CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: Fernando Vásquez Botero Radicación Nro. 11934 Acta Nro. 032 Santafé de Bogotá, D.C., agosto veintiséis (26) de mil novecientos noventa y nueve (1999) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por ambas partes contra la sentencia del 23 de julio de 1998, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá D.C., en el juicio promovido por Miguel Angel Cely Gómez a la sociedad Aerovías Nacionales de Colombia S.A. “Avianca”.

ANTECEDENTES Miguel Angel Cely Gómez demandó a Avianca S.A. en pos de la prosperidad, como principal, de las siguientes pretensiones: que se declare que el despido del que fue objeto es nulo; que como consecuencia de lo anterior se condene a la demandada a reintegrarlo al cargo que ocupaba cuando fue ilícitamente despedido, o a otro de igual o superior categoría, declarando que no existe solución de continuidad en el vínculo, y ordenando el pago de los salarios dejados de percibir entre el despido y el reintegro, con los aumentos legales y convencionales a que haya lugar.

También reclama: el reconocimiento de las horas extras y la sobre remuneración por trabajo nocturno que no le fueron pagadas durante la vigencia del vínculo laboral, así como la diferencia entre lo pagado y lo que se le debió cancelar por concepto de las prestaciones sociales causadas a lo largo de la relación laboral y su liquidación con un menor salario, dado el desconocimiento del principio a trabajo igual salario igual; el suministro de los pasajes convencionales correspondientes a vacaciones, que le adeuda.

Como súplicas subsidiarias solicitó condenar a la demandada a pagarle: indemnización de perjuicios por el incumplimiento de las cláusulas sexta y séptima de la convención colectiva de trabajo; la diferencia resultante entre lo pagado y lo que ha debido pagársele por concepto de prestaciones sociales legales y convencionales, así como pasajes convencionales que se le adeudan, correspondientes a vacaciones; la indemnización moratoria; la pensión sanción a partir del momento en el que cumpla la edad legal; la diferencia entre lo pagado y lo que ha debido pagársele por concepto de indemnización por despido injusto; la indexación de todas las sumas a que sea condenada; las costas del proceso.

Como fundamento de las relacionadas pretensiones se expuso: que laboró para la demandada entre el 18 de febrero de 1974 y el 23 de agosto de 1993; que desempeñó el cargo de supervisor especialista electricidad, por cuyo traslado no recibió el incremento convencional de rigor; que prestó sus servicios en Bogotá; que trabajó turno continuo y 30 minutos de tiempo extraordinario, todos los días; que su último sueldo recibido fue de $511.121.00; que nació el 25 de febrero de 1954; que sostuvo una excelente relación con la empresa y con los trabajadores de la misma; que no le han sido pagados los pasajes por concepto de vacaciones; que no le fueron liquidadas en debida forma las prestaciones sociales legales y extralegales, pues no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales; que cuando se le despidió, la empresa omitió el cumplimiento de los procedimientos y previsiones legales y/o convencionales; que el 22 de septiembre de 1993 le fue entregada la liquidación final del contrato laboral; que perteneció al sindicato pactante de la convención colectiva de trabajo, la cual en su artículo 6º contiene el procedimiento omitido por la empleadora; que el artículo 7º convencional prohibe el despido de trabajadores con más de 8 años de antigüedad; que la empresa solicitó al Ministerio de Trabajo autorización para despedir trabajadores; que tal solicitud no se le comunicó por dicho ministerio a los trabajadores, en los términos indicados por el numeral primero del artículo 67 de la ley 50 de 1990; que ninguno de los trabajadores de la empresa fueron parte dentro del trámite administrativo que en el marco de esa solicitud se adelantó, pues no fueron convocados para ese efecto; que la demandada no precisó cuáles trabajadores pretendía despedir, para que el ministerio de lo laboral los citara y pudieran ejercer su derecho de defensa; que las autoridades administrativas del trabajo constataron que la demandada tenía 2288 trabajadores en misión, enganchados a través de 35 empresas de servicios temporales; que el 06 de enero de 1993, a través de la resolución 002, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social autorizó el despido de 567 trabajadores de la demandada; que el citado acto administrativo fue notificado por edicto, pero que el 26 de enero de 1993, el presidente de la junta directiva seccional de “Sintrava” se notificó del mismo, procediendo el Ministerio a desfijarlo antes del cumplimiento del término legal, por lo cual los trabajadores no fueron notificados en debida forma, a pesar de estar interesados en las resultas del trámite; que a través de la resolución 2689 del 11 de junio de 1993, en su artículo segundo, se especificó que la empresa no estaba eximida de cumplir con las obligaciones convencionales vigentes.

La entidad convocada al proceso al contestar la demanda manifestó: que dio por terminado el contrato laboral con el demandante apoyada en la autorización que le otorgó el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social para despedir 567 trabajadores, lo cual hizo sin desconocimiento de la convención colectiva de trabajo y con fundamento en la ley que regula dicho fenómeno colectivo; que pagó correctamente los salarios y las prestaciones sociales y extralegales que se causaron mientras estuvo vigente la relación, y que no quedó debiendo nada a título de pasajes convencionales.

Asimismo, propuso las excepciones perentorias de inexistencia de las obligaciones reclamadas, pago y prescripción y como previa, formuló la de inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones. El conflicto jurídico lo dirimió en primera instancia el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá D.C., el cual, mediante sentencia del 23 de agosto de 1993, condenó a la demandada a reintegrar al actor al cargo que desempeñaba el día de su despido o a uno de igual o superior categoría, con el pago de salarios dejados de percibir desde el 24 de agosto de 1993 y hasta cuando se produzca el reintegro, incluidos los aumentos legales y convencionales; declaró que no existía solución de continuidad en el vínculo, y ordenó a la demandada efectuar los aportes al ISS a que haya lugar y a favor del actor; igualmente dispuso que se le pagara al demandante $146.885.17 por concepto de reajuste de intereses a la cesantía, así como condenó a la empleadora a suministrar al accionante los pasajes convencionales correspondientes a las vacaciones 1991-1992 y 1992-1993.

