CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN N° 11.885 C/ LUIS CARLOS PERALTA VÁSQUEZ PAGE 20 CASACIÓN N° 11.885 C/ LUIS CARLOS PERALTA VÁSQUEZ Proceso No 11885 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: Nilson Pinilla Pinilla Aprobado Acta N° 115 Bogotá, D. C., septiembre veintiséis (26) de dos mil dos (2002). ASUNTO Se decide la casación interpuesta en defensa de LUIS CARLOS PERALTA VÁSQUEZ, contra el fallo mediante el cual el Tribunal Nacional confirmó el proferido por un Juzgado Regional de Bogotá, con reforma sobre la duración de la pena de prisión que debe cumplir por secuestro extorsivo agravado.

HECHOS A las 6:00 de la tarde del 6 de diciembre de 1992, cerca de la Inspección de Policía “El Triunfo” (Cundinamarca), desconocidos interceptaron el vehículo particular en que viajaban Luis María Sarmiento Beltrán y Nelly Becerra de Sarmiento, obligándolos a abordar distintos automotores; la señora fue liberada a las dos horas, mientras su esposo permaneció en poder de sus captores hasta el 5 de abril de 1993.

ACTUACIÓN PROCESAL Con base en la declaración de un testigo con identidad reservada, la Fiscalía Regional inició investigación el 26 de julio de 1993 y ordenó la captura de LUIS CARLOS PERALTA VÁSQUEZ, a quien, previa vinculación mediante indagatoria, impuso detención preventiva por los delitos de secuestro extorsivo y rebelión el 11 de octubre de 1993 (fs. 57 y Ss.) y atendiendo solicitud de sentencia anticipada le formuló cargos el 15 de junio de 1994, como coautor de secuestro extorsivo agravado y cómplice de rebelión (fs. 478 y 479).

El Juzgado Regional de Bogotá dictó sentencia anticipada el 12 de septiembre de 1994 (fs. 496 y Ss.), mediante la cual condenó a LUIS CARLOS PERALTA VÁSQUEZ, imponiéndole 14 años y 4 meses de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y la obligación de indemnizar los perjuicios respectivos. Después, el 14 de diciembre de 1994, atendiendo una solicitud de indulto, declaró “extinguida la acción penal” por el delito de rebelión y readecuó la pena, fijándola en 12 años y 4 meses de prisión (fs. 613 y Ss.).

Tanto la sentencia como la decisión sobre el indulto fueron impugnadas. El Tribunal Nacional, al desatar la apelación de la sentencia anticipada, modificó la dosificación punitiva, imponiéndole 16 años de prisión, 62,2 salarios mínimos legales mensuales de multa y 10 años de interdicción de derechos y funciones públicas, por los delitos de secuestro extorsivo y rebelión, mediante fallo de febrero 27 de 1995 (fs. 3 y Ss. cd.

Trib.), contra el cual la defensa interpuso casación. Por auto de agosto 11 de 1995 fue confirmada la cesación de procedimiento por rebelión, precisando que al descontar el incremento por ese delito, la pena a cumplir por el secuestro es de 14 años de prisión (fs. 50 y Ss. ib.). LA DEMANDA Primer cargo.- Al amparo de la causal segunda de casación, denuncia el censor la falta de concordancia entre la sentencia y los cargos formulados, dado que de manera oficiosa el Tribunal Nacional decidió “corregir o actualizar, al dictar la sentencia de segunda instancia, la calificación jurídica de la conducta reprochada que había realizado la Fiscalía y por la que había sido condenado el procesado, quebrantando con ello la estructura del debido proceso”.

En efecto, aceptó cargos por coautoría en el secuestro extorsivo, tipificado en el artículo 6° del decreto 2790 de 1990 y convertido en legislación permanente por el 2266 de 1991, agravado por las circunstancias previstas en los numerales 1° y 3° del artículo 270 del Código Penal, y la complicidad en el delito de rebelión; pero el Tribunal hizo una readecuación de la primera conducta a los artículos 1° y 3° de la ley 40 de 1993, por considerar equivocada la realizada por la Fiscalía, que acogió el a quo en la sentencia. De tal modo, argumentando “actualización” del hecho punible, no solamente incrementó la sanción punitiva y excluyó los subrogados y demás beneficios, sino que desconoció el principio de concordancia que debe existir entre la sentencia y la acusación, cuyo equivalente en este caso es la formulación de cargos, por expresa disposición del artículo 37B del Código de Procedimiento Penal de entonces, sorprendiendo al acusado con la imposición de pena por un hecho típico distinto del aceptado.

