CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Jose Zenón Nempeque Siabato. Vs.La Nación - INVIAS Rad. No. 11876 Jose Zenón Nempeque Siabato. Vs.La Nación - INVIAS Rad. No. 11876 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 11876 Acta No. 19 Magistrado Ponente: GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ Santa Fe de Bogotá, D.C., veinte (20) de mayo de mil novecientos noventa y nueve (1999).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por JOSE ZENON NEMPEQUE SIABATO contra la sentencia dictada el 21 de mayo de 1998 por el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, en el juicio adelantado contra LA NACION - INSTITUTO NACIONAL DE VIAS “INVIAS”-.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Laboral del Circuito de Duitama, el recurrente llamó a juicio a La Nación - Instituto Nacional de Vías (INVIAS)- para que se disponga su reubicación en el cargo de OPERADOR MAQUINA PESADA VI, según el escalafón existente, y de igual manera al pago de reajustes de salarios, primas de servicios, legal y de vacaciones, convencional de vacaciones y de navidad, así como el pago de 16 horas extras diurnas por mes, reajustes de cesantías y sus intereses, todos ellos por el lapso comprendido entre el 16 de julio de 1991 y el 30 de noviembre de 1994.

El demandante fundamentó sus pretensiones manifestando que prestó sus servicios al Ministerio de Obras Públicas y Transporte como trabajador oficial desde agosto de 1982 en el cargo de Despachador de Combustible; a partir de diciembre de 1988 se desempeñó como Operador de Máquina Pesada VI, que según la Convención Colectiva en los casos en los que el trabajador oficial esté desempeñando algún tipo de función diferente de la que aparece estipulada en la planilla, tiene derecho a ser reubicado de acuerdo con la función que para entonces se encontre desempeñando; que la Nación no cumplió ese mandato convencional y únicamente le ha pagado los dineros asignados al cargo que aparece en la planilla (Despachador de Combustible) y no el que realmente se encontraba desempeñando (Operador de Máquina Pesada VI).

El Instituto Nacional de Vías, al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de agotamiento de la vía gubernativa, la de inconstitucionalidad y la de prescripición. Mediante sentencia del 13 de febrero de 1998, el Juzgado Laboral del Circuito de Duitama declaró que entre las partes existió un contrato de trabajo escrito a término indefinido con vigencia desde el 23 de agosto de 1982 hasta el 31 de diciembre de 1994, absolvió al Instituto demandado de todas las demás súplicas de la demanda y no condenó en costas.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En consulta subió el proceso a conocimiento del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, Corporación que confirmó la sentencia y no impuso costas. El Tribunal en su parte motiva consideró como decisión no recurrida el hecho de la existencia de un contrato de trabajo que vinculó a las partes en este litigio, y respecto de la reubicación pretendida por el trabajador, citó la cláusula cuarta de la Convención Colectiva de Trabajo del 1º. de enero de 1979 y las cláusulas 10ª. y 12ª. de las Convenciones Colectivas del 21 de febrero y 29 de marzo de 1994, que señalan: “REUBICACIONES.

Todos aquellos trabajadores que en treinta y uno (31) de diciembre de 1978 estuvieren ocupando un cargo diferente al (sic) que figuran en planilla, por un tiempo no inferior a sesenta (60) días continuos o que en el futuro los ocupen por un lapso no inferior a treinta (30) días continuos, serán reubicados en el cargo que realmente desempeñan.”.

Haciendo referencia a estas Convenciones, dijo: “De su análisis y contenido resulta indudable como presupuesto para su aplicación se requiere, primero (sic) el trabajador ocupe por un lapso no inferior a treinta días continuos un cargo diferente para el que ésta (sic) asignado y vinculado contractualmente y segundo, que exista en ese cargo la vacante definitiva, pues no de otra forma se podría cumplir lo estipulado, toda vez que la finalidad de la reubicación es la de permitir que el trabajador obtenga y conserve la promoción a ese nuevo cargo, lo cual se imposibilitaría si la vacancia es temporal, no otro puede ser el sentido de la claúsula (sic) convencional transcrita, en concordancia con la Resolución No. 9480 del 3 de agosto de 1990, la cual estableció la planta de personal de los trabajadores oficiales al servicio del Ministerio de Obras Públicas y Transporte en desarrollo del Art. 76 del Decreto 1042 de 1978.”.