También facultó a la demandada para descontar a su favor lo que pagó por concepto de cesantía e indemnización por despido. Recurrieron en apelación ambas partes, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá D.C., con providencia del 23 de julio de 1998, revocó la de primer grado y, en su lugar, condenó a la demandada a pagar al actor: $63.196,26 por reliquidación de intereses de cesantía, $825.342,00 por reajuste de cesantía definitiva, y $17.037,37 diarios, desde el 23 de agosto de 1993 y hasta cuando se produzca el reajuste de cesantía definitiva, a título de indemnización moratoria.

En lo que es de interés para el recurso extraordinario, argumentó el Tribunal en su fallo: que el artículo 67 de la ley 50 de 1990 regula lo concerniente al despido colectivo de trabajadores; que como presupuesto indispensable en tal evento es menester demostrar que el despido del trabajador se fundamentó en la autorización ministerial para despedir un grupo de asalariados, pues el abuso del derecho en cuestión acarrea la ineficacia de la terminación unilateral de los contratos; que la carta de folio 54 acredita que la desvinculación del accionante se produjo con base en las resoluciones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, que autorizaron a la demandada extinguir el contrato laboral de 567 trabajadores; que desde la contestación de la demanda la empleadora se apoyó en dicha autorización para producir el despido, sin violar la convención colectiva de trabajo, como además lo reiteró el representante legal de la empresa al absolver el interrogatorio de parte; que en el estudio interno de la demandada no se relacionó el nombre ni el cargo del accionante, como tampoco aparece el nombre de las personas para las cuales se solicitó autorización de despido al Ministerio de Trabajo; que la autorización otorgada a la empleadora fue amplia para despedir colectivamente 567 operarios, debiéndose inferir que el actor se encontraba dentro de tal número, pues demostrar lo contrario, esto es, el abuso de la empresa, corresponde al reclamante; que existe relación de causalidad entre la terminación unilateral del contrato y la autorización ministerial de despido colectivo de trabajadores; que además debe tenerse en cuenta que en la división de mantenimiento en la que laboraba el petente se autorizó despedir 283 trabajadores, pudiéndose asumir que en ellos está incluido él; que igual inferencia puede hacerse a partir de la presunta regularidad del actor administrativo, sobre la que se refirió la Corte en su sentencia del 23 de abril de 1997, radicación 9583; que el condicionamiento del despido de los 283 trabajadores de la división de mantenimiento, a que hace referencia la parte actora, no aparece en la parte resolutiva de los actos administrativos que autorizaron el despido colectivo, por lo que no constituye una decisión al respecto, sino una motivación que no es obligatoria, y que si se demuestra que el cargo del demandante no desapareció ello debe ser objeto de otro proceso, pues tal circunstancia de por sí no enerva el acto administrativo que autorizó el despido colectivo, y en cuyo desarrollo se produjo la desvinculación del accionante; que no hay lugar al reintegro convencional, pues el mismo solo es posible para el despido individual, mas no para el colectivo, debido a que se anularía por completo la autorización del Ministerio de Trabajo producida en el marco del artículo 67 de la ley 50 de 1990; que la demandada cumplió con la obligación legal de indemnizar al trabajador por la terminación de su contrato en el marco del despido colectivo que le fue autorizado; que teniendo en cuenta un salario promedio de $511.121.00 y el tiempo de servicios respectivo, al actor le corresponde por cesantía definitiva $9.973.958.00, suma a la que se deben descontar $7.257.389,99 por cesantías parciales; que a la liquidación del contrato, inicialmente se le pagaron al actor por el auxilio $1.786.875,66, para posteriormente hacérsele un ajuste de $104.349,66, todo lo cual entrega un saldo insoluto a favor del trabajador de $885.342.00; que tomando como fundamento el salario promedio del demandante y las cesantías correspondientes, los intereses a la cesantía por el último período ascienden a $210.081.26, pero como le fueron pagados $146.885.17, se le adeudan $63.196,23; que el derecho a pasajes convencionales solo es posible en viajes de vacaciones, debiendo demostrar el trabajador que hizo la petición a la empresa y ésta no los otorgó; que a folio 492 aparece una solicitud en tal sentido a la empresa en 1996, pero cuando ya la demanda se había instaurado, por lo cual la petición es improcedente; que no existe argumento de parte de la demandada que justifique la omisión en el pago total de las cesantías definitivas al ex trabajador, razón por la cual no existe prueba de que actuó de buena fe al no realizar el pago de esa acreencia en forma completa, desatándose en su contra la sanción por mora, la cual debe liquidarse con el salario promedio del demandante, que es de $511.121,00, conforme lo estableció la Sala en su sentencia del 5 de septiembre de 1986.

EL RECURSO DE CASACION Fue propuesto por ambas partes, concedido por el Tribunal a cada una de ellas, así mismo admitido por esta Corporación, que procede a resolverlo, previo estudio de las demandas que los sustentan y de sus respectivas réplicas. RECURSO DEL DEMANDANTE El alcance de su impugnación lo fijó de la siguiente manera el acusador: “Aspira la parte que represento, a que se case totalmente por esa Corporación la sentencia proferida por el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, el día 23 de julio de 1998, dentro del proceso ordinario laboral de MIGUEL ANGEL CELY contra AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. AVIANCA, para que convertida esa Corporación en sede de instancia se disponga reformar la sentencia de primera instancia, en los siguientes términos: “En forma principal y de conformidad a lo pedido en la demanda inicial, así: “a) Condenar a la demandada al reintegro al cargo que desempeñaba el día en que ilícitamente fue despedido o a otro de igual o superior categoría, que no implique desmejora en las condiciones de trabajo, declarando la no solución de continuidad.

