SALA DE CASACION LABORAL SALA DE CASACION LABORAL�PRIVADO �� Radicación 11929 Acta 30 Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital, seis (6) de agosto de mil novecientos noventa y nueve (1999) Magistrado ponente: RAFAEL MENDEZ ARANGO Se resuelve el recurso de casación de EDGAR ALFONSO VARGAS BERNAL contra la sentencia dictada el 25 de septiembre de 1998 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá, en el proceso que le sigue a la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES. � I.

ANTECEDENTES Para los efectos que interesan al recurso basta anotar que el Tribunal confirmó con la sentencia aquí acusada la proferida por el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de esta ciudad el 6 de agosto de 1998, que absolvió a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones de "todas y cada una de las pretensiones incoadas" (folio 819) y condenó en costas al demandante.

El proceso lo promovió Vargas Bernal para que previa la declaración de que existió un contrato entre ambos del 26 de marzo de 1979 al 31 de marzo de 1995, el cual dio por terminado la Empresa Nacional de Telecomunicaciones "como consecuencia del plan de retiro compensado, aprobado por la junta directiva de Telecom mediante acta 1664 de sesión ordinaria del 12 de enero de 1995" (folio 3), fuera reintegrado a su empleo de cajero en la regional de Tunja "o a otro de superior categoría y remuneración" y se le pagaran los salarios con los incrementos legales y convencionales desde su retiro, "incluyendo todos los factores salariales que lo integran, así como las prestaciones sociales compatibles con el reintegro, tales como primas semestrales y de navidad, vacaciones y prima de vacaciones, auxilio de alimentación y prima de saturación" (ibídem), o, en subsidio, se le pagaran la indemnización convencional por despido injusto liquidada conforme a los índices de precios al consumidor, la pensión proporcional al tiempo servido, las cotizaciones a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones o al Instituto de Seguros Sociales por 813 semanas dejadas de cotizar entre el 26 de marzo de 1979 y el 31 de marzo de 1995, la indemnización por mora, la reliquidación de la cesantía definitiva con el último factor salarial, y que se declarara que no tuvo solución de continuidad el contrato y se decretara la nulidad del acta de conciliación Nº 160 del 16 de febrero de 1995.

Como fundamento de sus pretensiones aseveró, en suma, que le trabajó del 26 de marzo de 1979 al 31 de marzo de 1995 de cajero en la regional de Tunja, con una última asignación de $349.923,00, aunque como trabajador oficial sólo desde el 29 de diciembre de 1992 por la reestructuración de la demandada, que le instó a acogerse al plan de retiro voluntario en el cual no se tuvo en cuenta que le faltaban cuatro años, tres meses y veintitrés días para consolidar el derecho a su pensión de jubilación, de conformidad con las Leyes 28 de 1943 y 22 de 1945.

En lo que al recurso interesa cabe decir que la demandada no aceptó ninguno de los hechos aseverados por el demandante y se opuso a sus pretensiones, habiendo alegado en defensa que el acuerdo conciliatorio que celebraron hizo tránsito a cosa juzgada, excepción que propuso, al igual que las que denominó "carencia de jurisdicción y falta de competencia", "indebida acumulación de pretensiones incompatibles", "petición antes de tiempo por falta de agotamiento de la vía gubernativa o del procedimiento administrativo o, en subsidio, por indebido agotamiento, en cuanto a la totalidad de las pretensiones", "ilegitimidad de personería sustantiva en ambas partes", "inexistencia de causa y de titularidad postulatoria", "compensación", "pago", "prescripción" y "transacción y conciliación" (folio 73).

II. EL RECURSO DE CASACION A fin de que la Corte case la sentencia del Tribunal y en instancia condene a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones "al reconocimiento y pago del ajuste de cesantías definitivas, tomando como último sueldo la suma de $349.923, además de los otros factores de salario devengados por el trabajador y que se encuentran establecidos en la convención colectiva de trabajo vigente al 31 de marzo de 1995 y [el] Decreto 2201 de 1987" (folio 9) y "al reconocimiento de la indemnización moratoria, prevista en el Decreto 797 de 1949, desde el momento en que el anterior pago se hizo exigible -abril 1º de 1995-, hasta cuando se realice su pago efectivo, sobre un salario mensual de $349.923 y los factores adicionales" (ibídem), en la demanda con la que sustenta el recurso (folios 7 a 15), que fue replicada (folios 20 a 24), el recurrente le formula un cargo acusándola de aplicar indebidamente los artículos 28, 29 y 30 del Decreto 3118 de 1968, 2 y 3 del Decreto 2201 de 1987 y 467 del Código Sustantivo del Trabajo, "en relación con los artículos 55, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y artículos 177, 187, 244, 252, 253 y 276 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los numerales 116, 117 y 123 del numeral 1º del D.E. 2282 de 1989" (folio 10).

En la demanda puntualiza los siguientes errores de hecho: "I.- Dar por demostrado sin estarlo que el demandante solamente reclama la reliquidación de la cesantía por la totalidad del tiempo de servicio. "II.- No dar por demostrado estándolo que el demandante reclama las cesantías definitivas liquidadas con el último salario incluyendo todos los demás factores salariales.