Luego, y de acuerdo con lo anterior concluye como hechos, lo siguiente: “En el caso presente, consta en autos según la prueba documental, que el demandante suscribió contrato de trabajo a término fijo de un año con el Ministerio de Obras Públicas y Transporte el 23 de agosto de 1982 para desempeñar el cargo de obrero teniendo como sede el Distrito de Obras Públicas No. 25 en Yopal (fls. 98-99) y mediante Resolución de agosto 11 de 1983 se le incorpora como trabajador oficial a término indefinido en el mismo Distrito (fl.97.).

Luego mediante Resolución No. 9945 del 4 de septiembre de 1989 se le traslada y se le asciende por el Ministerio de de Obras Públicas y Transporte a desempeñar el cargo de Despachador de Combustible en el Distrito de Obras Públicas No. 4 en Tunja (fl.96). Desde enero de 1990 se desempeñó como Despachador de Combustible en la División de Equipos y Talleres de la Seccional del Instituto demandado en Duitama (fl.100).

Y a partir del 31 de diciembre de 1994 se le retira del servicio mediante Resolución No. 009142 del 24 de noviembre de 1994 (fls. 23 a 27). Al respecto concluye diciendo que: “El hecho básico de la pretensión de reubicación se hace consistir en que el demandante afirma que desde el mes de enero de 1989 desempeñó el cargo de Operador Maquina (sic) Pesada VI, cargo clasificado en la Resolución No. 9430 de 1990 emanada del mismo Ministerio de Obras Públicas y Transporte y al cual hacen referencias (sic) las misma Convenciones Colectivas celebradas con vigencia para los años de 1979 a 1994-1995.”.

Posteriormente, el Tribunal transcribe algunos fragmentos de declaraciones allegadas al expediente, con el fin de demostrar el cumplimiento de las funciones del empleado como requisito para acceder a la reubicación planteada por él, y seguidamente da cuenta de la diligencia de inspección judicial practicada dentro del proceso, así: “Dentro de la inspección judicial practicada se estableció los salarios, trabajo suplementario y prestaciones sociales periódicas que le fueron reconocidas al demandante como Despachador de Combustible desde enero de 1990 a diciembre de 1994 inclusive a (sic) igual que la cesantía definitiva (fls. 514-523).

Ahora, según la Resolución no. (sic) 9480 del 3 de agosto de 1990 por el cual se establece el Manual de Funciones y Requisitos de los diferentes cargos u oficios de la Planta de Personal de Trabajadores Oficiales del Ministerio de Obras Públicas y Transporte (fls.149 a 427), se localizaron en el Distrito de Obras Públicas de Tunja 25 cargos de operador Maquinaria Pesada VI (fl. 377).

Y según Resolución No. 9142 del 24 de noviembre de 1994, a partir del 31 de diciembre de 1994 se retiraron del servicio entre otros dos de las personas que desempeñaban los cargos de Operador Máquinaria Pesada VI, los cuales se identificaron con las Cédulas números 4260738 y 1087452 que corresponde la primera al señor Isidro Gonzalez Prieto, en la segunda se omite el nombre, y al demandante con Cédula de Ciudadanía Nro. 9512457 como Despachador de Combustible (fls. 23-27).

Con las anteriores probanzas, para la sala (sic) de una parte no aparece demostrada la fecha cierta desde la cual el actor inició a desempeñar funciones en el cargo de Operador de Maquinaria Pesada a que alude la prueba testimonial, diferente al cargo que tenía asignado como Despachador de Combustible. En la demanda afirma que desde el mes de enero de 1989 (pretensión 2o.) (sic) comenzó a desempeñar esas labores, no obstante al Distrito 4o. de Tunja, solo aparece trasladado mediante Resolución posterior a esa fecha No. 9945 del 4 de septiembre de 1989, el cual se cumplió desde el mes de enero de 1990 en el cargo de Despachador de Combustible en la Seccional de Duitama.