El defensor continúa, tildando de inadmisible el criterio del ad quem, según el cual la adecuación típica que hace el acusador es insustancial, pues en ese caso la actividad del Fiscal quedaría reducida a la descripción de los hechos, sin mencionar los tipos penales, en contra de lo establecido por el artículo 389-1 del citado Código, que le exige determinar con exactitud la calificación y la pena correspondiente desde el momento en que se define la situación jurídica, además de estar destinada la acusación a delimitar el comportamiento dentro de un marco fáctico, jurídico y punitivo, que no se puede modificar en el juzgamiento, según lo precisado por la Corte en sentencia de agosto 2 de 1995.

La sentencia anticipada no deja al arbitrio del juez la suerte punitiva del hecho reprochado, ya que los presupuestos de economía procesal y descongestión de la justicia que le dieron vida a la figura, representan es la reducción de la sanción y no la renuncia del procesado a sus derechos, sin que sea válida la distinción que hace el Tribunal entre ésta y la audiencia especial, para decir que es la única oportunidad en que el acusador puede inmiscuirse en la punibilidad.

Así, demanda de la Corte que por falta de armonía de la sentencia del Tribunal con la acusación, que conlleva quebrantamiento del debido proceso, case el fallo impugnado y profiera el que esté en consonancia con los cargos aceptados, o en subsidio decrete la nulidad de todo lo actuado a partir de su formulación. Segundo cargo.- Con apoyo en la causal primera de casación, cuerpo primero, denuncia la aplicación indebida de los artículos 1° y 3° de la ley 40 de 1993, toda vez que la sentencia debió proferirse de conformidad con el artículo 6° del decreto 2790 de 1990, convertido en legislación permanente por el 2266 de 1999, y el artículo 270 del Código Penal.

Acepta el censor los hechos y la valoración probatoria, pero a la vez recuerda que las instancias reconocieron la confesión del acusado como fundamento de la sentencia, por no tener esa capacidad la declaración del testigo bajo reserva de identidad, de manera que su participación en el ilícito quedó restringida a la conducción del vehículo en que movilizaron al secuestrado, “lo que en otros términos traduce, que sólo lo confesado ha sido probado y que el agente activo procesado nada supo de los momentos posteriores de la ejecución del plagio ni mucho menos del agotamiento del punible”.

Se identifica con lo expresado por el Tribunal, en cuanto considera que siendo de naturaleza permanente el secuestro, así haya comenzado a ejecutarse el 6 de diciembre de 1992, como perduró hasta el 4 de abril de 1993, continuó y finalizó con posterioridad al 20 de enero en que se promulgó la ley 40 de 1993, lo que implica que quedaron cobijadas por la nueva disposición su adecuación típica y la fijación de la pena, sin que sea posible la aplicación del principio de favorabilidad; pero disiente del alcance que le dio, puesto que no podía hacer extensivo ese criterio a quien únicamente participó en actos realizados con anterioridad a la vigencia de dicha ley, olvidando que la responsabilidad penal es individual.

Contrario a lo afirmado por el Tribunal, “cuando un delito de conducta permanente extiende su consumación en diversas vigencias legales, y en él intervienen varios sujetos activos, no a todos se les debe aplicar la última tipificación –a no ser que fuese favorable-, sino que el hecho punible se debe considerar realizado o cometido para cada interviniente en forma individual, es decir, el tiempo de comisión se debe apreciar separadamente para cada partícipe, según el último momento en que haya manifestado o hecho explícita su voluntad delincuencial”.

La conducta de PERALTA VÁSQUEZ no estaba comprendida dentro de las previsiones de la ley 40 de 1993, puesto que sólo intervino en los momentos iniciales de la retención física de la víctima, desvinculándose de los actos posteriores, lo cual, en un sistema penal democrático, representa la imposición de la sanción vigente al acometerse el hecho y no la que posteriormente se estableciere para quienes persistieron en el plagio.