"III.- No dar por demostrado estándolo que el demandante demostró la totalidad de los factores salariales que debían tenerse en cuenta para su reliquidación de cesantía. "IV.- Dar por demostrado sin estarlo que en la demandada(sic) no hubo petición expresa de pago de la cesantía definitiva con el último salario. "V.- No dar por demostrado estándolo que la entidad demandada no pagó el ajuste de cesantía, con base en el último salario y como consecuencia incurre en mora" (folio 10).

Yerros que dice el recurrente provienen de no haberse apreciado correctamente la demanda, el documento de liquidación y pago de la cesantía, "el documento auténtico que obra de folios 688 a 690, consistente en el Manual de liquidación de prestaciones sociales" (folio 11), la convención colectiva y el escrito con el que interpuso la apelación; y de la falta de apreciación de la inspección ocular.

En lo que puede entenderse del escrito con el que sustenta el recurso extraordinario, la argumentación del impugnante se reduce a su aserto de haber apreciado mal el Tribunal la demanda inicial en la que afirmó cual era su último salario y que el incremento salarial que tuvo en 1995 sólo se le reconoció en abril de ese año cuando ya se había retirado, e igualmente aseveró que dicho incremento no fue tenido en cuenta para liquidarle la prima semestral y otras prestaciones, todo lo cual, según él, demuestra que se equivocó el fallador de alzada al concluir que la petición de reajuste de las cesantías se hizo sobre la base de la retroactividad de la cesantía por el tiempo de servicio, cuando además se pidió "la liquidación con la totalidad de los factores de salario, que integran la última asignación del trabajador" (folio 12); habiendo también apreciado erróneamente sus pretensiones iniciales relacionadas con la falta de pago de los intereses a la cesantía y del reajuste salarial del primer trimestre de 1995, porque ellas demuestran que su afirmación de no haberle sido pagada la cesantía se contrajo a que no lo fue con todos los factores salariales, lo que se confirma con la petición relativa a la reliquidación con el último factor salarial, de lo que para él resulta el desacierto del Tribunal de no dar por demostrado que siempre aludió al ajuste de cesantía "con los factores salariales devengados al momento del retiro" (ibídem).

También arguye el recurrente que el Tribunal no apreció que al señalar los puntos de la inspección judicial la falta de pago de la cesantía definitiva la circunscribe al salario que devengaba, figurando allí mismo su manifestación de no habérsele pagado los intereses sobre esta prestación; como tampoco apreció las actas de dicha inspección y el documento de folio 688, "en donde aparecen taxativa y nítidamente determinados, los factores de salario que deben tenerse en cuenta para la liquidación de cesantía (folios 689 a 690)" (folio 13), y "cuya aplicación práctica ( ) no fue acreditada por la entidad demandada, a quien correspondía la carga de la prueba a este respecto" (ibídem); habiendo de igual manera apreciado erróneamente los artículos 20, 22 y 23 de la convención colectiva de trabajo, porque en ellos aparece el incremento de la asignación básica, las primas y auxilios constitutivos de salario y el régimen especial de reconocimiento de otros factores de salario, lo que dice "refuerza el argumento sobre los factores salariales que debió considerar la demandada para el pago de la cesantía y de los intereses respectivos y evidencia el no pago de la misma" (ibídem), que fue lo que pidió en la demanda con la que inició el proceso "denominándolo ajuste de la cesantía o no pago definitivo de la misma, en diferentes actos de la actuación procesal" (ibídem).

Concluye su perorata afirmando que al haber demostrado que no le fue pagado "el ajuste a que se hace referencia con los factores salariales" (folio 14), resulta evidente el error del Tribunal al tener por establecido que la demandada le pagó la cesantía en el término legal "y por ello no confirma la condena moratoria establecida en el fallo de primera instancia", por haber partido de la base de que lo reclamado por él fue el ajuste retroactivo, "considerando tal procedimiento como una reclamación extra-petita, como dentro de los treinta días siguientes a la fecha de suscripción del acta de conciliación" (ibídem).

La opositora replica el cargo aduciendo que el recurrente no demuestra haber sido beneficiario de la convención colectiva de trabajo, la que tampoco incluye los factores salariales base para la liquidación de las cesantías; y además, obra la prueba de que está exonerada de trasladar las cesantías de sus trabajadores al Fondo Nacional del Ahorro y de que le pagó dicho auxilio, incluyendo los intereses por mora.

Igualmente arguye la replicante que Vargas Bernal, quien devengó un salario distinto al que ahora pretende, de manera extemporánea en la apelación modificó su demanda. III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Aun cuando pasara la Corte por alto que el recurrente omite precisar qué debe hacer con la sentencia del Juzgado una vez casada la del Tribunal, esto es, si confirmarla, modificarla o revocarla, el recurso no prosperaría pues no ataca los verdaderos fundamentos de la decisión objeto de la impugnación extraordinaria.