No se halla así establecido si el cambio de funciones a que alude se inició o no en el Distrito No. 25 de Yopal o luego de su traslado en la Seccional de Duitama, sobre estos aspectos no informa nada la prueba testimonial. En segundo lugar, tampoco se ha demostrado que el cargo de Operador de Maquinaria Pesada al cual se refiere la prueba testimonial como desempeñado por el demandante, estuviera vacante desde enero de 1989 hasta el 31 de diciembre de 1994 cuando se le desvinculó por el Instituto empleador, pues si bien en la Resolución No. 009142 del 24 de noviembre de 1994, se señala como vacante uno de los cargos de Operador de Maquinaria Pesada VI, la cédula de ciudadanía de quien en él prestaba sus servicios no corresponde al número con el cual se identifica el actor, no resultando suficiente para la demostración de éste hecho la generalidad con la que deponen los testigos que afirma prestaba el demandante, vacancia que no se presume por la sola prestación del servicio dado el carácter de trabajador oficial que ostentaba el actor.

Asi las cosas, para esta Sala no obstante no compartir las motivaciones del a quo acierta éste al denegar la pretensión de reubicación y consecuente reajuste de salarios y prestaciones sociales indexadas, toda vez que demandandose (sic) el reajuste de salarios y prestaciones, consecuencia de la reubicación solicitada, a esta Corporación le esta vedado aplicar el artículo 50 del C. de P. L. variando la causapretendi.”.

En lo concerniente a las horas extras, anotó el ad quem: “…Se pide el pago de dieciseis horas extras diurnas por mes desde el 16 de julio de 1991 hasta el 30 de noviembre de 1994. El artículo 36 del D.L. 1042 de 1978 señala los requisitos para el pago de horas extras diurnas a los servidores del Estado. En el presente caso en los comprobantes de pago efectuados al demandante desde el año de 1990 hasta su desvinculación el 31 de diciembre de 1994 se relaciona el pago de horas extras al demandante (fls. 515 a 522).

Por tanto no hallandose (sic) establecido en autos con la precisión y claridad meridiana que requiere la jurisprudencia para el reconocimiento de trabajo suplementario respecto de las horas extras diurnas demandadas, la pretensión se ha de denegar.”. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el apoderado de la parte demandante y al sustentarlo pretende que “la H. Corte deberá casar la sentencia impugnada en lo pertinente y como Tribunal de instancia, modificar el numeral segundo de la sentencia del a quo acogiendo la petición tercera, lit. f) de la demanda”.

Con esa finalidad propone cuatro cargos sin réplica, que la Corte estudiará en el orden en que se propusieron. PRIMER CARGO. Así lo presenta: “Acuso la sentencia del 21 de mayo de 1998 del H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo de violar indirectamente los artículos 4º. de la ley 6ª. de 1945; 1º. del Decr. 3694 del 24 de diciembre de 1981, 414 y 467 del C.S.L.; 50, 60 y 61 del C.P.L. artículos 58 y 55 del decreto 1042 y artículos 3º.,4, 17 23, 24, 31, 32,40 y 45 del decreto 1045/78 por un error manifiesto de hecho determinado por desestimación de los documentos auténticos que obran a los fols., 440, 447 y 479, y apreciación errónea de las versiones testimoniales (fols. 483/4/5, a 49), dirigidas a comprobar la clase de trabajo, grado y extremos temporales en que desarrolló la actividad el demandante.”.

Para la demostración del cargo dice: “Sustentación del cargo. Cuando entró a trabajar el demandante con la Nación, Ministerio de Obras Públicas y Transporte el 23 de agosto de 1982 y posteriormente con el Instituto Nacional de Vías ‑lnvías‑, la norma sustancial laboral vigente para ese momento lo era el art. 1 del Decr. 3694 del 24 de diciembre 1981 que fijaba la escala salarial para todos los empleos oficiales de carácter nacional, y según lo establecido por el art. 4 de la ley 6ª de 1945 que constituye la normatividad aplicable al trabajador oficial del presente caso, en concordancia con los términos del art. 492 del C.S.L., y el art. 28 del Decr. 1042 de 1978.