“b) Condenar a la demandada a pagar al actor los salarios dejados de percibir entre el despido y el reintegro con los aumentos legales y/o convencionales. “c) Condenar a la demandada al pago de los pasajes convencionales, correspondientes a las vacaciones 1991- 1992 y 1992 - 1993.” Contra la sentencia del Tribunal, el censor presentó los siguientes tres (3) cargos: PRIMER CARGO Dice que la sentencia es violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, de los artículos 8º numeral 5 del decreto 2351 de 1965, 1, 13, 21, 55, 61, 65, 353, 467, 471, 476 del CST, 6 y 7 de la ley 50 de 1990, 43, 46 y 48 del CCA, 331 del CPC, 1530, 1531, 1538, y 1541 del CC.

La violación normativa que denuncia la atribuye el impugnante a que el ad quem incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: “1.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el acto administrativo compuesto por las resoluciones 002 de enero; 0011 del 26 de marzo y 2689 del 11 de junio de 1993, en forma expresa establecieron una condición para el despido de los trabajadores, que los mismos debían ser retirados a medida en que se presentara venta y devolución de aviones.

Existía una autorización condicionada. “2.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la empresa AVIANCA S.A., entre la fecha de expedición de los actos administrativos, y el 23 de agosto de 1993, AVIANCA S.A. no devolvió, vendió, ni se deshizo de ninguna de sus aeronaves. “3.- No dar por demostrado, estándolo, que las resoluciones no autorizaron el despido de ningún trabajador en concreto y menos del actor.

“4.- No dar por demostrado, estándolo, que en la convención colectiva de trabajo (flo 108, parágrafo segundo), se establece un procedimiento para despido sin justa causa, en el cual AVIANCA S.A., no determina por si sola el despido del trabajador, sino el Comité de Revisión. “5.- No dar por demostrado, estándolo, que en la convención colectiva de trabajo, se establece estabilidad supralegal y por lo mismo no podía ser despedido el trabajador sino por justa causa.

“6.- No dar por demostrado estándolo, que la resolución 2689 de 1993, establece en el artículo segundo, la obligación de cumplir las obligaciones legales o convencionales. “7.- No dar por demostrado, que la convención colectiva de trabajo, en la cláusula segunda, establece el principio de favorabilidad en relación con varias normas e interpretación”.

Como pruebas erróneamente apreciadas por el Tribunal, señaló el impugnante: la carta de despido (flo 54), las resoluciones 002 de enero de 1993 (flo 239), 0011 del 26 de marzo del mismo año (flo 234), y la resolución 2689 del 11 de junio siguiente (flos 93 y ss), la convención colectiva de trabajo (flos 108 a 222), y el interrogatorio de parte de folio

31. DEMOSTRACION DEL CARGO Argumenta el recurrente, en procura de acreditar los fundamentos de su ataque: que las resoluciones que autorizaron el despido colectivo, condicionaron el retiro de los 283 trabajadores de la sección de mantenimiento a que se fuera produciendo la venta o devolución de aviones antiguos; que existe indisolubilidad entre la parte motiva y la considerativa de la resolución 002 de enero de 1993; que la demandada debió demostrar que cumplió con el condicionamiento que se anota y no lo hizo, como se corrobora a folio 545 del plenario; que no existe contradicción sino armonía entre las partes motiva y considerativa de las resoluciones 002 de enero y 2689 de junio de 1993; que el actor, no obstante ser trabajador de mantenimiento, fue despedido sin que se presentara venta o devoluciones de aviones; que en las resoluciones ministeriales en concreto no se autoriza el despido del demandante, pues lo que hubo fue una “autorización genérica”, que no puede servir de fundamento para el despido del actor; que en la convención colectiva laboral existe un procedimiento para el despido sin justa causa, que le otorga competencia a la comisión de asuntos sociales para resolver la situación en caso de despido de trabajadores con más de 8 años de servicios; que el despido que se produzca con el desconocimiento de esta comisión es ilegal; que la cláusula séptima convencional estipula la prohibición de efectuar despidos sin justa causa, so pena de aplicarse el artículo 8º del decreto 2351 de 1965; que la sentencia recurrida expresa rebeldía contra pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre la “imperatividad” de las convenciones colectivas de trabajo, como el contenido en la sentencia C-013 del 21 de enero de 1993; que en la cláusula séptima convencional está estipulada una garantía de estabilidad que no podía ser desconocida por las resoluciones ministeriales que autorizaron el despido colectivo; que empresa demandada y sindicato tienen convenido que a los trabajadores que vayan cumpliendo los 8 años de servicios se les aplica el artículo 8º del decreto 2351 de 1965; que el Tribunal no apreció de manera correcta la cláusula segunda convencional, pues de haberlo hecho habría aplicado la cláusula séptima de ese acuerdo, disponiendo el reintegro del trabajador con todas sus consecuencias, excepto que para una decisión como la controvertida se declare suspendida la convención colectiva laboral, así como el artículo 467 del CST o la Constitución Política, y que en el caso debe acatarse el artículo 53 superior en cuanto establece el in dubio pro operario, en relación con la norma y la interpretación favorable.

