CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA Radicación N° 11890 Acta No. 18 Santafé de Bogotá D.C., doce (12 ) de mayo de mil novecientos noventa y nueve (1999). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 15 de octubre de 1998 en el juicio seguido por MARÍA YOLANDA GÓMEZ DE HERNÁNDEZ contra la recurrente.

I.- ANTECEDENTES MARÍA YOLANDA GÓMEZ DE HERNÁNDEZ demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES con el fin de obtener el pago de la pensión de sobrevivientes a partir del 13 de enero de 1996 y las mesadas adicionales “en cuantía del 50%”, al igual que la sanción por no pago oportuno de la pensión o indexación de las mesadas dejadas de percibir.

Como fundamento de sus pretensiones afirmó que en su calidad de cónyuge sobreviviente del afiliado Juan José Hernández Cano, fallecido el 13 de enero de 1996, solicitó al ISS, en su propio nombre y en el de su hijo menor, el reconocimiento de la pensión en cuestión y que no obstante asistirle tal derecho, la entidad demandada resolvió su solicitud concediendo la pensión al menor y negándosela a ella (fl.1).

Al contestar la demanda el Instituto se opuso a las referidas pretensiones y alegó que “ante la entidad la solicitante no acreditó tener el derecho”, como le corresponde. No obstante solicitó, teniendo en cuenta que al menor se le concedió el 100% de la pensión en cuestión y “con la finalidad de proteger los intereses de la entidad, quien no podría pagar dos veces por la misma causa, se ordene la suspensión provisional de los efectos de la Resolución mencionada en el 50% de la pensión”, hasta que se decida si la demandante tiene derecho a disfrutar del otro 50 %.

Propuso como excepción previa la integración del litisconsorcio necesario por pasiva y como excepciones de mérito la inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir y prescripción (fl.23). El Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín resolvió, mediante sentencia del 21 de agosto de 1998, condenar al Instituto a pagar en favor de la demandante “una pensión de sobrevivientes, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, en cuantía del 50%” y absolverlo de las restantes pretensiones (fl.141).

II.- LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín confirmó la anterior decisión. Hizo referencia a la necesidad de diferenciar los casos en que el legitimado para reclamar la pensión en comento actúa como cónyuge “de quien estaba pensionado” de aquellos en que lo es “del simplemente afiliado”, para destacar que en este último evento - que es el caso que se estudia - “la norma no trae requisitos, que aunque fueran los mismos del literal a. del Art. 47 de la Ley 100 de 1993, bastaría con acreditar la convivencia; pero si se tiene siquiera un hijo como en este caso, éste sería el único requisito suficiente para obtener la pensión de sobrevivientes” y “solo quedaría como oponible la existencia de una causal de ‘pérdida del derecho’, de las consagradas en el Art. 7 del Dto.1889 de 1994”.

En este orden de ideas, y luego de valorar la prueba testimonial, concluyó “que no se puede hablar en sentido estricto que se hubiera presentado una separación de hecho como para ubicarla dentro de lo que consagró el legislador en el literal e) del Art. 7º del Dcto. 1889 de 1994... como constitutiva de causal para que se pierda el derecho a la pensión de sobrevivientes” (fl.164).

III.- LA DEMANDA DE CASACION Inconforme con tal determinación, el Instituto demandado pretende que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada en cuanto confirmó totalmente la decisión del a quo a fin de que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado “en cuanto a los puntos Primero, Tercero y Cuarto y mantenga el Segundo relativo a las absoluciones”.

Para tales efectos formula un único cargo contra la sentencia del Tribunal en el acusa la infracción directa de los artículos 46 de la Ley 100 de 1993 y 7º y 9º del decreto 1889 de 1994 “en concordancia con el Decreto 3041 de 1966 … en relación con el decreto 758 de 1990; la Ley 90 de 1946; el Decreto 3036 …de 1989; en relación con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993”.