De tal forma, solicita el libelista que se case la sentencia para imponer la pena conforme a la establecida por el artículo 6° del decreto 2790 de 1990, convertido en legislación permanente por decreto 2266 de 1999, y el artículo 270 del Código Penal. Tercer cargo.- Con apoyo en la misma causal, se plantea la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación de los artículos 31 de la Constitución y 17 del Código de Procedimiento Penal anterior, que se acusa al Tribunal de haber desconocido al incrementar la pena de prisión tasada en primera instancia, imponiéndole además una multa que no había considerado el a quo y readecuando la conducta de forma que el condenado se vio privado de los subrogados penales, como también de beneficios penitenciarios.

Tratándose de una sentencia anticipada, la segunda instancia no podía revisar el fallo en virtud del grado jurisdiccional de consulta, por expresa prohibición del artículo 206 del mencionado Código, siendo lo procedente resolver únicamente sobre los aspectos que fueron motivo de impugnación, conforme lo establece el artículo 217 ibídem. Anota el casacionista que la defensa no ostenta la condición de recurrente único, puesto que el Fiscal también impugnó la sentencia condenatoria, pero como lo hizo por estar en desacuerdo con la desproporcionada tasación punitiva, se debe entender que dado el interés común perseguido, la apelación es una sola, tal como ocurre cuando impugnan por separado el procesado y el defensor, lo cual en criterio jurisprudencial no implica concurrencia de apelantes, por no tener intereses contrapuestos.

Si bien es cierto que acusador y Ministerio Público suelen ser contradictores del incriminado, no les está vedado impugnar providencias con el fin de obtener modificaciones que favorezcan a éste, de modo que si como aquí ocurre, interviene el Fiscal para buscar la reducción de la pena, la decisión no puede ir en detrimento del artículo 31 de la Constitución. Menciona apartes de la sentencia SU-327 de 1995 de la Corte Constitucional, alusivos al principio de la no reformatio in pejus y acota que así las decisiones proferidas en acciones de tutela produzcan efectos solamente entre las partes, la sentencia C-037 de 1996 precisa que lo que se diga con relación a los derechos fundamentales en la revisión de tutelas, se convierte en pauta orientadora de interpretación constitucional.

Pide, en consecuencia, que se case la sentencia impugnada, para regresar a la sanción impuesta en primera instancia, pero con la reducción punitiva que fijó el Tribunal al reconocer que se debe aplicar el mínimo posible. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Manifiesta el Procurador Primero Delegado en lo Penal que, por razones de método, aborda en primer lugar los cargos por violación directa, al estimar factible su prosperidad.

Considera que estando vigentes el 6 de diciembre de 1992, cuando los plagiarios privaron de su libertad al secuestrado, el artículo 11 del decreto 2266 de 1991 y las agravantes previstas en el artículo 270 del Código Penal, debieron ser las normas base de la sentencia de PERALTA VÁSQUEZ, y no la ley 40 de 1993, que equivocadamente aplicó el Tribunal, pues empezó a regir el 20 de enero (sic) y “no existe prueba en el proceso que demuestre que el acusado actuó en el secuestro más allá del tiempo y forma en que él mismo expuso en su primera versión”.

La formulación de cargos se hizo teniendo como fundamento probatorio la confesión del sindicado, quien refirió como única actividad haber transportado ese día al secuestrado y precisó el Fiscal que por favorabilidad debían aplicarse las disposiciones vigentes en ese momento, por lo que adecuó la conducta al decreto 2790 de 1990, deduciendo las circunstancias 1ª y 3ª de agravación del artículo 270 del Código Penal.

De igual forma procedió el Juez Regional al impartir sentencia anticipada. Ahora, si bien el secuestro es de carácter permanente, no implica que a todos los partícipes se les pueda imputar permanencia en el delito, especialmente a quien sólo intervino al principio y se desvinculó de las demás actividades relacionadas con el hecho. Si cuando entró en vigencia la nueva ley LUIS CARLOS PERALTA VÁSQUEZ ya no ejercía dominio sobre la ilicitud, por falta de su concurso subjetivo, solamente se le puede reprochar el injusto inicial y el resto de la acción se debe imputar a los demás, por tanto, resulta indebida la aplicación de los artículos 1° y 3° de la ley 40 de 1993, siendo necesario hacer prevalecer el principio de legalidad.

Además de la falta de concordancia entre acusación y juicio, por no existir identidad de los cargos con la sentencia, el yerro así planteado por el representante del Ministerio Público ante esta corporación, implica violación del principio que prohíbe la reformatio en pejus, en cuanto el fallo de segundo grado desmejoró la situación del acusado al imponerle pena más grave, sin que la concordante apelación de defensor y Fiscal a favor del procesado lo autorice, siendo este un caso en el que se solicitó y se profirió sentencia anticipada.