Dice esta norma al entrar en vigencia el C.S.L.: "Quedan vigentes las normas que regulan el salario mínimo, y el derecho individual del trabajo en cuanto se refiere a los trabajadores oficiales", para cuando la norma sustantiva laboral del orden nacional y como lo es hoy, era la ley 6 de 1945 donde se halla el art. 4 que dice: "El gobierno podrá señalar, por medio de decretos que regirán por el término que en ellos se indique, los salarios mínimos para cualquier región económica o cualquier actividad profesional, las modalidades del trabajo, la aptitud relativa de los trabajadores, los sistemas de remuneración ", de acuerdo con lo cual el gobierno dicta el decreto 3694 del 24 de diciembre de 1981 mediante el cual y en forma específica dice: "Por el cual se establecen las escalas de remuneración de los empleos de los Ministerios, Departamentos administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Unidades Administrativas Especiales del orden nacional y se dictan otras disposiciones", disponiendo en su artículo segundo que "A partir del 1 de enero de 1982 establécense las escalas de remuneración mensual para los empleos regulados por los Decretos extraordinarios 1042, de 1978 y 50 de 1981 y por las demás normas que los modifican o adicionan: Escala de Nivel Operativo, con grados de 01 a 09 y asignaciones básicas de $7.410 a $17.600 que constituye la norma laboral del orden nacional violada, pues, con fundamento en las normas transcritas la empleadora le fijó al trabajador en el contrato de trabajo suscrito (folios 98/9) el salario respectivo que fue de $375 diarios, sin que este salario hubiera sido modificado en adelante más que convencionalmente en cumplimiento de los artículos 414 y 467 del C.S.L., cuya primera norma dice que "El derecho de asociación en sindicatos se extiende a los trabajadores de todo el servicio oficial, ", y la segunda, "Convención colectiva de trabajo es la que se celebra entre uno o varios patronos o asociaciones patronales, por una parte, y uno o varios sindicatos o federaciones sindicales de trabajadores, por la otra, para fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia", con lo cual los trabajadores oficiales obtienen todas las garantías laborales obtenidas convencionalmente, con la aclaración de que para los mismos existe legislación laboral específica relacionada con el derecho individual, como la ley 6ª de 1945.

Los artículos 58 y 59 del Decr. 1042 de 1978 establecen la Prima de Servicios en favor del trabajador oficial, fijando su valor y los factores salariales que deberá tener en cuenta la empleadora para su liquidación y pago al trabajador; en el Decr. 1045 de 1978 "por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional", y donde en su art. 3 dice que "Las entidades a que se refiere el artículo segundo ( Ministerios, ) reconocerán y pagarán a sus empleados públicos únicamente las prestaciones sociales establecidas por la ley.

A sus trabajadores oficiales, además de éstas, las que se fijen en pactos, convenciones colectivas, o laudos arbitrales celebrados o proferidos de conformidad con las disposiciones legales sobre la materia"; y los arts. 17 y 24 además de ratificar la Prima de Vacaciones creada por el decreto 230 de 1975, fijan los factores salariales para su liquidación y pago; los arts. 32 y 33 determinan la Prima de Navidad y fijan los factores salariales para su liquidación y pago; y por fin, en los arts. 40 y 45, relativos a la Cesantía, igualmente fijan los factores salariales para su liquidación y pago y se remiten a las normas pertinentes que para este caso lo es el art. 17 de la ley 6ª de 1945, debiéndose tener en cuenta el art. 4 de este mismo decreto que dice: "Del mínimo de derechos y garantías para los trabajadores oficiales.

Las disposiciones del Decreto‑Ley 3135 de 1968, de las normas que lo adicionan o reforman y las del presente estatuto constituyen el mínimo de derechos y garantías consagrados en favor de los trabajadores oficiales". Con fundamento en los art. 414 y 467 del C.S.L. como ya se indicó, fue acordado en la Convención Colectiva de Trabajo de 1979, Cláusula 4ª, lit. D), en relación con las reubicaciones de los trabajadores del Ministerio de Obras, lo siguiente: "Todos aquellos trabajadores que en treinta y uno (31) de diciembre de mil novecientos setenta y ocho (1978) estuvieren ocupando un cargo diferente al que figuran en planilla, por un tiempo no inferior a sesenta (60) días continuos o que en el futuro los ocupen por un lapso no inferior a treinta (30) días consecutivos serán reubicados en el cargo que realmente desempeñan", (fol. 447).