En su demostración afirma que la infracción directa del artículo 7º del Decreto 1889 de 1994 “se sustenta en que a través de las pruebas se ha violado las normas en cuestión” y luego de hacer una breve referencia a lo que en punto de la separación de los cónyuges infiriera el tribunal de la prueba testimonial, concluye que “el fallador Ad Quem da un alcance a la norma deduciendo que (sic) las pruebas lo que ellas no dicen y, por lo tanto, otorgando un entendimiento no aplicable al asunto”, cuando “debió deducir de las pruebas que la norma aplicable era el citado artículo 7º …”(fl.29).

La réplica, por su parte, destaca los diversos errores de técnica en que incurre la censura y advierte que, por lo demás, las causales de pérdida del derecho a pensión de sobrevivientes regladas en la aludida disposición del decreto 1889 de 1994 fueron declaradas nulas por el Consejo de Estado (fl.35). IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE Asiste razón a la réplica al destacar que la censura incurre en errores de orden técnico que, dado el carácter dispositivo de este recurso extraordinario, impiden a la Sala estudiar en el fondo la acusación. En efecto, la infracción directa de la ley, por la cual plantea el recurrente su censura, se produce cuando al dictar la sentencia el fallador ignora el precepto sustancial aplicable al caso que se decide o se rebela abiertamente contra él (subraya la Sala).

Entendido así este concepto de transgresión legal, ha de anotarse en primer término, tal como lo advirtiera la oposición, que el artículo 7º del decreto 1889 de 1994 en que la censura finca su acusación, fue declarado nulo por el Consejo de Estado mediante sentencia del 8 de octubre de 1998, precisamente en cuanto consagra las causales de pérdida del derecho a la pensión de sobrevivientes, y en este sentido resulta irrelevante su alegada falta de observancia por parte del ad quem.

Pero independientemente de lo anterior, puede observarse que en el sub judice el tribunal no ignoró las normas denunciadas por la censura, ni se rebeló contra su preceptiva. Por el contrario, se refirió a ellas de manera expresa a efectos de confirmar la decisión de primer grado, de modo que no es posible sostener que las haya dejado de aplicar y, en consecuencia, el ataque se halla mal estructurado.

Adicionalmente encuentra la Sala que en el desarrollo del cargo el recurrente se refiere al equivocado entendimiento de las normas jurídicas en cuestión, lo que encuadraría la acusación dentro del concepto de violación denominado interpretación errónea, incompatible con la infracción directa inicialmente denunciada por la censura. También deviene inestimable la acusación por cuanto no empece su presentación formal por la vía directa, alega que fue “a través de las pruebas” que se produjo la infracción endilgada, además de haberse apoyado el ad quem en la testimonial, inidónea para un cuestionamiento aún por la vía indirecta.

A este respecto conviene recordar que cuando el ataque se funda en la violación directa de una norma jurídica sustancial, resultan claramente improcedentes reproches al análisis probatorio realizado por el juzgador. El recurrente en casación no puede entonces separarse de las conclusiones a que, en su tarea de examinar los hechos, haya llegado el tribunal y ha de realizar su actividad dialéctica única y exclusivamente en torno a los textos legales sustanciales que considere vulnerados, con prescindencia absoluta, se repite, de cualquier consideración que implique discrepancia con el juicio que el sentenciador haya hecho en relación con las pruebas, y mucho menos si estas son testimoniales porque sólo serían examinables en un cargo formulado por la vía indirecta, cuando previamente se hubiese demostrado un desatino con calificada probanza.

Son suficientes las anteriores consideraciones para desestimar el cargo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 15 de octubre de 1998.

Costas del recurso a cargo del recurrente. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. José Roberto Herrera Vergara Armando Albarracín Carreño Francisco Escobar Henríquez Rafael Méndez Arango Jorge Iván Palacio Palacio Germán G. Valdés Sánchez Fernando Vásquez Botero LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ Secretaria �PÁGINA � �PÁGINA �9� Casación: Rad. 11890