Finalmente sugiere casar el fallo atacado, estando demostrados los presupuestos de las causales primera y segunda de casación, y redosificar la pena por el delito de secuestro extorsivo, restando el incremento punitivo por el de rebelión. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.- Desde diversos enfoques ataca la censura la aplicación de los artículos 1° y 3° de la ley 40 de 1993 por parte del Tribunal Nacional, que al considerar permanente el delito, adecuó la conducta reprochada a dichas normas y no a las que sancionaban antes de su vigencia el secuestro extorsivo agravado (art. 6° D. 2790 de 1990, convertido en legislación permanente por D. 2266 de 1991, y artículo 270 C. P.), sobre las cuales estructuró el acusador los cargos y el a quo la pena impuesta en primera instancia. 2.- Hace consistir el primer cargo, presentado por la causal segunda de casación, en la falta de consonancia de la sentencia del Tribunal con los cargos formulados, frente a lo cual es pertinente observar que si bien el casacionista le reconoce acierto y validez a la diligencia que anticipó el fin de la investigación, olvidó que el desatino invocado consiste en desbordar el sentenciador los límites de las imputaciones que en lo fáctico y en lo jurídico se hayan establecido en la acusación, ya sea porque omite considerar los cargos imputados, o por incorporar hechos nuevos que varíen sustancialmente el núcleo de la acusación, o por incluir circunstancias de agravación no deducidas por el acusador, pero no simplemente por haberlas adecuado, al igual que la conducta endilgada, a la legislación que estimó pertinente, sin variar la denominación jurídica ni sancionar hechos diferentes.

Ningún otro alcance revela la confrontación de las distintas decisiones, pues el Fiscal en la formulación de cargos advierte que siendo permanente el delito contra la libertad individual, se ubica también por el tiempo en la ley 40 de 1993, pero en desenfocada consideración sobre la favorabilidad aplica el decreto 2790 de 1990, atribuyéndole a PERALTA VÁSQUEZ la conducta de secuestro extorsivo, establecida en el artículo 6°, agravado de conformidad con el artículo 270 del Código Penal, por ser la víctima mayor de 60 años y haberse prolongado la acción por más de 30 días, y el delito de rebelión. Esa adecuación la mantuvo invariable el Juez Regional en la sentencia. Por su parte el Tribunal Nacional precisó que “debe dejarse en claro, entonces, tal como acertadamente lo advirtiera el a quo al momento de la emisión de la sentencia, que en el presente evento en el proceso aparecen suficientes medios de convicción con los cuales se hace predicable la materialidad de las conductas conocidas bajo el nomen iuris de secuestro extorsivo y rebelión, e igualmente para sostener la responsabilidad del procesado, siendo las mismas por las cuales el funcionario instructor elevara la acusación al momento de la suscripción del acta de formulación de cargos, hechos y circunstancias que como se dijo aceptó en su totalidad el procesado”.

De tal manera, no fueron desbordados los límites de la imputación, ni en lo fáctico, ni en lo jurídico, efectuándose sólo un encuadramiento normativo diferente, el único legalmente viable, dando lugar a lo que posteriormente se observará y dejando sin fundamento esta primera censura. 3.- Seleccionada para el segundo cargo la causal primera de casación, por violación directa de la ley sustancial, anunciándose la aceptación de los hechos y de la valoración probatoria tal como los dedujo el Tribunal, la discusión debió versar sobre la argüida aplicación indebida, pero en forma equivocada lo que intenta el censor demostrar es que a pesar de ser el secuestro un delito de carácter permanente, compartiendo en ese sentido lo expuesto por el ad quem, la participación del procesado no se puede hacer extensiva hasta la finalización del plagio, el 5 de abril de 1993, puesto que únicamente contribuyó con la movilización de la víctima el primer día (6 de diciembre de 1992) y se marginó de las actividades posteriores, considerando así que su conducta no está cobijada por la ley 40 de 1993.

