SALA DE CASACION LABORAL SALA DE CASACION LABORAL Radicación No. 11889 Acta No.27 Magistrado Ponente: Doctor Luis Gonzalo Toro Correa Santafé de Bogotá D.C., catorce (14) de julio de mil novecientos noventa y nueve (1999). Se resuelve por la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de EDGAR MENDEZ MEZA contra la sentencia del 25 de septiembre de 1998, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, en el juicio seguido por el recurrente contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA “FONCOLPUERTOS”.
A N T E C E D E N T E S Demandó el señor Méndez Meza a “Foncolpuertos”, ante el Juzgado 2° Laboral del Circuito de Buenaventura, para que se le condenara a pagarle las sumas que le adeude por reajuste de cesantías, reajuste de la pensión de jubilación, indemnización por pérdida de capacidad laboral, indemnización moratoria y las costas del juicio.
Funda sus pretensiones en que trabajó para la empresa PUERTOS DE COLOMBIA en el TERMINAL MARITIMO DE BUENAVENTURA del 17 de septiembre de 1979 al 25 de julio de 1993 fecha desde la cual se le otorgó la pensión de jubilación. Que era beneficiario de la convención colectiva de trabajo y allí se establecen los factores que entran en la liquidación de cesantías y de pensión de jubilación, “incluyendo los valores pagados al retiro y que corresponden al último año de servicio, por concepto de VACACIONES, PRIMA VACACIONAL, PRIMAS DE JUNIO Y DICIEMBRE, PRIMA DE ANTIGÜEDAD y los pagos proporcionales”, pero que estos conceptos en su caso quedaron mal liquidados y mal cuantificados.
Afirma que durante la vigencia del contrato de trabajó perdió capacidad laboral y por ello considera que tiene derecho a una indemnización; que la convención colectiva reconocía a la empresa un período de gracia de 50 días hábiles después de la terminación del contrato de trabajo para pagar al trabajador los salarios, prestaciones e indemnizaciones adeudados y consagraba la indemnización moratoria para el caso de incumplimiento.
Se refiere a la liquidación de la empresa mediante la ley 1ª de 1991 así como al decreto N° 36 de 1992 que creó el Fondo de Pasivo Social para atender por cuenta de la Nación los pasivos y obligaciones de COLPUERTOS. (fls 6 a 10 del primer cuaderno) La entidad demandada dio respuesta al libelo manifestando que no le constaban los hechos y que se atendría a la prueba.
Se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de prescripción, falta de acción y carencia de derecho. (fls 30 a 32 del primer cuaderno) Surtido el trámite de la primera instancia, el Juzgado 4° Laboral del Circuito de Buenaventura, al cual había pasado el proceso por reparto general efectuado en el mes de julio de 1997 (fl 208), profirió sentencia de primera instancia el 27 de marzo de 1998 en cuya parte resolutiva dispuso: “PRIMERO: RECONOCER la pensión de invalidez, la que sustituye la de jubilación. “SEGUNDO: CONDENAR al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA, EN LIQUIDACION a la suma de VEINTIUN MIL TRECIENTOS TREINTA Y SIETE PESOS CON 10 CENTAVOS ($21.337,10) por concepto de reajuste de cesantía. “TERCERO: CONDENAR al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA, EN LIQUIDACION a la suma de DIECISIETE MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y UN PESOS CON 01 CENTAVOS ($17.641.01) diarios por concepto de indemnización moratoria, desde el 6 de septiembre de 1993 hasta la fecha del pago de la obligación. “CUARTO: CONDENAR al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA, EN LIQUIDACIÓN a la suma de VEINTIUN MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y TRES PESOS CON 88 CENTAVOS ($21’248.873.88) por concepto de diferencia entre la pensión de jubilación y la pensión de invalidez.
A partir del presente fallo se reajustará mensualmente en la suma de $492.594,36.
QUINTO: Sin condena en costas…” (fls 516 a 521) Apeló el apoderado de la parte demandada y el Tribunal, mediante el fallo recurrido en casación, revocó la de primer grado “…para, en su lugar, absolver a la entidad demandada, de todas las pretensiones de la demanda” y le impuso las costas de ambas instancias a la parte actora. (fls 9 a 25 del cuaderno del Tribunal) EL RECURSO EXTRAORDINARIO Lo interpuso el apoderado de la parte demandante.
Concedido por el Tribunal y admitido por ésta Sala de la Corte, se procede a decidirlo, previo el estudio de la demanda correspondiente, así como del escrito de réplica oportunamente introducido a la actuación. ALCANCE DE LA IMPUGNACION Dice: “Pretendo con esta demanda, que la Honorable Corte Suprema de Justicia (Sala de Casación Laboral) CASE TOTALMENTE la sentencia de segunda instancia # 59 del 25 de septiembre de 1998, proferida por el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga …, en cuanto a que: “PRIMERO.- REVOCO la sentencia apelada para, en su lugar, absolver a la entidad demandada, de todas las pretensiones de la demanda.