Al fol. 440 se halla la cláusula 10ª de la Convención Colectiva de Trabajo de 1994/95 donde aparece la actualización de compromisos convencionales anteriores a la fechas citadas, y a fols. 478/9 se tiene la cláusula 13ª de la Convención de 1992/3 que textualmente dice: " Ninguna Resolución de carácter administrativo podrá modificar lo pactado en Convenciones Colectivas de trabajo".

Y nótese que no hace ninguna excepción en el tiempo. Y la cláusula 12ª de esta misma Convención sienta el principio de favorabilidad, de consenso universal, para el trabajador. Ahora bien, el error manifiesto de hecho que aparece en la sentencia impugnada se da determinado por la desestimación de los documentos auténticos que obran a los fols. 440, 447, 479, y errónea apreciación, tanto de los documentos de los fols. 23 a 27, 96, 100 como 149 a 427, lo mismo que de la prueba testimonial, cuyos textos apropiados se hallan a los fols. 483/4, 486, 489 y 491, todo lo cual conduce a la violación indirecta de los arts. sustanciales del orden laboral indicados en el presente cargo.

Con relación a los documentos indicados que fueron mal apreciados por el ad quem ocurre que fueron allegados al proceso en fotocopias sin autenticar como la Resolución 9142 de 1994, folios 23 a 27; las resoluciones los fols. 96 y 97 y del 149 al 427, que aparecen en el expediente sin saberse cómo llegaron ni cuándo al expediente, el H. Tribunal decidió tenerlas como pruebas mediante auto del 7 de mayo de 1998 (fols. 9 y 10 del cuaderno de 2ª instancia), según su sustentación, en aplicación del art. 83 del C.P.L., sin haberse tenido en cuenta que tal decisión era extemporánea, pues, existiendo esta norma especial, no son de recibo en esta rama del derecho otras normas ajenas, por cuanto ya se ha dado esta oportunidad en el artículo citado cuando al final de su inc. 2 dice: " como también las demás que considere necesarias para resolver la apelación o la consulta", en cuanto se refiere al ad quem; y en cuanto a las partes, para que éste pueda decretar pruebas son indispensables: a) que la prueba haya sido decretada en la primera instancia; b) que sin culpa del interesado se haya dejado de practicar en la primera instancia; c) que sea solicitada por la parte interesada en dicha prueba; y d) la actividad del ad quem para ordenar y practicar pruebas está restringida a la primera audiencia y no a cualquier otro acto procesal, ya que ésta había tenido lugar el 26 de marzo de 1988 por lo que, al no darse ninguno siquiera, de estos eventos, el auto del Tribunal se convierte en aquellos que no obligan ni al juez, ni a las partes, de acuerdo con lo establecido al respecto por la H. Corte en providencia del 27 de agosto de 1986.

Y entonces, las pruebas a que nos venimos refiriendo no pueden ser tenidas en cuenta procesalmente, y más aún, según lo acordado entre las partes al folio 479: "Ninguna resolución de carácter administrativo podrá modificar lo pactado en Convenciones Colectivas de Trabajo". Se demanda la reubicación del trabajador en el cargo de Operador Máquina Pesada, con el consiguiente reajuste salarial y prestacional, por cuanto se viene desempeñando realmente en tal cargo desde más de cuatro años atrás a la fecha en que fue despedido, como ha quedado comprobado mediante la prueba testimonial que dice al fol. 483/84, después de afirmar que lo conoce desde hace más de 8 años por ser compañeros de trabajo en el Ministerio de Obras: "Las funciones desempeñadas por el señor Nempeque eran las de Operador de Maquinaria Pesada lo cual corresponde a Cilindros y Motoniveladora, Cargador, es el equipo más pesado que había"; otro testigo (fol. 486 y 487) afirma luego de manifestar que lo conoció como compañero de trabajo desde 6 años atrás en el Ministerio de Obras Públicas y hasta 1994 en el Instituto Nacional de Vías hasta la culminación del contrato, que "era Operador de Cilindro y Motoniveladora", llamado Operador de Maquinaria Pesada"; otro testigo igualmente dice (fol. 489) que lo conoció como compañero de trabajo en el Ministerio de Obras Públicas; y al preguntársele si sabía si había también trabajado en el INVIAS y cuál había sido la ocupación, contesta que también y que como cinco años estuvo hasta lo último, es decir hasta el año de 1994", y que "manejaba Maquinaria Pesada, como Cilindros, oí que manejaba Motoniveladora, equipo de Maquinaria Pesada"; y por fin el otro testigo también como compañero de trabajo del demandante en el Minobras e Invías hasta 1994 cuando fueron despedidos, desde más de siete años, dice "Lo conocí como Operador de Maquinaria Pesada.