LA REPLICA El cargo lo enfrenta la demandada, argumentando: que en lo que respecta al personal de mantenimiento y reparación de aviones, la resolución 002 de enero de 1993, en su parte resolutiva, autorizó a la demandada para despedir 283 de sus “componentes”, sin ninguna limitación; que las posteriores resoluciones confirmaron la primera; que si en gracia de discusión se admitiera que la resolución 002 de enero de 1993, en sus considerandos, introdujo alguna limitante a la autorización de despido, la cual no fue avalada por las resoluciones 11 y 2689, la misma no ligaba ni a la empresa ni al sentenciador, además de que su pretenso incumplimiento carece de prueba, pues el certificado de folios 545 y 546 ni fue solicitado como prueba, ni fue decretado como tal; que el ad quem aceptó que las resoluciones en cuestión autorizaron los despidos en relación con aquellos cargos que era menester suprimir, sin mencionar nombres concretos ni cargos; que tal mención no la exige el artículo 67 de la ley 50 de 1990, ni al empleador ni al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social; que el Tribunal sí tuvo por acreditada la existencia del procedimiento para los casos de retiro sin causa justa, pero que con acierto, por estar referida a despidos individuales, la considero inaplicable a los despidos colectivos de trabajadores, autorizados por el ministerio de lo laboral; que la cláusula séptima convencional y la norma sustantiva a la que remite son aplicables a despidos individuales y no a despidos colectivos de trabajadores; que el ad quem no ignoró lo dispuesto en el artículo 2º de la resolución 2689 de 1993; que el principio in dubio pro operario está indudablemente referido a la existencia de varios preceptos sobre el mismo caso, pero en el asunto, las normas que el censor aduce son más favorables que las aplicadas por el Tribunal no tienen que ver con el despido colectivo autorizado.

SE CONSIDERA Varios aspectos involucra el cargo en su crítica a la sentencia de segundo grado: 1) La no aprehensión por parte del Tribunal del carácter condicionado de la autorización ministerial de despido colectivo, otorgada a la empleadora, en lo que concierne a los trabajadores de la sección de mantenimiento y reparación de aviones de la demandada. 2) la no constatación por parte del ad quem de que en la reclamada existen normas convencionales que estipulan procedimientos previos al despido, otorgan a sus beneficiarios estabilidad supralegal y contemplan el principio de favorabilidad normativa e interpretativa, las cuales debían ser cumplidas por la empresa, aún en el marco del despido colectivo autorizado por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

En relación con lo antes planteado, anota la Sala: 1. Al primer tópico del debate corresponden los tres yerros fácticos iniciales que el cargo le imputa al Tribunal. Y al respecto se tiene que siendo cierto que al tenor de la parte considerativa de las resoluciones 002 del 6 de enero de 1993 (flo 235) y 002689 del 11 de junio de 1993 (flo 96 vto), el Ministerio del Trabajo expresó que el despido que autorizaba de los 283 trabajadores de la sección de mantenimiento y reparación de aviones de la demandada, debía hacerse a medida que la empresa fuera “devolviendo” o “vendiendo” aeronaves, no lo es menos que en la parte resolutiva de los actos en cuestión, particularmente de la resolución 002689 de 1993, con la que se agotó el trámite gubernativo, la autoridad competente que los produjo, al avalar la extinción del contrato laboral de 567 trabajadores, ninguna puntualización o distinción hizo en relación con los asalariados de la sección antes citada, como finalmente lo infirió el Tribunal.

Por lo tanto, que la lectura que el ad quem efectuó de la documental en cuestión, no puede adjetivarse como errónea, pues en estricto sentido debe asumirse como una de las que permite dicha probanza, lo cual descarta de plano la comisión de los yerros de hecho protuberantes que sobre el punto examinado se le endilgan, así como le quita soporte a la imputación de que incurrió en la indebida apreciación de los documentos cuyos apartes se observan a folios 239, 234 y 93 del expediente.

En concordancia con lo anterior debe recordarse que el yerro fáctico sólo puede conducir a la quiebra del fallo de segunda instancia cuando es ostensible, es decir, si la conclusión del juzgador en el caso agrede brusca y groseramente el contenido de las pruebas, presupuesto que, como se advierte, no se cumple por este aspecto, en el sub examine.

Pero es que además en el tema de que se trata observa la Sala que, el Tribunal en su proveído, para examinar el punto del condicionamiento de los despidos en la sección de mantenimiento y reparación de aviones de la demandada, producidos en el marco de la autorización sobre la que versan las resoluciones atrás citadas, privilegió el contenido de su parte resolutiva, en defecto del propio de la considerativa, de lo cual emerge que si la discusión tiene que ver con cuál de dichos elementos del acto es vinculante entonces el debate es eminentemente jurídico y no fáctico, por lo que acusación debió enderezarse por la vía del puro derecho y no por la de los hechos, optada por el acusador. 2.

Al segundo componente de la controversia, corresponden los cuatro yerros fácticos restantes del cargo, los cuales tampoco halla la Corte demostrados, por las razones que ya ha expuesto, como en el fallo del 25 de mayo de 1999, radicación 11624, en el que nuevamente precisó que en frente de la autorización que el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social otorgó a la reclamada para despedir 567 trabajadores no tienen operancia los preceptos convencionales relativos a la estabilidad laboral de sus beneficiarios, pues ello haría nugatoria la figura del despido colectivo autorizado e inanes sus efectos perseguidos y previstos por la ley; al respecto en la aludida providencia se precisó: “(…) lo dispuesto en el artículo 67 de la ley 50 de 1990 impide el reintegro pactado en la cláusula séptima de la convención colectiva de trabajo, estipulación que necesariamente debe entenderse referida a hipótesis diferentes y la que para efectos del despido injusto de trabajadores con más de ocho años de servicio, se remite a lo previsto en el numeral 5º del artículo 8º del Decreto 2351 de 1965.

“Como lo tiene claramente definido la jurisprudencia de la Corte desde la sentencia del 27 de marzo de 1995 (Rad. 7425), que invoca la recurrente, ni bajo el régimen del Decreto 2351 de 1965, ni en vigencia de la Ley 50 de 1990, es admisible que el despido colectivo debidamente autorizado por el Ministerio de Trabajo pueda generar el reintegro, en el claro entendimiento que las normas que así lo han dispuesto contienen una previsión del legislador para los casos de despido colectivo por parte de un patrono, o cuando debe terminar labores, parcial o totalmente, que por esa misma razón descarta la posibilidad de reintegro a un empleo que ha desaparecido, por cuanto el permiso otorgado expresa el reconocimiento del Estado de haber comprobado que existe para el empleador alguno de los motivos calificados en la ley que le permite efectuar despidos de trabajadores en los porcentajes que al efecto señala el artículo 67 de la ley 50 de 1990, por no poder continuar los contratos de trabajo.