Además de la indebida presentación del reproche, resulta ilógico pretender que quien participa en la ejecución de un delito perfeccionado el mismo día que se inició, no está vinculado a las consecuencias jurídicas de lo que suceda posteriormente. Contrario a la opinión del Delegado del Ministerio Público, lo que debe considerarse es el fenómeno del concurso de personas en la conducta punible, dentro de las normas y los criterios imperantes al tiempo de proferirse la sentencia atacada: “Es verdad que doctrina y jurisprudencia han aceptado que en los casos en que varias personas proceden en una empresa criminal, con consciente y voluntaria división del trabajo para la producción del resultado típico, todos los partícipes tienen la calidad de autores, así su conducta vista aisladamente no permita una directa subsunción en el tipo, porque todos están unidos en el criminal designio y actúan con conocimiento y voluntad para la producción del resultado comúnmente querido o, por lo menos, aceptado como probable… Así mismo, si a esa empresa criminal van armados porque presumen que se les puede oponer resistencia o porque quieren intimidar con el uso de las armas y como consecuencia de ello se producen lesiones u homicidios, todos será coautores de hurto y de la totalidad de los atentados contra la vida y la integridad personal, aun cuando no todos hayan llevado o utilizado armas, pues participaron en el común designio, del cual podían surgir estos resultados que, desde luego, se aceptaron como probables desde el momento mismo en que actuaron en una empresa de la cual se podían derivar.” (Sentencia de febrero 28 de 1985, M. P. Luis Enrique Aldana Rozo).

“Resulta ilógico e injurídico pretender que se responsabilice a cada interviniente en una empresa criminal únicamente por la tarea parcial que le correspondió cumplir, pues ello haría imposible la configuración de la coautoría impropia, ya que esta emerge de un plan común, del dominio colectivo del suceso, de la distribución de funciones, cada una de las cuales es una pieza de la realización del resultado comúnmente querido, la que, como tal, no puede ser considerada aisladamente, pues podría aparecer como despreciable o ineficaz y, por ende, impune, y que solo adquiere relevancia en el conjunto y con relación al plan criminal propuesto.” (Sentencia de abril 25 de 2000, rad. 11.925, M. P. Jorge Enrique Córdoba Poveda).

“… resulta característico de la denominada coautoría impropia que cada uno de los sujetos intervinientes en el hecho punible realicen la conducta típica de manera conjunta pero con división de trabajo, por ello es inherente a esta figura la concurrencia de por lo menos dos elementos: uno subjetivo que generalmente es previo o concurrente con la comisión del hecho, consistente en la existencia de un acuerdo expreso o tácito para su acometimiento y uno objetivo, que se manifiesta en la realización de actos orientados a su ejecución como cometido común, siéndoles por ello imputables a todos los partícipes el delito o delitos que típicamente se configuren.” (Sentencia de diciembre 15 de 2000, rad. 11.471, M. P. Carlos Augusto Gálvez Argote).

Al ejecutar LUIS CARLOS PERALTA VÁSQUEZ el secuestro, tomando parte activa y directa en la retención inicial y acaeciendo este delito día a día, durante todo el tiempo que duró la criminal privación de la libertad, es incuestionable que como continuaba cometiéndose al momento de entrar en vigencia la ley 40 de 1993, y seguir así durante algunos meses más, esta es la preceptiva aplicable y no la que dejó de regir cuando la conducta punible aún no cesaba.

En consecuencia, este cargo tampoco prospera. 4.- Tampoco le asiste razón al censor en el tercer cargo, donde con apoyo en la causal primera de casación, por la misma vía de la violación directa pretende demostrar desconocimiento de los artículos 31 de la Constitución, 17 y 217 del Código de Procedimiento Penal, que impiden al superior hacer más gravosa la situación del sentenciado, cuando a pesar de estar exenta del grado jurisdiccional de consulta la sentencia anticipada, el Tribunal Nacional resolvió aplicar la ley 40 de 1993, conllevando una pena más grave.

Debe interpretarse la impugnación del Fiscal de acuerdo con el objetivo perseguido, pues estando orientada solamente a ajustar la que consideró excesiva tasación de la pena, no es posible afirmar que el procesado dejare de ser apelante único, asunción que desconocería el verdadero sentido de la disposición constitucional, establecida para salvaguardar de la oficiosidad del superior el quantum punitivo impuesto en la sentencia de primera instancia, existiendo en este caso un interés convergente en las apelaciones, al asumir el Fiscal Regional rumbo similar al del procesado, en la medida en que pretendía la imposición de una sanción más benigna (“la pena a imponer debe ser menor y la rebaja y materia de inconformidad oscila en la tasación de la agravación”, f. 524).