Se desempeñaba como Operador de Buldozer, de Motoniveladoras y Cilindros". Y para deducir la conclusión de estos textos el ad quem los acompaña y busca concordancia con la prueba documental de los folios 149 a 427, o las de los folios 23 a 27 la cual como se ha demostrado carece de validez, o la interpretación del folio 100 donde toma solamente la versión de la demandada al decir que "desde enero de 1990 se desempeñó como Despachador de Combustible en la División de Equipos y Talleres de la Seccional del Instituto demandado en Duitama (fl. 100)", sin hacer alusión, siquiera al numeral 2 de la misma Certificación que dice "Ingresó el 23 de agosto de 1982 por contrato de individual de trabajo Figuró en planilla con el cargo de DESPACHADOR DE COMBUSTIBLE con un jornal diario de $5.650 y Prima de Alimentación de $1.900", sin haberse querido entender que lo que certifica la demandada es que el demandante estuvo desempeñándose como DESPACHADOR DE COMBUSTIBLE, realmente fue desde que entró a trabajar, o, dado su sentido equívoco, y por ser proveniente de la misma demandada, no es posible procesalmente derivársele consecuencias favorables a su misma autora, beneficiándola con sus propios errores.

Las copias informales, es decir, sin autenticar carecen de validez probatoria vengan de quien vengan, sin tenerse en cuenta sujetos procesales ni funcionarios. Y en relación con este expediente es bueno tener en cuenta que las copias informales o sin autenticidad alguna van desde el fol. 23 al 27, del 34 al 89, y del 106 al 427, de donde se tiene que 383 de los 540 folios del expediente son copias sin autenticar.

Y menos con la prueba aportada en la diligencia de inspección ocular cuando esta prueba sirve es para demostrar otras circunstancias procesales como deudas de salarios y falta de aplicación de factores de liquidación de derechos prestacionales y de indemnización a favor del demandante. Con todo lo anterior, el Tribunal aprecia la prueba documental en la forma ya indicada erróneamente, lo mismo que hace con la testimonial al no aceptar lo que objetivamente dice y significa dicha prueba; y omite apreciar los documentos auténticos que junto con la prueba testimonial conforman y se refuerzan como lo ha sostenido la H. Corte en sentencia de marzo 31 de 1989, para demostrar tanto la existencia y ejercicio del cargo demandado de Operador de Máquina Pesada, grupo 45, en las Convenciones Colectivas de Trabajo aportadas al proceso (fols. 430 a 480) desemboca en el error manifiesto de hecho alegado, lo que no habría ocurrido si hubiera tenido en cuenta los documentos ya citados como inexistentes o sin valor probatorio alguno y en cambio les da la validez normal y propia a la prueba documental aportada de acuerdo con la ley al proceso por la parte actora, dándole aplicación a los sanos principios de crítica probatoria, sin los cuales no es viable la aplicación de la libre apreciación de la prueba por no aplicar lo estatuído por el art. 61 del C.P.L. al respecto, ya que la libre convicción va de la mano de los principios científicos que informan la crítica de la prueba, pues lo contrario se hallaría dentro de la arbitrariedad que vicia el acto jurisdiccional, negándole al trabajador los derechos legalmente demostrados.

El texto convencional sobre la reubicación ya transcrito por demás claro y nítido, sin tener por qué agregársele interpretaciones ajenas a su contexto, como en forma subjetiva se deduce al fol, 15 del cuad. de 2ª instancia al decir el ad quem después de transcribir el texto: "De su analisis y contenido resulta indudable como presupuesto para su aplicación se requiere, primero que el trabajador ocupe por un lapso no inferior a 30 días continuos un cargo diferente para el que está asignado y vinculado contractualmente y segundo, que exista en ese cargo la vacante definitiva".