“SEGUNDO.- Costas, en ambas instancias, a cargo del demandante. “Convertida esta Corporación en Tribunal de instancia en relación con la sentencia # 021 del 27 de marzo de 1998 proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Buenaventura: “PRIMERO.- CONFIRMARA todas sus partes”. Para el efecto y con apoyo en la causal primera del recurso de casación laboral, planteó la censura tres cargos así: PRIMER CARGO Por la vía indirecta acusa la sentencia del Tribunal por aplicación indebida de los artículos: 11 de la ley 6ª de 1945; 1° del decreto 797 de 1949; 45 del decreto 1045 de 1978; 3, 467, 470 (subrogado por el art 37 del D.L. 2351 de 1965) y 476 del Código Sustantivo del Trabajo;
“relacionados con los arts 17 y 64 de la convención colectiva de trabajo (91-93) aplicable para el Terminal Marítimo de Buenaventura”. Le enrostra al fallador colegiado los siguientes errores de hecho: a) “- No dar por DEMOSTRADO, ESTANDOLO, que los $18.500 que hacen parte del cuadro de Devengados del último año de servicio (folios 193, 193, 196) son factores salariales para liquidar la Cesantía definitiva del extrabajador. b) “- NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTANDOLO, que al incluir los valores anteriores para la liquidación prestacional, la cesantía Definitiva del actor queda reajustada en un valor de $21.337. c) “- DAR POR DEMOSTRADO, SIN ESTARLO, LA BUENA FE de la empresa en el pago de todas las acreencias laborales.
“- NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTANDOLO, que al estar debiendo la empresa valores por reajuste de cesantía, sin haber dado razones atendibles y justificativas por su no pago, continúa bajo ‘presunción de la mala fe’ que la hace acreedora de la sanción moratoria convencional”. Acusa la errónea apreciación de las documentales citadas que llevaron a los errores enunciados “en cuanto concluyó que los $18.500 pagados que figuran como devengados, no son factores salariales para la liquidación de la Cesantía definitiva”.
Agrega: “El AD QUEM entra a cuestionar la naturaleza salarial de los $18.500 que la empresa pagó al extrabajador como parte de lo Devengado durante el último año de servicio: $2.250 en febrero / 93 y 16.250 en octubre / 92, por cuanto no se dice por que concepto se pagaron dichos valores. “No es admisible la duda de la que parte el Tribunal al cuestionar la naturaleza salarial de dichos valores, pues queda claro y es evidente que así está demostrado, que los valores que fueron pagados aunque no tienen concepto, hacen parte del cuadro de devengados recibidos por el trabajador en su último año de servicio, que junto con los otros valores recibidos, fueron Devengados y pagados al demandante por razón misma del servicio prestado, así no tengan denominación del concepto, y que la misma empresa certifica como factores salariales recibidos mes por mes en el último año de servicio.
(resalta la Sala) “Esto lo podemos ver, cuando en respuesta al oficio enviado por el juzgado (folio 184 cuaderno 1) donde se requiere a la empresa para que certifique sobre el cuadro de acumulados y Devengados recibidos por el trabajador durante el último año de servicio, aparecen los $18.500 que arbitrariamente no se incluyeron para la liquidación de la Cesantía. “Del Diccionario Enciclopédico de derecho Usual de (GUILLERMO CABANELLAS) dice que Devengar ‘es adquirir derecho a percepción o retribución por el trabajo prestado, los servicios desempeñados’.
“De esta manera, el actor no tiene porque demostrar el carácter salarial de dichos valores, puesto que de la misma Hoja de Vida certificada por la empresa ha quedado probada tal naturaleza, y que el Tribunal por apreciación equivocada de la prueba ha desconocido. “El error de apreciación de los documentos indicados que llevaron al AD QUEM a excluir el reajuste de la Cesantía, llevó también a la Sala equivocadamente a excluir la condena a la indemnización moratoria, dando por demostrado una BUENA FE que no ha existido para la empresa en el pago de la totalidad de las acreencias laborales del señor Edgar Méndez.
“No aparece demostrado en el proceso ninguna razón ‘atendible y justificable’, que nos indique por qué Puertos no incluyó todos los factores salariales para la liquidación de la Cesantía Definitiva del extrabajador demandante, que hubiera colocado a la entidad en el campo de la Buena fe, eximiéndola de la sanción moratoria. “Así pues no habiendo cancelado la demandada la totalidad de las acreencias laborales al extrabajador concernientes al reajuste de la Cesantía Definitiva, ni razón que justifique su retardo, continúa la misma bajo la ‘presunción de la mala fe’ que la hace acreedora al pago de la INDEMNIZACION MORATORIA CONVENCIONAL.