La reforma en peor fue proscrita para evitar que la apelación resultare en perjuicio del sentenciado en cuya defensa se impugnó, entendiéndose que el recurso sólo es interpuesto en lo desfavorable y que en el presente caso, se repite, la sentencia anticipada estaba excluida del grado jurisdiccional de consulta por expresa disposición del artículo 206 del decreto 2700 de 1991, modificado por el 29 de la ley 81 de 1993.

Sin embargo, el criterio plasmado por el Tribunal no es desacertado, ya que tras advertir que el delito de secuestro es permanente, le dio aplicación a la ley 40 de 1993, que empezó a regir antes de que los plagiarios liberaran a la víctima, el 5 de abril de ese mismo año. Obró así con el propósito de rectificar la equivocación del Fiscal y del Juez de la causa, que acoplaron el principio de favorabilidad cuando ostensiblemente no procedía. Es clara la vigencia del criterio rememorado por el ad quem, sobre la aplicación de la ley cuando los delitos son de ejecución permanente, en la medida en que “continúan perfeccionándose en tanto el sujeto agente persista en mantener en el tiempo las circunstancias que permiten estructurar la conducta a la descripción abstracta que de ellos ha realizado el legislador”, durante cuya ejecución, eventualmente, “pueden ser objeto de modificación en su quantum punitivo con motivo de la vigencia de leyes posteriores” (agosto 12 de 1993, M. P. Edgar Saavedra Rojas).

Si bien, la acción inicial del secuestro se ejecutó el 6 de diciembre de 1992, en vigencia del decreto 2266 de 1991, que convirtió en legislación permanente el artículo 6° del decreto 2790 de 1990, no se puede desconocer que, dada su naturaleza, se renovó durante todo el tiempo que la víctima permaneció en cautiverio, hasta el 5 de abril de 1993.

No tenía el superior alternativa diferente a actuar como lo hizo, pues a partir de la vigencia de la ley 40 de 1993 se tornaba obligatoria la imposición de la pena legalmente establecida allí para el delito de secuestro, cometido bajo su vigencia y sin que mediare un subsiguiente factor de favorabilidad, cuando de antaño ha sostenido esta Sala que la pena que corresponde, “depende exclusivamente de la ley aplicable y el juzgador no puede variarla pues, de hacerlo, estaría quebrantando el principio de legalidad de la pena, que prohibe imponer sanción que no se encuentre establecida en norma vigente” (cfr. sentencia de casación de julio 25 de 1996, rad. 9.577, con ponencia de quien aquí cumple igual función).

Posteriormente ha reiterado la corporación (v. gr., sentencia de casación de noviembre 19 de 2001, rad. 10.154, igual ponente), también frente a la aplicación de la ley 40 de 1993, que la necesidad de imponer la sanción preestablecida no significa desconocimiento de la prohibición de reformar en perjuicio para el procesado, pues lo único que procura el ad quem es preservar la legalidad de la pena, a lo cual está constitucionalmente obligado: “El ajuste a la penalidad instituida en la Ley 40 de 1993, lo dispuso el ad quem para restablecer el principio constitucional de legalidad, quebrantado por el a quo al aplicar la original del artículo 324 del Decreto 100 de 1980, ya inexistente en la normatividad.

Desconoció, en otros términos, que a nadie se le puede imponer una pena que legalmente no preexista al acto que se le imputa. Esa Ley 40, por mandato de su artículo 40, entró a regir a partir de su promulgación, que se produjo en el Diario Oficial N° 40.726, del 20 de enero de dicho año, empezando a imperar el día siguiente y, en consecuencia, ya estaba en vigor… siendo ineludible su aplicación. Aunque los servidores públicos que, como sujetos procesales, actuaban en representación de la Fiscalía y del Ministerio Público, no hubieran cumplido con su obligación de impugnar esa grave conculcación de la legalidad, y sólo hubiera recurrido la defensa, obviamente para otro propósito, el Tribunal…, estaba en el deber de corregir el ostensible error judicial (art. 13 D. 2700 de 1991, entonces vigente) y así lo hizo, con apoyo en la reiterada posición entonces unánime y hoy altamente mayoritaria de esta corporación. Transcribió el Tribunal apartes de las dos providencias anteriormente citadas, quedando sin cabida alguna la hipotética violación de la proscripción de la reformatio in pejus, como lo reconoció tácitamente el casacionista, que ningún enfoque dirigió en ese sentido.