“De no ser así carecería de sentido que el patrono solicitara permiso para el despido colectivo de trabajadores, ajustándose a los requisitos que contemplan los preceptos legales, pues el despido previamente autorizado y el que no lo fue tendrían la misma consecuencia, esto es, quedarían sin efecto, lo que resulta contrario a la interpretación lógica y sistemática de las normas que regulan la institución, que obliga a entender que la autorización regularmente expedida por el Ministerio de Trabajo tiene precisamente la virtud de hacerle producir plenos efectos a los despido colectivos, que de otra manera resultarían ineficaces, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 40 del Decreto 2351 de 1965 y 39 y 40 del Decreto Reglamentario 1469 de 1978.

“Aquí no se discute que Avianca solicitó y obtuvo permiso del Ministerio de trabajo, mediante la resolución 2 de 1993, para despedir a 567 trabajadores por razones económicas y financieras, la cual quedó en firme luego de que fueran resueltos los recursos de reposición y apelación por medio de las resoluciones 11 y 2689 de 1993, respectivamente, decisiones administrativas en las que se dijo que la autorización concedida ‘no levanta fueros sindicales’ (folio 145) ni ‘exime a la empresa de la obligación indemnizatoria que le corresponde por ley’ (ibídem).

De tal manera que las directrices trazadas en la actuación administrativa tampoco establecen ‘restricciones’ que pudieran apoyar el reintegro decretado, como equivocadamente lo da a entender el fallo, para darle consejos a la hoy recurrente sobre la forma en la que ha debido utilizar el permiso. “Interesa dejar en claro que la cláusula séptima de la convención colectiva de trabajo establece: ‘La empresa no dará por terminados los contratos de trabajo sin justa causa cuando el trabajador tenga ocho (8) años o más de servicios continuos.

Caso contrario se dará aplicación al numeral 5º del artículo 8º del Decreto 2351 de 1965’ (folio 9, C. del Juzgado). Ello significa que la estipulación convencional tampoco garantiza la estabilidad o inamovilidad absoluta de los trabajadores a los cuales se refiere, toda vez que en caso de despido injusto simplemente obliga a dar aplicación al numeral 5º del artículo 8o del Decreto 2351 de 1965, disposición que la Jurisprudencia de la Corte ha considerado no opera tratándose de despidos colectivos debidamente autorizados por el Ministerio trabajo, como aquí ocurrió. “De tal forma que, como bien lo afirma la recurrente, aún en el evento de considerar que el demandante tenía un derecho adquirido con base en la citada cláusula, éste consistiría en la posibilidad de incoar la acción de reintegro, que en ultimas llevaría necesariamente a valorarlo como desaconsejable frente a la autorización de despido colectivo debidamente expedida por el Ministerio de Trabajo, pues no compete al juez laboral enjuiciar la validez o legalidad de la misma.

“También ha sido clara la jurisprudencia, adoptada por mayoría, en señalar que el despido colectivo, considerado frente a cada uno de los trabajadores afectados con la decisión, siempre supone una terminación unilateral por determinación del patrono, vale decir, un despido puro y simple, puesto que el empleador voluntaria y autónomamente resuelve terminar los contratos de los trabajadores que el mismo selecciona por sus propios intereses, manteniendo el vínculo jurídico con otros empleados”.

No prospera, entonces, el cargo. SEGUNDO CARGO Acusa la providencia impugnada de violación directa, por interpretación errónea, de los artículos 67 de la ley 50 de 1990,40 del decreto 2351 de 1965, 39 y 40 del decreto 1469 de 1978, en relación con los artículos 8 numeral 5º del decreto 2351 de 1965, 1, 13, 21,55, 353, 467,471, 476 del CST, 6 de la ley 50 de 1990, 5 de la ley 57 de 1887 y 2 de la ley 153 del mismo año. DEMOSTRACION DEL CARGO Arguye el recurrente: que del artículo 67 de la ley 50 de 1990 no es posible deducir autorización para despedir trabajadores con estabilidad; que el principio in dubio pro operario obliga a que se acoja la norma más favorable o la interpretación más favorable, lo cual no se hizo en la sentencia atacada; que pretender que no opera para el caso de despidos colectivos el artículo 8º del decreto 2351 de 1965 implica legislar y ello no corresponde a los juzgadores; que es menester diferenciar los casos de despidos de trabajadores en empresas que van a clausurar actividades definitivamente, de la autorización de despidos para un porcentaje de trabajadores en empresas que cuentan con servidores que cuentan con estabilidad y otros que carecen de ella, y que la Corte Constitucional en la sentencia C-371 se refirió a la aplicación del artículo 8º del decreto 2351 de 1965.

LA REPLICA El opositor manifiesta contra el cargo: que el censor, incurriendo en falla técnica insubsanable, no indica en qué consiste la interpretación errónea del artículo 67 de la ley 50 de 1990; que no es cierto que el mencionado artículo distinga entre trabajadores con estabilidad y trabajadores sin ella, cuando se trata de despidos sin autorización del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, pues lo único que refiere en tales casos es que no pueden ser catalogados como colectivos; que los despidos propiamente colectivos, o no producen ningún efecto cuando se hacen sin autorización ministerial, o si se hacen con esta tienen como único efecto el de obligar al empleador a resarcir a los trabajadores con la indemnización legal que les habría correspondido si ellos se hubieran realizado sin justa causa; que el hecho de que el sentenciador hubiera aplicado, como lo hizo, la norma en comento, no significa que haya derogado las normas constitucionales y legales a las que alude la acusación; que en el caso no se trata de que para el juzgador hubiera existido, razonablemente, más de una inteligencia sobre una misma norma, y que haya aplicado la menos favorable al trabajador, y que en realidad, alrededor del asunto que se examina, no gravitan varios preceptos vigentes de trabajo, pues los que dice el censor son más favorables que el que aplicó el ad quem no versan sobre él, por lo que no pudo violarse el principio consagrado en el artículo 21 del CST y en el artículo 2º de la convención colectiva de trabajo.