“Finalmente tenemos que, si el AD QUEM hubiera apreciado correctamente los documentos indicados, no atribuyendo una buena fe que no ha existido para la empresa, habría confirmado el reajuste a la Cesantía y la Indemnización Moratoria, salvándose de violentar en la forma indirecta los artículos sustanciales indicados en el cargo” (fls 20 a 22 del cuaderno de la Corte) LA REPLICA De su parte la oposición considera inobjetable la conclusión del ad quem puesto que era al demandante a quien correspondía acreditar procesalmente la naturaleza de los guarismos cuya naturaleza salarial predica sin que se encuentre consignada en los documentos citados en el cargo.
(fls 45 y 46 del cuaderno de la Corte) SE CONSIDERA Radica la inconformidad de la censura, con el fallo acusado, en que este no dispuso el reajuste de cesantías al que habría lugar si se tomaran como factores de salario los $2.250,oo que percibió el actor en el mes de febrero de 1993 (fl 195), y los $16.250,oo recibidos por el mismo señor en el mes de octubre de 1992 (folio 196), vale decir la cantidad de $18.500,oo que la empresa pagó al demandante en el último año de servicios y que no tuvo en cuenta al calcular el promedio salarial que sirvió de base para la liquidación de cesantías.
Cree la censura que como la empresa al responder el oficio de fl 184, en el cual se le pide el “cuadro de acumulados y devengados en el último año de servicios”, anexó copia del certificado de liquidación de fls 193 a 196 en donde aparecen los guarismos en referencia, de ese solo hecho debe deducirse la naturaleza salarial de los mismos puesto que la acepción de “devengar” así lo indica.
Sobre el particular el proveído gravado expresó: “…Si el documento en que aparecen los $18.500,oo que la A-quo tuvo en cuenta para liquidar la cesantía no dice por qué concepto se pagó dicho numerario al actor, no se puede inferir que correspondan a salarios, pues bien pueden corresponder a conceptos no considerados como tales, así se hayan pagado regularmente (cuestión que por lo demás no está demostrada), y en tales condiciones correspondía al actor demostrar que constituían salarios… “Como consecuencia de lo dicho, la decisión sobre reajuste de cesantía, y consecuentemente la de ordenar la indemnización moratoria por el no pago completo de dicha prestación, debe ser revocada…” (fls 21 y 22 del cuaderno del Tribunal) Examinados por la Corte los folios 193, 195 y 196 observa que los tres hacen parte de un “certificado de liquidación” elaborado en el mes de julio de 1993, y según el cual el actor percibió en octubre de 1992, entre otras cifras, la de $16.250 (fl 196); igualmente en febrero de 1993 la cantidad de $2.250 (fl 195); las dos cifras suman $18.500 que aparecen a fl 193, sin que se pueda precisar que se trata de pago habitual u ocasional, ni el concepto que cubren dichos reconocimientos, como tampoco puede deducirse su naturaleza salarial por el único hecho de que el documento en alusión constituya parte de la respuesta dada por la empleadora al oficio # 168 del 9 de febrero de 1996 que le dirigió el juzgado de conocimiento para obtener, entre otros datos, el “cuadro de acumulados y devengados último año de servicios” y también “otros valores devengados y recibidos último año de servicios” (fl 184, las negrillas no son del texto) No es de recibo la insistencia de la impugnación respecto del significado de la acción de “devengar” restringiéndolo a factores que deben tenerse en cuenta en la liquidación de cesantías; porque si bien el término se emplea para significar la adquisición del “derecho a alguna percepción o retribución por razón de trabajo, servicio u otro título” (Diccionario de la Real Academia española), también lo es que por disposición del legislador y según el mismo precepto que cita el recurrente (art 45 del D. L. 1045 de 1978), existen devengados que no se incluyen en el promedio salarial que sirve de base al cálculo de la mencionada prestación como son, entre otros, los intereses, las vacaciones, los viáticos que no reúnen los requisitos exigidos en el literal i de la disposición en referencia. Por esta razón y porque el oficio #168 en alusión requería no solo las sumas devengadas sino todos los valores “recibidos” por el demandante en el último año de servicios, es por lo que, como acertadamente lo advirtió el Tribunal, incumbía a la parte accionante demostrar el concepto por el cual se pagaron las mencionadas cifras para saber si debían incluirse o no dentro del promedio salarial correspondiente a la liquidación de cesantías.
Ello, no solo en virtud del principio general de la lógica probatoria expresado en el aforismo “onus probandi incumbit actori” sino por razón de lo específicamente mandado por el art 177 del C.P.C.. Así las cosas, no puede decirse que se equivocó la Sala de Instancia cuando echó de menos la prueba respecto del carácter salarial de los guarismos en referencia, debiendo por lo tanto concluirse que no se demostraron los yerros fácticos enunciados como tampoco la transgresión de la ley acusada en la proposición jurídica.