En efecto, el Tribunal, partiendo de la base de que lo demandado fue la reliquidación del auxilio de cesantía, asentó que no existía contradicción entre lo establecido en el manual de prestaciones de la empresa y lo resuelto por el juez de primera instancia, porque tanto la regulación establecida en el artículo 27 del Decreto Ley 3138 de 1968 como las instrucciones que trae ese manual conducen a que dicha prestación legal equivalga a un mes de salario por cada año de servicio y proporcionalmente por fracción, liquidada anualmente, sin que exista "razón fáctica ni jurídica para considerar que haya lugar a efectuar la liquidiación por todo el tiempo de servicio" (folio 852).

También dio por sentado el juez de apelación que "de folios 259 y siguientes está demostrado que al demandante le fueron liquidadas y pagadas las cesantías anualmente" (ibídem). Con todo, si se examinan los elementos de juicio indicados por el recurrente, comenzando, como es lógico, por los que señala como erróneamente apreciados, resulta objetivamente lo siguiente: 1.

Aun cuando la Corte ha aceptado que la demanda con la que se inicia el proceso pueda generar violaciones de la ley sustancial controlables en el recurso de casación, en modo alguno esto significa que sea procedente extender indiscriminadamente este criterio jurisprudencial hasta aceptar que las afirmaciones expresadas por el demandante como causa de sus pretensiones constituyan prueba de ellas, mucho menos admitir que las propias pretensiones sean la prueba de que efectivamente el demandado está obligado a satisfacerlas.

Por tal razón, resulta apenas obvio que lo afirmado por el hoy recurrente en los hechos de su demanda inicial no permite probar que devengó un salario mayor del que tuvo en cuenta la Empresa Nacional de Telecomunicaciones para liquidarle su auxilio de cesantía definitivo. 2. Lo dicho respecto de la demanda inicial es predicable del escrito por medio del cual sustentó la apelación Vargas Bernal, puesto que, además de no constituir propiamente una prueba del proceso, los argumentos que expuso al apelar no pueden servir de prueba de sus pretensiones. 3.

Como antes quedó dicho la conclusión de haber sido pagado el auxilio de cesantía la obtuvo el Tribunal del documento "de folios 259 y siguientes", prueba que le permitió concluir "que al demandante le fueron liquidadas y pagadas las cesantías anualmente, como lo establece la norma citada" (folio 852), es decir el artículo 27 del Decreto Ley 3138 de 1968, por lo que asentó que "ha de entenderse que la accionada cumplió con su obligación en forma legal" (ibídem).

Esta consideración del fallo no es reprochada por el recurrente, razón por la cual permanece incólume, pues aunque cita dentro de las pruebas erróneamente apreciadas el documento de folios 428 a 430, únicamente critica su valoración por no haberse establecido con fundamento en el mismo los que denomina "factores salariales" (folio 413). 4.

El Tribunal se fundó en el documento de folios 689 a 690 para concluir que tanto la norma allí transcrita como la del artículo 27 del Decreto 3138 de 1968, establecen que las cesantías se liquidan anualmente con carácter definitivo y equivalen a un mes por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción, "y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del trabajador" (folio 852), conclusión que realmente el recurrente no discute, pues se limita a sostener que correspondía probar "la aplicación práctica" de los factores salariarles a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones; pero sin demostrar la equivocación del fallador. 5.

El Tribunal no apreció la convención colectiva de trabajo que obra a folios 626 a 641, motivo por el cual no pudo incurrir en la violación de la ley que por su apreciación errónea le atribuye el cargo. 6. Si las afirmaciones contenidas en la demanda inicial y los argumentos expresados en el escrito mediante el cual sustentó la apelación no sirven de prueba de los hechos aducidos como causa de las pretensiones, menos aún es dable aceptar que los hechos que pretendió probar mediante esta diligencia hayan quedado establecidos por la sola circunstancia de que hubiera solicitado que se comprobaran en la inspección. 7.

Basta leer las actas que registran el desarrollo de la diligencia de inspección ocular, para advertir que el juez no dejó constancia de haber percibido él directamente algo relacionado con los factores salariales que han debido tenerse como base para liquidar el auxilio de cesantía de Vargas Bernal, pues lo que figura en ellas son las manifestaciones de los apoderados de los litigantes sobre el particular; y como atrás quedó dicho, los asertos que directamente hagan las partes o los planteamientos de sus apoderados no sirven para probar los hechos aducidos por el demandante como causa de sus pretensiones o los constitutivos de las excepciones propuestas por quien es demandado.

Se sigue de lo anterior que no se demuestran los errores de hecho atribuidos al fallo, razón por la que el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Su�prema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 25 de septiembre de 1998 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que le sigue Edgar Alfonso Vargas Bernal a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones.

Costas en el recurso a cargo del recurrente. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélva�se al Tribunal de origen. RAFAEL MENDEZ ARANGO FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ CARLOS ISAAC NADER LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria � � Expediente 11929 �página \* arábico�1