SE CONSIDERA Del contenido del cargo se infiere que el mismo está soportado sobre la tesis según la cual en el artículo 67 de la ley 50 de 1990, que regula lo atinente al despido colectivo de trabajadores, el legislador estableció, para la aplicación de esta figura, una diferenciación entre trabajadores con estabilidad laboral y trabajadores carentes de ella, de tal manera que los efectos de la autorización ministerial para despedir un contingente de trabajadores aquella no alcanzan a los que se encuentran cobijados por la hipótesis de incidencia del artículo 8º numeral 5º del decreto 2351 de 1965, en tanto sí abarcan a quienes no estén amparados por ella.

Para la Sala el entendimiento que del artículo 67 de la ley 50 de 1990 prohija el censor es totalmente equivocado, como ya lo ha puntualizado en distintas oportunidades, pues examinada la literalidad de la norma en comento, por parte alguna emerge la diferenciación entre los trabajadores a la que de manera insistente se refiere el acusador en su particular manera de leer la norma, resultando hermenéuticamente inaceptable como se sabe, que el intérprete, ante sí y por sí, la realice.

Y en cuanto a la figura del in dubio pro operario corresponde, a la que con reiteración también se refiere el cargo, precisa la Corte que en perspectiva del artículo 8º numeral 5º del decreto 2351 de 1965, sobre el cual estructura su discurso el recurrente, no avizora conflicto o tema de duda, en relación con el artículo 67 de la ley 50 de 1990, pues una y otra norma gobiernan, como es sencillo aprehenderlo, institutos diferentes de derecho del trabajo, que en el caso no pugnan: la primera, la acción de reintegro, en el evento específico del despido individual de un trabajador con más de 10 años de servicios al empleador al 1º de enero de 1991 y la segunda, el despido colectivo de trabajadores, motivo suficiente para afirmar que no existe fundamento para acudir al principio que contiene el artículo 21 del CST.

En consecuencia, el ad quem no incurrió en las falencias de apreciación jurídica que le endilga el recurrente, por lo que el cargo no prospera. TERCER CARGO Dice que la sentencia es violatoria de la ley sustancial por la vía directa, por falta de aplicación (infracción directa), de los artículos 8º numeral 5 del decreto 2351 de 1965, 43, 46 y 48 del CCA (como medio para la violación de la ley sustancial), 145 del CPL, 1, 13, 21, 55, 467, 471 y 476 del CST, como consecuencia de la aplicación indebida del artículo 67 de la ley 50 de 1990.

DEMOSTRACION DEL CARGO Aduce el acusador que el ad quem no aplicó los artículos 43, 46 y 48 del CCA y aceptó como oponibles a los trabajadores de Avianca S.A., los actos administrativos proferidos en procesos en los que no actuaron en forma directa y tuvo por cumplidos los procedimientos previos a su aplicación, pues consideró que en el conflicto los trabajadores podían ser representados por el sindicato, lo cual es errado pues la pugna que en eventos tales existe es eminentemente individual, como lo dijo el Consejo de Estado, sección segunda, en su sentencias del 9 y el 25 de julio de 1985, diciembre 5 y octubre 29 de 1991 y, aún, la misma Corte, en su sentencia del 26 de febrero de 1951, y que si se acepta la tesis de que los sindicatos no pueden representar a los trabajadores en los trámites de despido colectivo, el acto administrativo respectivo es inoponible, porque además tampoco se publicó. LA REPLICA El opositor enfrenta el cargo alegando que en lo que a la tesis de la inoponibilidad del acto administrativo concierne, lo expuesto en el ataque constituye un hecho nuevo en casación, y que además el mismo se plantea por una vía equivocada, pues ha debido enderezarse su ataque por la senda de la interpretación errónea.

SE CONSIDERA No tiene razón el contradictor del cargo cuando afirma que al referirse el censor a la inoponibilidad al actor del acto administrativo que autorizó a la demandada realizar un despido colectivo, introdujo un hecho nuevo en casación, pues del contenido de la demanda ordinaria, específicamente de los hechos 18, 19, 24, 25, 26 y 27 (flos 3 y 4), se colige que el actor, desde el principio de la contención, esbozó los lineamientos de tal predicamento, en frente de los cuales, inclusive, se pronunció puntualmente la demandada, como es posible constatarlo de su respuesta al escrito demandador.

Por lo tanto, no puede considerarse sorprendida la empleadora con la alegación del cargo, que busca desvincular al demandante de los efectos de los actos administrativos atinentes a la autorización de despido colectivo de trabajadores que el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social otorgó a la demanda, pues el asunto fue objeto de discusión entre las partes desde la génesis del tramite ordinario ante los juzgadores de instancia. Así las cosas, no hay fundamento para desestimar el cargo por la razón examinada.

Tampoco es de recibo la tesis de la réplica, según la cual, en relación con los artículos 43, 46 y 48 del CCA, la acusación debió haber endilgado al Tribunal interpretación errónea de tales preceptos y no falta de aplicación de los mismos, pues siendo que en el ataque se parte de la premisa de que el actor era un tercero, respecto a la decisión administrativa que autorizó el despido colectivo de trabajadores en la demandada, deviene en razonable que el censor le impute al Tribunal carencia de aplicación de las normas en comento, pues ellas aluden: al deber y forma de publicación de los actos administrativos de carácter general, en relación con los particulares (art. 43 ib); a la publicidad de las decisiones de las autoridades estatales cuando ellas afectan a terceros no intervinientes en la actuación previa (art. 46 ib), y a los efectos de las notificaciones irregulares de esas decisiones (art. 48 ib).

