hagan posible, pues hay casos en que ello no es concebible como puede suceder ante la muerte del trabajador, el mutuo consentimiento, el vencimiento del término fijo pactado, la sentencia ejecuto​riada y el no regreso del trabajador una vez desaparecida la causa de suspensión del contrato de trabajo "5.

Lo anterior restringe la posibilidad de la figura en cuestión a los casos previstos en las letras e) y f) del citado artículo 5 de la ley 50 de 1990 y al caso de la decisión unilateral del empleador sin que medie justa causa para el efecto. Por ello el ordinal 1o. del artículo 67 de la ley 50 de 1990 alude al caso de "despidos colecti​vos de trabajadores" y al de "terminar labores total o parcialmente" y el ordinal 2o. extiende la previsión del permiso del Ministerio de Trabajo al evento en que "el empleador por razones técnicas o económicas u otras independientes de su voluntad nece​site suspender actividades hasta por ciento veinte (120) dias", con lo cual resulta claro que el permiso del Ministerio de Trabajo solo puede operar ante estos eventos que deben entenderse señala​dos en forma taxativa, los dos primeros para la termina​ción del contrato y el último para la sus​pen​sión del mismo.

No se contempla el caso de la suspen​sión de actividades por el empleador por más de ciento veinte (120) días y por ello debe entenderse excluído de esta regulación. "6. El ordinal 3o. del artículo 67 en comento señala, bajo la forma de ejemplos, los eventos en que es procedente la autori​zación por el Ministerio de Trabajo y Segu​ridad Social, los cuales deben, natural​mente, ser demostrados en debida forma para ilustrar el criterio de éste que entra a califi​car discrecio​nal​mente la pertinencia de expedir la autorización correspondiente.

En todo caso, calificada la situación y concedido el permiso, es de entender que la termina​ción del contrato no puede conside​rarse atribuíble a una determinación arbi​traria o abusiva del emplea​dor quien preci​samente sólo procede a terminar el vínculo una vez ha obtenido la autorización del organismo gubernamental competente que la imparte con audiencia de los traba​jadores y después de estar acreditados los presupues​tos legales.

"7. En los ordinales 5o. y 6o. se distin​guen dos situaciones frente a las termina​ciones masivas de contratos de trabajo que alcancen las proporciones que se indican en el ordinal 4o.: cuando no se obtiene el permiso del Ministerio de Trabajo y Seguri​dad Social en cuyo caso la medida patronal es ineficaz, y cuando ha sido concedido tal permiso, evento en el cual el contrato realmente termina pero no simplemente por una decisión del empleador sino por la presencia de circunstancias que imponen la conclusión de la rela​ción laboral previamen​te calificadas por la autoridad administra​tiva competente.

"8. Para el segundo evento, tanto en la modali​dad originada en "el cierre definiti​vo, total o parcial" de la empresa como en el de "despido colectivo" (que debe enten​derse cuando se presenta la terminación masiva de contratos por las razones señala​das en el ordinal 3o. del artículo 67 de la ley 50 de 1990 sin que se produzca el cierre total o parcial de la empresa), la ley establece de manera expresa la consecuencia al consagrar en favor de los trabajadores una indemni​zación especial, que no es la misma previs​ta en el artículo 6o. de la ley 50 de 1990, en primer lugar porque su monto es distinto cuando se trata de emplea​dores con capital inferior a mil (1.000) sala​rios mínimos legales mensuales, en segundo lugar porque la misma norma prevé como una hipóte​sis dife​rente a la regulada por ella la del despido injusto (dice: "la indemniza​ción legal que le habría corres​pondido al traba​jador si el despido se hubiera produ​cido sin justa causa legal "), y en tercer término porque no procede ilegítimamente quien actúa con la autorización administra​tiva contem​plada en la ley como requisito para deter​minada actuación, como lo ha enseñado la jurispruden​cia. "La reducción de la indemnización consecuen​cia de la terminación del contrato de traba​jo representa un elemento de clara identifi​cación de las diferentes consecuencias que se presentan en uno y otro evento: despido injusto y despido colectivo.