Deducción ésta última que resulta inverídica por no ser cierto según el texto convencional fuente del derecho, en la forma interpretada por el ad quem en razón de que en ninguna parte del acuerdo las partes interesadas dijeron que para su aplicación debería existir "vacante definitiva", convirtiéndose ésta en verdadera y típica deducción subjetiva con las más graves consecuencias económicas en contra del extrabajador.

Para la demandada lo realmente importante y necesario era la prestación del servicio, pues si no había la persona idónea para el manejo de determinada maquinaria, no se podía dejar paralizada una obra de necesidad común y pública; y esta realidad fáctica fue la razón de ser del acuerdo convencional analizado, entendiéndose que al darse el hecho se hallaba la vacante, así no fuera definitiva como lo exige subjetivamente el ad quem, por cuanto el trabajador podía ser cambiado a cualquiera otro cargo, a voluntad de la empleadora y según la necesidad del servicio.

Ahora, la afirmación del ad quem en el sentido de que un segundo requisito para la reubicación fuera la previa existencia de "vacante definitiva" es totalmente equivocada, primero, por que las partes no lo acordaron así, dado que, la reubicación no era necesario que se diera como tal, si se entiende que ese trabajador, además, también tenía la posibilidad de mejorarse.

Además de apoyarse en la prueba documental que ya se ha demostrado no ser de recibo en este proceso. El derecho a la reubicación, de acuerdo con el texto convencional conocido solamente se puede dar si se hallan los dos requisitos siguientes: 1 ) Que el trabajador (se entiende la vinculación contractual) después de 1978 desempeñe una labor diferente a la que aparece en planilla; y se entiende que "aparece en planilla", cuando por esa actividad recibe el salario y prestaciones correspondientes, y la empleadora certifica aquella y estos, como ocurre al fol. 513; 2 ) Que el trabajador desempeñe dicha actividad siquiera por un lapso mínimo de treinta (30) días continuos.

Con el lleno de los dos requisitos anteriores el trabajador adquiere el derecho a ser reubicado, sin más exigencias, quedando cualquier otra que se quiera deducir en el campo de la subjetividad. Pero como el ad quem no da razones de sus conclusiones, se desconocen las que haya podido tener para justificar que no haya encontrado la vacante definitiva en el desempeño de Operador Máquina Pesada, si el demandante trabajó como tal, por lo menos los últimos cuatro años, según la prueba testimonial.

Es decir, sin que sea exigible tal requisito (el de la "vacante definitiva" de que habla el Tribunal) es de la esencia del desarrollo de la actividad: no existe el desarrollo de ésta si no existiera el espacio, pero si fue desarrollada por muchos años, es totalmente falso decir que no existía la vacante; y no hay contradicción entre esta afirmación y la enumeración de los requisitos 1) y 2), pues para que se hable de desempeño de una actividad por tantos años, necesariamente es porque existía la vacante.

La errónea apreciación de la prueba testimonial, del documento acabado de analizar, y la inapreciación de los documentos de los fols. 440, 447 y 479 condujo al Tribunal a error manifiesto de hecho, violando en forma indirecta las normas sustanciales indicadas en el presente cargo, por lo que la H. Corte se servirá casar la sentencia impugnada mediante este recurso extraordinario en este aspecto y como Tribunal de instancia revocar el numeral segundo de la sentencia apelada para acoger las peticiones segunda y tercera, de la demanda.

Por cuanto la ley solamente otorga los derechos salariales y prestacionales por los tres últimos años al tenor del art. 23 del decreto 1045 de 1978 a partir de la respectiva solicitud, se debe tener en cuenta para este efecto el documento auténtico de los folios 2 y 3 para determinar que la demandada se halla obligada a pagar tales obligaciones desde el 15 de julio de 1991 y que los 4 años comprobados durante los cuales el demandante se desempeñó como Operador Máquina Pesada corren desde enero de 1991 hasta el 31 de diciembre de 1994, cuando por despido se dio por terminada la relación laboral entre las partes y con todo lo cual también quedan probados los extremos temporales para efectos del reconocimiento de ajustes salariales y prestacionales.