Por ello, no hay lugar a desestimar el ataque por la segunda causa que aduce la oposición. Y en lo que tiene que ver con el elemento de fondo del cargo, esto es, la no participación personal y directa del actor en el trámite administrativo de autorización de despido colectivo desatado por la empleadora ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, pues, según el recurrente, la actuación de la agremiación sindical en relación con el trabajador individualmente considerado es ineficaz, razón por la cual no se le podría oponer el acto administrativo que avala el despido colectivo de servidores de la demandada, recuerda la Corte que en sucesivos fallos, en los que ha examinado, en juicios similares al presente, tesis semejante a la expuesta, ha sentenciado que en frente de trabajadores sindicalizados como el actor - cuestión fáctica que no se discute y que dio por establecida el ad quem (flo 559), no puede estimarse al trabajador como un tercero, ajeno a las resultas del procedimiento administrativo previo, pues el sindicato, en el marco del artículo 373 del CST, numerales 1, 4 y 5, es su representante natural, y quien asume su defensa en un asunto tan delicado como el que se trata, motivo por la cual es válida y vinculante, en relación con el demandante, tanto la comunicación que se le hizo al ente gremial de la petición empresarial de autorización para desvincular masivamente un grupo de sus servidores, así como la actividad de oposición que al respecto realizó el sindicato y, en concreto, la notificación que se le hizo del acto administrativo con el cual se extinguió la etapa administrativa del trámite en cuestión y se autorizó a la empleadora para extinguir el contrato laboral de 567 de sus trabajadores.

No prospera el cargo. RECURSO DE LA DEMANDADA El alcance de la impugnación lo precisó de la siguiente manera el recurrente: “Aspiro a que esa Sala de la Corte Suprema de Justicia case parcialmente la providencia gravada en cuanto al revocar la del a quo condenó a mi asistida, conforme quedó visto, a pagar al demandante reliquidación de intereses sobre cesantías, reliquidación del auxilio definitivo de cesantía e indemnización por mora y solo puso a prosperar parcialmente las excepciones propuestas, para que, en su lugar como ad quem, manteniendo la revocatoria del proveído de primer grado, la absuelva también de las pretensiones a que se refieren las condenas mencionadas, previa declaratoria de encontrar totalmente probadas las excepciones propuestas, proveyendo sobre costas como sea de rigor”.

Con fundamento en la causal primera de casación, se presenta contra la sentencia de segundo grado el siguiente CARGO UNICO Denuncia que la sentencia viola indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 65, 249 y 467 del CST, 17 del decreto 2351 de 1965 y 1º de la ley 52 de 1975. El censor adjudica la violación normativa a la que se refiere a que el ad quem incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: “a) Haber tenido por establecido, sin estarlo, que el salario del demandante, con el que se le debió reliquidar el auxilio de cesantía y los intereses sobre el mismo era el de $511.121.00;

“b) No haber dado por acreditado, estándolo, que ese salario fue, realmente, el de $471.240,71, con el cual mi asistida le reliquidó tales conceptos; “c) haber tenido por probado, sin estarlo, que mi representada careció de razones o motivos valederos para haber reliquidado, como lo hizo, el auxilio de cesantías del actor con base en el mencionado salario de $471.240,71”.

Los anteriores errores fácticos, los atribuye el impugnante a que el ad quem apreció equivocadamente: el hecho quinto de la demanda (flos 1 a 6), la liquidación prestacional de folio 55, el borrador de folio 58, el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la demandada (flos 31 a 33), la certificación de folio 248, la reliquidación de folio 57, y la convención colectiva de trabajo que obra de folios 113 a 233 del informativo.

DEMOSTRACION DEL CARGO Manifiesta el recurrente en camino de demostrar su acusación: que el Tribunal apreció fraccionadamente el borrador de folio 58, pues además de las adiciones varias que registra, reparó sólo en el sueldo básico que allí aparece, sin percatarse que en punto del sueldo básico, también registra un promedio; que fue con base en este promedio de $292.381,26, con el que, sumado a las adiciones varias de $178.859,45, la empleadora reliquidó el auxilio de cesantía del demandante, así como los intereses del mismo, para obtener unos totales absolutamente correctos; que el promedio que aparece en el borrador es el mismo que se utilizó en la reliquidación, pues el actor fue despedido por la demandada desde el 23 de agosto de 1993, cuando no habían transcurrido más de 3 meses desde que se hizo el último aumento a su sueldo básico, conforme lo establece el inciso segundo del artículo 38 de la convención colectiva de trabajo 1992 - 1994 (flo 133), en el que omitió reparar el fallador de alzada; que de acuerdo con el artículo 17 del decreto 2351 de 1965, en casos como el presente, se debe tomar como base para liquidar la cesantía el promedio del sueldo básico devengado en el último año de servicios, como así lo realizó la empleadora; que de la anterior manera se ve que el salario correcto de liquidación del auxilio del demandante no fue el que resulta de sumar su último sueldo básico con el promedio mensual de sus adiciones varias, o sea el de $511.121.00, como lo asevera el demandante y lo avala el ad quem, sino el resultante de sumar el promedio mensual de sus adiciones varias ($178.859,45), y el promedio de su sueldo básico ($292.831,26), es decir, $471.240,71, el mismo que señaló el representante legal de la empleadora en el interrogatorio que absolvió; que los valores que estableció la empresa por el auxilio de cesantía y sus intereses son correctos, nada debe ella al demandante por los reajustes reclamados y menos, obviamente, por la indemnización moratoria por el no pago del primero de ellos, pues, además, los motivos que tuvo la reclamada para promediar el sueldo básico del demandante con el propósito de determinar el salario de liquidación de su auxilio de cesantía, aparte de estar fundados en las pruebas, son razonables y justificables.