En consecuencia, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Por la vía directa acusa el fallo del Tribunal aduciendo la interpretación errónea de los artículos 1° y 2° del decreto 692 de 1995; y 7 y 60 del Decreto 1848 de 1969. DEMOSTRACION Expone: “El AD QUEM desestima el reconocimiento de la pensión de invalidez … por cuanto en una de sus consideraciones de su proveído manifiesta (folio 23 cuaderno 2): “‘… En tercer lugar, el dictamen del médico laboral habla de una alergia respiratoria, sobre la cual también habla gran parte de la Historia Clínica, y la alergia no constituye enfermedad, según lo ha dicho la División de Medicina Industrial…’ “De acuerdo a los planteamientos dados por la Sala Laboral del Tribunal de Buga, el presupuesto básico para conceder la ‘pensión de invalidez, es que la incapacidad se haya generado como consecuencia de una enfermedad, lo cual es una interpretación errónea de los artículos mencionados en el cargo.
“El art 2 del Decreto 602 de 1995 define la invalidez de esta manera: “‘Se considera inválida la persona que por cualquier causa de cualquier origen, no provocada intencionalmente, hubiese perdido el 50% o más de su capacidad laboral”. “Para hablar del estado de invalidez base de la respectiva pensión, el Ad Quem no puede hacer restricciones, cuando la misma ley sustancial no las está haciendo.
“De acuerdo al texto legal, la pérdida de la capacidad laboral en un 50% o más puede ocasionarse ‘POR CUALQUIER CAUSA DE CUALQUIER ORIGEN’, para que se de la invalidez, indistintamente de que sea una ‘ALERGIA O UNA ENFERMEDAD’, puesto que la norma no está exigiendo necesariamente de que la pérdida de la capacidad laboral sea consecuencia de una enfermedad.
“El juzgador no puede limitar por error de interpretación, lo que el legislador en el texto de la norma ha dejado de una manera abierta, remitiendo a CUALQUIER CAUSA el origen de la pérdida de la capacidad laboral en el porcentaje indicado para considerar a una persona inválida, como base para el otorgamiento de la respectiva pensión. “De esta manera el cuadro alérgico que ha presentado el señor Edgar Méndez, el cual se ha determinado en la Historia Clínica y en el Dictamen Pericial, ocasionando la incapacidad laboral calificada por el forense del Ministerio del Trabajo, no podrá excluirse como presupuesto básico para el otorgamiento de la pensión de invalidez, tal como erradamente lo ha interpretado el juzgador de segunda instancia en relación con las normas aludidas en el cargo”.
(fls 22 y 23 del cuaderno de la Corte) LA REPLICA A su vez la oposición observa que el recurrente involucra en el cargo factores de hecho sobre los cuales muestra desacuerdo con la decisión impugnada, lo que no está conforme con la técnica de la vía directa escogida. Además que el dictamen pericial invocado por el recurrente no puede servir de base para resolver su pretensión toda vez que “sólo se viene a expedir tres años después del retiro del trabajador, cuando ya se encontraba en pleno disfrute de su pensión de jubilación y cuando, de otra parte, la incapacidad laboral allí determinada, no se señaló en el examen de retiro, vale decir, en el momento de la desvinculación laboral del actor de COLPUERTOS”.
(fls 46 y 47 del cuaderno de la Corte) SE CONSIDERA La interpretación errónea indicada por el recurrente en la proposición jurídica del cargo, como concepto de violación, implica que el sentenciador se hubiera detenido en la norma de que se trata para hacer de ella alguna exégesis y ello no ocurrió en este caso con el art 2 del decreto 692 de 1995, única norma legal a la cual se refiere el cargo en su desarrollo, no obstante calificar de violados y en el mismo concepto otros preceptos legales.
Además, la disposición en referencia aun no existía cuando terminó la relación laboral que se invoca como generadora del derecho a la pensión de invalidez a cuyo reconocimiento apunta la acusación, por lo que no podría hablarse de una norma aplicable al caso controvertido como tiene que ser aquella de cuya sana hermenéutica dependa la decisión final.
Lo dicho es suficiente para que el cargo se desestime; sin dejar de observar que de ningún modo estaría llamado a prosperar porque su finalidad es la de que se confirme el fallo de primer grado en cuanto condenó a pagar la pensión de invalidez, lo cual no sería posible para la Corte en sede de instancia por falta de competencia, toda vez que respecto de tal concepto no se cumplió el presupuesto procesal que establece el art 6° del CPL.
TERCER CARGO Por la vía indirecta acusa la sentencia de segundo grado de aplicación indebida de los artículos: 1° y 2° del Decreto 692 de 1995; 3, 467, 470 (subrogado por el art 37 del D. 2351/65) y 476 del C.S.T.; “en relación con los artículos 56 y 62 de la convención colectiva de trabajo aplicable al terminal marítimo de Buenaventura (91-93); y el artículo 1° numeral 39 del Decreto 1832 de 1994”.