"Además, en el caso de la terminación de los contratos por cierre de la empresa, la consagración de tal evento como modo distin​to e independiente de terminación del con​trato de trabajo, lo diferencia en forma total del despido injusto que corresponde en sentido estrico a la decisión unilateral del empleador sin que medie una justa causa de las contempladas en la ley.

"Cada uno de los modos de terminación del contra​to de trabajo tiene su entidad propia y por ello su tratamiento debe ser indepen​diente, por lo que no resulta admisible trasladarle a unos de ellos las consecuen​cias específicas que para otros ha señalado la ley, sin que ésta lo permita. "9. Sin desconocer que la terminación del contrato de trabajo priva al empleado del ingreso proveniente de su salario, ello no significa que con tal medida se haga partí​cipe al trabajador de las pérdidas o riesgos económicos del empleador, pues tal situación solo sería concebible en la medida en que el trabajador asumiera el costo de tales cir​cunstancias aunque fuera en mínima parte.

La realidad es que el empleado no sacrifica parte alguna de su peculio ni se afecta su patrimonio aunque se afecte la posibilidad de incre​mentarlo, ya que ellas son dos situaciones diferentes. Pensar lo contrario supondría cercenar la facultad del empleador de terminar cualquier contrato, así fuera por medio de una determinación individual, pues en tal evento, dentro de este entendi​miento, se estaría haciendo a ese trabajador individualmente considerado, partícipe en tales riesgos económicos de su patrono. "10.

En la decisión unilateral injusta hay ausencia de una justificación prevista en la ley mientras en el caso del despido colecti​vo, bajo sus dos situaciones (cierre de empresas y afectación masiva de contratos por decisión del empleador sin que exista la clausura de la empresa o establecimiento), median situaciones que la misma ley contem​pla como hipótesis que pueden conducir a que el empleador se vea compelido a termi​nar los contratos.

En el primer evento, hay ausencia de razones que respalden a la luz de la normatividad la decisión del empleador mientras en los casos previstos como marco legal del despido colectivo existen motivos ajenos a la voluntad del empleador que imponen la terminación de los contratos. "11. La pensión sanción se contempla como una secuela del despido sin justa causa pero no se prevé como consecuencia de un despido colectivo y no es viable intentar una apli​cación extensiva o por analogía, dado que tratándose de una medida con connotación sanciona​toria, su aplicación debe hacerse dentro de un carac​ter estrictamente restrin​gido a los casos expresamente contemplados para el efecto.

"Concatenado con lo anterior, debe tenerse en cuenta que en la actualidad, después de la expedición de la ley 50 de 1990 la pen​sión sanción tiene un tratamiento especial restringido a los empleadores que no vincu​lan a su trabajador al sistema de seguridad social. Ello fue tenido en cuenta en el presente caso por el fallador de segunda instancia al observar que, cuando el deman​dante fue afiliado al I.S.S. por la emplea​dora, procedía disponer el pago de las cotiza​ciones hasta el momento en que el Seguro Social asumiera la correspondiente pensión de vejez, pues desde ese instante cesa la obligación pensional impuesta a la accionada.

Se reitera por este salva​mento que no es dable asimilar el despido colecti​vo, naturalmente autorizado por el Ministe​rio del ramo, al despido injusto. "12. Lo expuesto conduce a que, como el cierre autori​zado de la empresa o estableci​miento, total o parcial​mente, y el conse​cuencial despido colectivo en sí mismo no es acto asimilable a la terminación unilate​ral y sin justa causa del contrato de trabajo, cuando ese despido se produce el empleador no tiene a su cargo la obligación de pagar la pensión sanción de jubilación pues esta presupone la terminación del contrato sin justa causa.

Solo deberá asumir la indemni​zación precisa y concreta que para tal evento consagra en forma expresa el artículo 67 de la ley 50 de 1990 en sus distintas modalidades según el capital del empleador”. En la forma anterior dejo explicado mi salvamento de voto. Fecha ut supra. GERMAN G. VALDES SANCHEZ SALA DE CASACION LABORALPRIVATE SALVAMENTO DE VOTO Radicación 11936 Debo salvar mi voto en este caso, ya que estoy de acuerdo con el reproche que la opositora hizo en su réplica al cargo que prosperó, pues, por tratarse de una pensión pactada en una convención colectiva de trabajo, la violación de la ley en la que podría haber incurrido el Tribunal por no haberle reconocido al recurrente tal derecho, por fuerza tendría que ser denunciada atribuyéndole a la sentencia un error de derecho.