LA REPLICA Expone el contradictor: que la crítica a la sentencia por no haber tenido en cuenta el promedio salarial, en tanto no se aplicó el artículo 17 del decreto 2351 de 1965, debió formularse por la vía directa y no por la planteada por el recurrente; que el Tribunal tuvo como salario básico $344.063.00 que aparece en la liquidación definitiva, el borrador de la liquidación definitiva de prestaciones sociales (no decretada como prueba) y en la certificación de folio 248, más el promedio que aparece en esta certificación, que asciende a $167.058.00; que la sumatoria de estas cifras no entrega la cifra salarial que pretende el recurrente fue el salario del actor y con el cual busca se debe liquidar la cesantía y sus intereses; que en la demostración del primer error no se indica con claridad cuál fue el salario mensual en los últimos 12 meses, para demostrar el yerro que se imputa; que el demandante sí demostró que el salario que devengó fue el tenido en cuenta por el ad quem; que pretende el censor demostrar el primer yerro, tomando como argumento las deficiencias en que incurrió la demandada, cayendo en un alegato de instancia; que lo que se deduce de las probanzas de folios 55, 58 y 248 es que el último salario del accionante fue de $511,121.00; que de la documental que el censor afirma fue mal apreciada por el Tribunal, específicamente los documentos de folios 55 y 248, lo que se deduce es precisamente la prueba de que el salario para liquidar el auxilio y sus intereses, es efectivamente el deducido por el ad quem, no existiendo prueba para tomar una suma diferente; que no existe apreciación equivocada por parte del fallador del hecho quinto de la demanda ordinaria, pues lo afirmado en este se ve corroborado por la certificación expedida por la propia demandada, y que insiste en que el documento de folio 58 del plenario no fue pedido, ni decretado como prueba, mientras la liquidación prestacional del folio 55 y la certificación del folio 248, sí. SE CONSIDERA No tiene razón el opositor cuando asevera que en punto de lo reflexionado en el cargo sobre el artículo 17 del decreto 2351 de 1965, en relación con el salario base para tasar el auxilio de cesantía del accionante, la acusación ha debido dirigirse por la vía directa, pues examinada la sentencia del Tribunal en dicho aspecto del debate, se colige que la misma es fundamentalmente fáctica, fruto de la valoración que el juzgador realizó de medios de prueba existentes en el expediente.

Por lo tanto, no hay lugar a desestimar el ataque por la razón aducida desde la réplica. El examen de la acusación permite concluir que son dos los aspectos de la sentencia gravada que el censor objeta al Tribunal: 1) el relacionado con el salario que tuvo en cuenta para examinar la liquidación al demandante del auxilio de cesantía y los intereses del mismo; 2) el que tiene que ver con la indemnización moratoria impuesta a la empleadora.

Ahora bien, el aspecto cardinal de la discusión radica en que mientras el ad quem concluyó que el salario con el cual se le debió tasar al actor los anteriores créditos sociales es de $511.121.00, el impugnante sostiene que la remuneración acogida para tal efecto por la empleadora de $471.240.71, es la correcta. Confrontada la sentencia con el cargo y los medios de prueba relacionados en el mismo, encuentra la Corte que en punto del salario objeto de controversia el Tribunal efectivamente incurrió en los yerros fácticos que el ataque le endilga, pues el examen conjunto del documento de folio 248 del expediente y de la convención colectiva de trabajo de la que era beneficiario el accionante, específicamente en el inciso segundo de su artículo 38 (flo 133), permite concluir, de una manera evidente, que a éste, durante los tres meses anteriores a la extinción del vínculo contractual laboral, le varió su asignación salarial, razón suficiente para explicar por qué en el documento de folio 58 aparece reportado un salario básico promedio de $292.381,26, que sumado con el rubro de asignaciones varias de $178.859,45, entrega como resultado una remuneración para la liquidación de cesantía de $471.240,71, que fue el que acertadamente tuvo en cuenta la demandada con tal fin.

Por lo tanto, como es indiscutible que el Tribunal en su proveído pasó por alto el hecho trascendente para el litigio de que el actor sufrió variación en su salario mensual durante los tres meses anteriores a la extinción del vínculo contractual laboral, lo que le imponía como lo anota el recurrente actuar con sujeción al artículo 17 del decreto 2351 de 1965, incurrió en los dos yerros fácticos que inicialmente le señala el acusador, por lo que es pertinente quebrar el fallo en tal tópico; advirtiendo que el reparo que formula el opositor al documento de folio 58 no es de recibo, ya que el juzgador al definir lo relativo al salario en su providencia, a folio 552, hace referencia concreta a ese escrito y lo trata como prueba.

Además, aunque se hiciera caso omiso de tal documento, a igual conclusión se llegaría respecto a la modificación del salario, relacionando el de folio 248 con la convención colectiva de trabajo. De otra parte, la conclusión de la Corte en el sentido de que la demandada liquidó al actor el auxilio de cesantía y sus intereses con el salario correcto para esa finalidad, implica que nada adeuda la empleadora al ex trabajador por tales conceptos, lo que trae consigo la quiebra del fallo recurrido en cuanto a la condena por mora, ya que su soporte era que no se encontró justificado el pago deficitario del auxilio de cesantía. En consecuencia, el cargo prospera.

En sede de instancia, y sin necesidad de otras consideraciones a las ya expuestas, habrá de revocarse la sentencia de primer grado en cuanto ordenó el pago de intereses a las cesantías. Como el recurso extraordinario del demandante no sale avante, y el del demandado sí, se le imponen costas por el mismo al primero. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia del 23 de julio de 1998, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá D.C., en el juicio promovido por Miguel Angel Cely Gómez a la sociedad Aerovías Nacionales de Colombia S.A., “Avianca”, en cuanto dispuso condenar a la demandada a pagar al accionante reliquidación de cesantías, intereses de ésta y sanción por mora.

En sede de instancia niega las pretensiones relativas a los créditos antes relacionados, y revoca la condena de primera instancia en cuanto a los intereses a la cesantía. Costas del recurso extraordinario a cargo de la parte demandante. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MÉNDEZ ARANGO LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ Secretaria Radicación Nro. 11934 � PÁGINA �40