Le atribuye al Tribunal los siguientes errores de hecho: “- NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTANDOLO, que la Alergia Tractorespiratoria, Hernia umbilical y la Hipoacusia bilateral, ocasionaron una pérdida de la capacidad laboral del 66% en el demandante para otorgamiento de la pensión de invalidez”. “- NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTANDOLO, que al término de la relación laboral sí existía incapacidad generada por enfermedades”.
“- NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTANDOLO que la Alergia Tractorespiratoria determinada en el Dictamen Pericial es una enfermedad que hace parte (sic) estando relacionada con las diagnosticadas en la Historia Clínica como ‘Bronquitis Crónica o Asma Bronquial Alérgica’, la cual ha generado pérdida de capacidad laboral, y estado de invalidez”. Considera que tales yerros fácticos provienen de la valoración equivocada de unas pruebas y de la falta de apreciación de otras.
Son las primeras los folios 44, 45, 64. 65, 66, 107 y 109 de la Historia Clínica; el art 62 de la convención colectiva, el libelo de agotamiento de la vía gubernativa, el interrogatorio de parte absuelto por el demandante (fl 37 vto) y el dictamen pericial (fl 179); y relaciona como pruebas no apreciadas los folios 73, 74, 76, 77, 92 y 117 de la Historia Clínica y el art 62 de la convención colectiva.
Expone: “…incurrió el Tribunal en evidentes y ostensibles errores de hecho en relación con las pruebas documentales (Historia Clínica) aportada al proceso, convención colectiva en su artículo 62, escrito de agotamiento de la vía gubernativa e Interrogatorio de Parte, que lo llevaron a incurrir en error de hecho en la valoración del Dictamen Pericial emitido a folio 179 del cuaderno 1°”.
“Como parte de las consideraciones planteadas por el Tribunal, las cuales desconocen el otorgamiento de la pensión de invalidez debido a los ostensibles errores de hecho en que incurrió en relación con las pruebas, se puntualiza: “‘…En primer lugar, al término de la relación laboral, no existía la incapacidad, al menos así se desprende del examen médico de retiro.’.
“El examen médico de retiro lo encontramos a folios 44 y 45 de la Historia Clínica. “Es errada la apreciación que el Tribunal hace del examen médico de retiro, al manifestar que no existía la incapacidad, puesto que las enfermedades que quedaron consignadas en dicho examen (con mayor exactitud del folio 45) al término de la relación laboral en cabeza del demandante, fueron la ‘Bronquitis Crónica’ ‘la hernia umbilical’ y la ‘presbiacusia’ o sordera, que sí estaban generando incapacidad o pérdida de capacidad laboral, mas no se HABIAN CALIFICADO.
“No podemos confundir la falta de calificación, con la falta de incapacidad, como erradamente lo ha apreciado el Tribunal. El hecho de que el examen médico de retiro consigne las enfermedades que padecía el extrabajador al término del contrato de trabajo y guarde silencio sobre su calificación, no implica que no se haya generado la incapacidad consecuencia de las enfermedades.
“Así lo podemos ver del Interrogatorio de Parte a folio 37 reverso, prueba que el Ad Quem también apreció equivocadamente y en la que el interrogado manifiesta acerca del examen médico de retiro: ‘…cuando yo me hice el examen lo llevé al médico de la empresa y el se le pasó por alto o se olvidó, pero no me calificó, el estaba deduciendo…que había demasiada gente y por eso no nos examinaba bien en vista de eso a el se le olvidó hacer al (sic) hoja de vida, es decir no me calificó en la historia clínica,…existe la calificación que me dio el médico de Cali, por la enfermedad que yo tenía que era una bronquitis crónica, bueno yo esperé y demandé porque no me calificó.’.
“De esta manera podemos ver que la calificación no se dio por negligencia administrativa de la misma empresa, pero estaba latente la incapacidad generada por las enfermedades según se desprende de las pruebas indicadas, pero que el Tribunal apreció equivocadamente concluyendo que no existía incapacidad. “‘En segundo lugar, sigue puntualizando el proveído: ‘…la evaluación por el médico laboral se produjo tres años después de terminada la relación laboral’.
“El Dictamen Laboral obrante a folio 179 del plenario el cual se rindió con base en el estudio de la Historia clínica, manifiesta que el señor Edgar Méndez desde que laboró en la empresa Puertos de Colombia presentó Alergia Tractorespiratoria, Hernia umbilical e Hipoacusia Bilateral que arrojan un total de invalidez del 69%. “Incurre el Tribunal en apreciación equivocada del Dictamen Pericial en relación con el examen médico de retiro y los folios indicados de la Historia Clínica, puesto que no hay ninguna razón ni fundamento para desestimar la invalidez, sólo porque la calificación se da tres años después de terminada la relación laboral.