En efecto, si para el propio recurrente es claro que debió aplicarse la convención colectiva de trabajo, por encontrarse allí consagrado el derecho cuyo reconocimiento pretende en instancia, y, según la jurisprudencia en vigor, la existencia de dichos convenios sólo puede tenerla por establecida el juez con el medio probatorio autorizado por la ley, vale decir, conforme lo establece el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo, se estaría entonces ante el supuesto previsto en el artículo 60 del Decreto Ley 528 de 1964, subrogatorio del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo, el cual dispone que también hay error de derecho en la casación del trabajo cuando "deja de apreciarse una prueba de esta naturaleza, siendo el caso de hacerlo".

Y si se dijera que el Tribunal apreció la convención colectiva de trabajo, pero que lo hizo equivocadamente al no haber entendido correctamente lo allí pactado, la violación de todas maneras se produciría por la vía indirecta, aun cuando ya no por error de derecho sino por un error de hecho, para cuya corrección habría que demostrar lo manifiesto del yerro.

Pero cualquiera que sea el desatino atribuido al fallo, para mí tengo que en este asunto es necesario examinar la convención colectiva de trabajo obrante en autos a fin de comprobar si le asiste razón al recurrente en la afirmación que hizo en el primer cargo, según la cual " En nada incide la consideración sobre la afiliación o no al Instituto de los Seguros Sociales del beneficiario de la pensión sanción convencional ", porque " Convencionalmente las partes no estimaron esa salvedad y la protección brindada a los trabajadores con más de diez años y menos de veinte de servicios, continuos o discontinuos, despedidos sin justa causa, continuó brindándose para todos los beneficiarios de la convención, sin discriminación ni excepciones ".

Y haciéndose necesaria la revisión de la convención colectiva para determinar si es fundado o no el argumento del impugnante, ineludiblemente el ataque debió orientarse por la vía indirecta de violación de la ley. Que la acusación debió enderezarse por la vía indirecta y no por la directa, resulta incluso del propio razonamiento con el que remata el recurrente su argumentación demostrativa, y la cual expresa de la siguiente manera: "No sobra señalar que la pensión sanción convencional y la indemnización por despido injusto, pactadas por la entidad demandada, constituye(sic) una figura jurídica con fuerza propia, entendible únicamente por lo dispuesto en los artículos 467, 468 y 13 del Código Sustantivo del Trabajo, normás(sic) éstas que debió aplicar el a-quem(sic) para darle viabilidad a la pensión sanción y a la pensión convencional".

No sobra anotar que mi convicción sobre la improcedencia del ataque por violación directa de la ley la reafirma el hecho de que el recurrente hubiera formulado un tercer cargo por la vía indirecta, en el cual le imputó a la sentencia haber incurrido en un "error de derecho" porque --son esas sus textuales palabras-- "se omite en forma absoluta considerar la independencia de la pensión sanción establecida en el artículo cuarto del anexo número uno de la convención colectiva de derecho(sic) y se la identifica con la pensión sanción regulada en la ley".

En el mismo párrafo asevera el impugnante que "los fundamentos de esa prestación son de absoluto carácter convencional". Tengo que confesar que no entiendo el porqué de haberle dado cabida a un cargo en el que se acusa al fallo recurrido por violación directa de la ley sustancial, cuando es claro para el propio impugnante que el derecho en disputa está consagrado en una norma sin alcance nacional, y que para los efectos propios de la técnica del recurso no tiene carácter de ley sustancial.

Todas estas razones me llevaron a poner a salvo mi voto frente a la decisión mayoritariamente adoptada de casar la sentencia impugnada. RAFAEL MENDEZ ARANGO Santa Fe de Bogotá, D.C., 9 de agosto de 1999