Diferente es que, por el principio de favorabilidad, una ley posterior, para el caso la actualmente vigente 599 de 2000, artículo 104, se aplique de preferencia por contemplar una pena menos severa, frente a lo cual ha venido señalando la Sala que el ajuste punitivo que pudiera derivarse, debe ser determinado por el correspondiente Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad (art. 79-7 L. 600 de 2000).” No tiene por qué aplicarse, en consecuencia, la preceptiva que erradamente refieran los servidores judiciales, incluida la punibilidad, pues un yerro de referencia carece de potencialidad para reformar la ley vigente, siendo ésta la única que puede imponerse, tal como lo hizo el Tribunal en el asunto sometido a estudio.

Así, este cargo tampoco prospera y la sentencia no será casada. 5.- De otra parte, es también aplicable en este proceso lo indicado en el último párrafo de la trascripción que se acaba de efectuar. Finalmente, como no se sustituye el fallo contra el cual va dirigida la demanda, esta providencia queda ejecutoriada el día en que es suscrita (art. 187 L. 600 de 2000, anteriormente art. 197 D. 2700 de 1991) y no admite recurso alguno. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

NO CASAR la sentencia condenatoria objeto de impugnación. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Cópiese, comuníquese y devuélvase al despacho judicial al que le corresponda este asunto, conocido en segunda instancia por el extinto Tribunal Nacional. Cúmplase. ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Salvamento parcial de voto FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR NILSON PINILLA PINILLA No hay firma TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria SALVAMENTO DE VOTO (Casación No. 11.885).

Señores Magistrados: He salvado el voto por las siguientes razones: 1. La aprehensión se produjo antes de la Ley 40 de 1993 y la liberación en vigencia de la misma. Es decir, por lo menos dos normas resultaban eventualmente aplicables al asunto de autos. En otras palabras, hubo tránsito o paso de legislación. Se imponía, entonces, escoger el enunciado más benigno, no el más grave.

La justicia hizo esto último. 2. El delito de secuestro es uno de los denominados de ejecución permanente o plurisubsistente. Se perfecciona durante todo el tiempo en que se priva de libertad a la víctima. Es decir, todos los días. 3. También se ha dicho que esta clase de delitos son de “consumación” instantánea pero con efectos permanentes, de donde podría desprenderse que el plagio se “consuma” en el momento de la aprehensión del sujeto pasivo y los efectos de tal aprehensión se prolongan en el tiempo, con lo cual surgiría inalterado el inciso 1º. del artículo 84 del Código Penal.

Tan puede ser cierto esto, que así lo dijo la Sala el 1º. de agosto del 2001, cuando resolvió el conflicto de competencia negativo número 18.259: “el delito de secuestro se consuma al producirse efectivamente la privación de la libertad de locomoción de la víctima” (M. P. Nilson Pinilla Pinilla). 4. De esta norma surge que por regla general la prescripción se cuenta desde el momento de la “consumación” del hecho, aun cuando su inciso 1º. aclara que respecto de los delitos instantáneos.

Si el secuestro es “instantáneo” con efectos permanentes, la consumación se habría producido en vigencia de la ley anterior a la Ley 40 de 1993. 5. Si se afirma que por la permanencia de la retención de la víctima era aplicable la Ley 40 de 1993 pues que en vigencia de ésta subsistía la vulneración del bien jurídico, se debería concluir que durante la “consumación” del secuestro transitaron dos leyes y que, por tanto, debería aplicarse la más favorable.

Por una u otra razón, entonces, no era aplicable la Ley 40 de 1993. 6. Podría decirse que según el inciso 2º. de la disposición penal mencionada, la prescripción de los delitos “permanentes” opera a partir del último acto. Pero, así mismo, se podría contra-argumentar afirmando que el legislador estaba pensando en “delitos continuados”, en delitos de acción única con pluralidad de ejecuciones, o en delitos de acción instantánea con efectos diferidos, o, en fin, en cualquiera otra institución jurídica.

En síntesis, aún frente al criterio mayoritario de la doctrina (el secuestro se consuma durante todo el tiempo de la retención), es indiscutible que si durante ese lapso rigen dos o más leyes, se debe acoger aquella que mejore la situación del procesado, simplemente con fundamento en el principio de favorabilidad y sus mecanismos principales: ultractividad y retroactividad, para el caso, la primera.

La Corte, así, ha debido casar la sentencia. De los Señores Magistrados Seguro Servidor, Álvaro Orlando Pérez Pinzón