“Las enfermedades que están ocasionando la incapacidad del demandante no se dieron después de terminado el contrato de trabajo, sino que se dieron durante las vigencia en que estuvo laborando el actor en la empresa Puertos de Colombia, cuyo intenso tratamiento lo verifica claramente la Historia Clínica quedando consignadas dichas enfermedades en el examen médico de retiro y que luego fueron confirmadas con alguna variación de la terminología médica empleada por el forense del Ministerio del Trabajo, pero que estaba determinando exactamente las mismas enfermedades del examen médico de retiro: La alergia Tracto respiratoria haciendo referencia a la Bronquitis Crónica, La Hernia Umbilical, y la Hipoacusia bilateral en alusión a la presbiacusia, que hace referencia a una misma enfermedad cual es la sordera, y que en la Historia Clínica a folio 136 habla de Hipoacusia neurosensorial bilateral.
“Además, si la evaluación del médico laboral se dio tres años después, de acuerdo a las pruebas analizadas (Interrogatorio de Parte), no fue culpa del extrabajador demandante, pues al momento de practicársele el examen médico de retiro, el médico de la empresa no quiso calificarlo, obligándolo a instaurar demanda contra la entidad para el reconocimiento de sus derechos, calificación que se dio obviamente tres años después de terminado el contrato de trabajo, como consecuencia del curso normal del proceso, debido a la negativa de la empresa para calificarlo, situación que se vio acentuada aún más cuando el extrabajador solicitó formalmente la calificación de las enfermedades que padecía 4 meses después de terminado el contrato de trabajo en el agotamiento de la vía gubernativa y que la empresa arbitrariamente no respondió (folios 2 a 4 cuaderno 1°) “De este manera, no obstante al haber una diferencia de tres años en la calificación con relación al término del vínculo laboral, las enfermedades que generan la invalidez del Dictamen Laboral, son las mismas no calificadas que estaban generando la invalidez en la Historia Clínica y examen de retiro, pero que por error de apreciación en las pruebas indicadas, el Tribunal desestima la invalidez otorgada.
“En tercer lugar, siguiendo con las consideraciones del Tribunal, y siendo uno de los mayores argumentos para negar la pensión de invalidez, manifiesta: ‘El dictamen del médico laboral habla de una alergia respiratoria, sobre la cual también habla gran parte de la Historia Clínica, y la alergia no constituye enfermedad, según lo ha dicho la División de Medicina Industrial…’ “Excluir el derecho a la pensión de invalidez que le asiste al señor Edgar Méndez, porque el Dictamen Pericial como la Historia Clínica habla de que el actor padece de un problema de alergia que no es enfermedad, es incurrir en un grave error de hecho, en relación con las pruebas documentales de la Historia Clínica en la manera indicada, la cual es soporte del mismo Dictamen Pericial, que muestran con evidencia médica que la alergia del tracto respiratorio del experticio legal, es la misma ‘Asma Bronquial Alérgica’ o ‘Bronquitis Crónica’ de la Historia Clínica y examen médico de retiro, la cual es una enfermedad profesional que se desarrolló durante años en el trabajador por el desempeño de su labor como vigilante, expuesto durante muchas horas al sereno nocturno y cambios ambientales.
“El error en que incurrió el Ad Quem de excluir la Alergia del Tracto respiratorio como parte de la enfermedad bronquial se debió a la falta de apreciación de los folios 73, 74, 76, 77, 92 y 117 de la Historia Clínica, los cuales hablan de diagnóstico y tratamiento por ‘Bronquitis Crónica’, enfermedad que quedó confirmada en el examen médico de retiro.
“La exclusión de la alergia como parte de la enfermedad, también se debió a la apreciación errónea de los folios 64, 65, 66, 107, 109 de la Historia Clínica, los cuales hablan de alergia, pero haciendo parte de la enfermedad respiratoria, cuyo diagnóstico médico es ‘Asma Bronquial Alérgica’, pero que equivocadamente el Tribunal excluye la alergia del cuadro clínico de la enfermedad.
“A folios 107 de la H. Clínica se relaciona la Bronquitis Crónica y la alergia que se exacerba con los cambios de temperatura y exposición a polvos. “A folios 109 obra certificación médica de laboratorio que dice: ‘el señor Edgar Méndez es paciente nuestro desde hace (6) seis años por problema de EPOC a. Bronquitis asmatiforme; asociado con varios alergenos medio ambientales y a los cambios bruscos de temperatura, por lo tanto amerita inmunoterapia continua, tratamiento médico y un control medio ambiental estricto.’ “De acuerdo a la anterior certificación médica, es claro advertir que la Bronquitis que está consignada en la H. Clínica del señor Edgar Méndez está relacionada con factores alérgicos medio ambientales dentro de los cuales se desarrolló la enfermedad.
“La Bronquitis y la alergia hacen parte de una misma enfermedad clínica, que no es posible separar, como equivocadamente lo ha hecho el Ad-quem. “El Diccionario Enciclopédico Quillet (tomo I pag 187) dice que la alergia ‘es la rama de la medicina que trata de diagnóstico y tratamiento de las enfermedades alérgicas’. “El Libro Médico de Diagnóstico Clínico y tratamiento de (Marcus A KRUpp-Milton J Chatton pag 123 a 125) habla de la Bronquitis como una enfermedad, consistente en la ‘inflamación de los Bronquios debida a infección u obstrucción, puede ocurrir como trastorno primario o puede ser un dato sobresaliente en muchas enfermedades pulmonares.
“Sobre el tratamiento de la Bronquitis crónica, dice que ‘la inflamación Bronquial debida a la alergia, puede ser reducida mediante el uso de medicamentos antihistamínicos; en casos graves e intratables, se justifica el uso de corticosteroides. “No queda pues, ninguna duda, que la alergia tracto respiratoria a la que hace referencia el Dictamen Pericial en relación con la Historia Clínica, hace parte del mismo cuadro de la ‘Bronquitis Crónica o Asma Bronquial Alérgica’, según folios indicados de la Historia Clínica, siendo enfermedad profesional que desarrolló el señor Edgar Méndez por razón del trabajo desempeñado, la cual le ocasionó pérdida de su capacidad laboral, que mas tarde calificó el médico laboral como alergia del tracto respiratorio”.
Y concluye el censor que si el ad quem apreciando correctamente las páginas indicadas de la historia clínica hubiera admitido el carácter patológico de la alergia padecida por el demandante, por ese solo hecho le habría concedido la “pensión de invalidez”. Critica también la deducción del Tribunal de que como algunas de las enfermedades que aparecen en el dictamen del médico laboral (hipoacusia bilateral y hernia umbilical) no son de carácter profesional, no dan lugar a la pensión de invalidez, pero que, señala la censura, a folios 44, 45, 112, 113, 129 y 135 se acredita que durante la relación laboral el actor presentó esas enfermedades.
Agrega que, aun partiendo de la base de que tales enfermedades sean no profesionales, “incurre el Tribunal en error de hecho por falta de apreciación del artículo 62 inciso 6° de la convención colectiva de trabajo de 1991-93 el cual establece que ‘la pensión de invalidez será aplicada y reconocida por la empresa en caso de enfermedad profesional o no profesional y en caso de accidente’.
Concluye: “De esta manera, no es de recibo pues, los argumentos empleados (sic) por el juzgador de segunda instancia, de desestimar la pensión de invalidez del extrabajador demandante por padecer este de enfermedades no profesionales, las cuales convencionalmente sí están calificadas para otorgar dicho beneficio, pero por error en la falta de apreciación de la norma, el Tribunal equivocadamente la ha rechazado”.
(fls 23 a 28 del cuaderno de la Corte) LA REPLICA A su turno la oposición se acoge a la apreciación del Tribunal de que la alergia de que da cuenta el experticio médico, practicado tres años después de la desvinculación laboral del actor, no constituye enfermedad profesional, como tampoco son de tal naturaleza la hipoacusia bilateral y la hernia umbilical y que el auxilio por enfermedad no profesional no fue objeto del reclamo administrativo ni de la demanda.
(fl 48 del cuaderno de la Corte) SE CONSIDERA El fallo acusado revocó la pensión de invalidez que ordenó el a-quo, con los siguientes razonamientos: No se determinó pérdida de la capacidad laboral a la finalización del vínculo laboral sino tres años después. Al término de la relación laboral “no existía la incapacidad, al menos así se desprende del examen médico de retiro”.
“El dictamen del médico laboral habla de una alergia respiratoria, sobre la cual también habla gran parte de la historia clínica, y la alergia no constituye enfermedad según lo ha dicho la División de Medicina Industrial”. “La hipoacusia bilateral y hernia umbilical, no está demostrado que hayan sobrevenido como consecuencia obligada de la clase de trabajo (celador vigilante) que desempeñaba el demandante, y la Sala no puede, en consideración a enfermedades no profesionales, disponer el auxilio a que se refiere el art. 57 de la convención colectiva de 1991, por cuanto el mismo no fue objeto de reclamo, ni en la vía gubernativa, ni en la demanda”.
Aduce la impugnación que el Tribunal incurrió en evidentes errores de hecho al no dar por establecido que, a su retiro de la empresa, el actor sufría incapacidad derivada de alergia tracto-respiratoria, bronquitis crónica o asma bronquial alérgica, que le “ha generado pérdida de capacidad laboral, y estado de invalidez”. Considera que los desatinos que le endilga al juez colegiado obedecieron a la apreciación errónea de los documentos que aparecen en la historia clínica en las páginas 44, 45, 64, 65, 66, 107 y 109; el artículo 62 de la convención colectiva de trabajo de 1991-92; el libelo de agotamiento de la vía gubernativa; el interrogatorio de parte absuelto por el demandante; y el dictamen del médico laboral de folio 179.
Y a la falta de valoración de los documentos que aparecen en la misma historia clínica a folios 73, 74, 76, 77, 92 y 117 del expediente, y del artículo 62 de la convención colectiva de trabajo de 1991-1993. En primer lugar debe la Sala observar, como lo ha hecho en repetidas ocasiones, que en la casación laboral, la actividad de la Corte se reduce a verificar si ocurrieron o no los desatinos en la valoración probatoria que acusa quien impugna la sentencia, por lo que no le es permitido subsanar las fallas de que adolezca el cargo, como tendría que actuar en el sub examine para estudiar, como erróneamente apreciado o no valorado, el artículo 62 de la convención colectiva de trabajo, acusado de una y de otra manera por el recurrente.
Ello constituye un planteamiento equivocado del cargo, que impide el análisis de dicha prueba como posible fuente de los yerros fácticos denunciados por el impugnador. Por lo demás, el documento de fl 77 (páginas 44 y 45 de la historia clínica del actor), demuestra que a su retiro de la empresa el demandante presentaba bronquitis crónica, hernia umbilical y presbiacusia, mas no que tales dolencias le produjeran pérdida de la capacidad laboral.
No se deduce tampoco de los medios de prueba indicados por la censura que haya habido “negligencia administrativa” al no calificar alguna incapacidad en el examen médico de retiro. El dictamen médico laboral (fl 179) no le mereció al Tribunal la fuerza probatoria convincente como para deducir incapacidad laboral del demandante derivada de su estado de salud en el momento de la terminación del contrato de trabajo, toda vez que “se produjo tres años después”; el recurrente no está de acuerdo con esta apreciación porque considera que no es atendible la razón del Tribunal pues que los tres años transcurridos desde el retiro del demandante no son fundamento para desestimar la invalidez porque las enfermedades padecidas por el promotor del juicio y que ocasionaron su incapacidad ya las presentaba durante la vigencia de la vinculación como se constata en la historia clínica.
Y se apoya en las respuestas dadas por el actor al absolver el interrogatorio de parte para acreditar que fue por negligencia del médico de la empresa que no se hizo calificación de la pérdida de capacidad laboral al practicar el examen médico de retiro. Pero esta afirmación de la censura quedó sin respaldo probatorio toda vez que, conforme al art 195 del C.P.C., solo constituye confesión la declaración de parte sobre hechos que le sean adversos o, al menos, que releven de la carga probatoria a su contraria, pero no es posible la comprobación de un hecho con la sola versión de la parte interesada ya que a ninguna de las partes le es dable producir sus propias pruebas y mal podría el ad quem asignarle tal calificación. Es verdad que, como lo enfatiza el recurrente, las documentales de folios 73, 74, 76, 77, 92 y 117 indican que el actor sufría de bronquitis crónica desde mucho antes de su retiro, pero ello no significa, como lo deduce la acusación, que se trate de una enfermedad profesional; como tampoco es un hecho que la única apreciación del Tribunal, de que la alergia no es enfermedad, hubiera determinado la denegación de la pensión de invalidez, porque fueron cuatro las razones esgrimidas por el ad quem para revocar esa concesión, sin que haya logrado el recurrente desvirtuarlas, pues los medios de convicción por él aludidos no acreditan, como ya se advirtió, que las enfermedades que padece el actor sean de carácter profesional ni que realmente la pérdida de su capacidad laboral hubiese existido en el momento de su retiro, sino que, como lo observó el fallo acusado, el examen médico practicado en ese entonces indica lo contrario.
El mismo proveído alude, aun cuando apenas tangencialmente, a un punto de mucha importancia porque toca con la competencia del fallador derivada de lo que pidió el demandante al agotar el trámite administrativo, antes de instaurar la presente acción. Según la copia de folios 2 y 3 del primer cuaderno, acusada por el censor como indebidamente valorada por el sentenciador, lo pretendido no era la pensión de invalidez sino una indemnización por pérdida de capacidad laboral originada en enfermedad profesional; así mismo se planteó en el petitum de la demanda.
En el mismo libelo se solicitaba también reajuste de la pensión de jubilación y de las cesantías. Sin embargo, en el alcance de la impugnación se propone la anulación del fallo acusado para que en sede de instancia se confirme la decisión del a-quo; pero ello no sería posible para la Corte debido a que, como lo expresó al resolver el segundo cargo, la sentencia de primer grado presenta un grave desatino que no permitiría su confirmación, pues condenó a pagar una pensión de invalidez para la cual el mismo funcionario carecía de competencia, puesto que no fue reclamada al agotar la vía gubernativa, razón que se suma a lo antes anotado para concluir que el cargo no puede prosperar.
Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia impugnada, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga el 25 de septiembre de 1998, en el juicio ordinario de EDGAR MENDEZ MESA contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LA EMPRESA PUERTOS DE COLOMBIA “FONCOLPUERTOS”.
Las costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. COPIESE,
NOTIFIQUESE, y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS GONZALO TORO CORREA FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MENDEZ ARANGO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria �PÁGINA � �PÁGINA �32