Y en relación con el grado VI pedido, si bien no se halla totalmente determinado en la prueba, el art. 305 del C.P.C. ordena que "si lo pedido por el demandante excede de lo probado, se le reconocerá solamente lo último", sin necesidad de que así lo pida el demandante como se ha acostumbrado decir al final de la petición, que "o lo que se demuestre en el proceso", si comparados objetivamente el salario certificado de Despachador de Combustible para 1994 con el salario mínimo establecido también convencionalmente para el grado menor de Operador Máquina Pesada del grupo 45, el trabajador tenía derecho prevalente al mayor salario entre los dos, por lo menos, cuya diferencia es de $1.226 diarios, teniendo en cuenta que el menor salario del grupo 45 obviamente es para quien principia en tal actividad, pero de cuerdo con la prueba, el salario que le habrá de corresponder habrá de ser el pedido, o por lo menos uno de los grados medios existentes, siquiera, o de todas maneras y, por fin, al desarrollar la actividad de Operador de Máquina Pesada, el trabajador tiene derecho al salario pactado convencionalmente para la misma de acuerdo con el principio universal laboral de que a trabajo igual, salario igual, como lo consagra el art. 8, lit. c) del Decr. 1950 de 1973 que ha sido también violado indirectamente por el mismo error manifiesto de hecho por la apreciación errónea de la prueba testimonial e inapreciación de los documentos auténticos ya analizados en el presente cargo, y poderle dar aplicación al principio de la primacía de la realidad, cuando la H. Corte en sentencia que se halla transcrita en JURISPRUDENCIA LABORAL 1940‑1987, Tom. 1, págs. 434/5 del doctor JAIRO VILLEGAS A., dice que "Según el principio de la primacía de la realidad, uno de los fundamentos en el derecho del trabajo, "en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos (y de prueba testimonial, agregamos) debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos.

Solo resta anotar que este principio de la primacía de la realidad, consagrado por la doctrina y admitido por la jurisprudencia, con base en los textos legales, corresponde muy bien al derecho del trabajo por ser señaladamente protectorio y básicamente irrenunciable". Y en cuanto a los valores liquidados en la petición tercera el art. 50 del C.P.L., establece que "El juez de primer (sic) instancia podrá cuando los hechos que los originen hayan sido discutidos en el juicio y estén debidamente probados condenar al pago de sumas mayores que las demandadas por el mismo concepto, cuando aparezca que éstas son inferiores a las que corresponden al trabajador".

Si el ad quem hubiera interpretado el haz probatorio indicado de acuerdo con las reglas de la sana crítica probatoria, a pesar de la libertad en su apreciación que le otorga el procedimiento laboral en su art. 61, pero siempre con la obligación profesional de estar inspirado o guiado "en los principio científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito", sin que esto hubiera ocurrido, necesariamente habría llegado a la conclusión de revocar la sentencia apelada, accediendo a las pretensiones segunda y tercera de la demanda, por lo que, como ya se ha pedido, la H. Corte como Tribunal de instancia habrá revocar el numeral segundo de la sentencia apelada, accediendo a las pretensiones segunda y tercera de la demanda.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Aun cuando el recurrente dirige la censura por la vía indirecta y le atribuye en abstracto al Tribunal el haber incurrido en un “error manifiesto de hecho”, no precisa cuál fue ese error, pues la sola “desestimación de los documentos auténticos” que cita y la “errónea apreciación” de otros, no configura por sí un yerro fáctico, además de que la desestimación de pruebas a la que alude el recurrente se encuadra más claramente dentro de la concepción del error jurídico pues, como lo señala en la explicación del cargo, la asocia más con la incorporación y validez de las pruebas que con la simple apreciación de las mismas como respaldo de las conclusiones fácticas a las que arribó el Tribunal.

El cargo se detiene en la transcripción de normas, tanto legales como convencionales, y en la explicación de las mismas dentro de su propia interpretación, lo cual corresponde más a unas explicaciones o argumentaciones propias de un alegato de instancia que a la verdadera sustentación de un cargo en casación, lo cual resulta equivocado y contrario al rigor propio del recurso extraordinario.

Por otra parte, no explica cual puede ser el vicio en que incurrió el Ad quem en su apreciación probatoria y ello se explica por la ausencia de identificación del error fáctico que le atribuye al mismo. Hace énfasis en el contenido de la prueba testimonial pero como ella no corresponde al conjunto de las pruebas calificadas en casación, no procede su estudio dado que por conducto de las otras pruebas vinculadas al cargo y que sí pueden tener esa categoría, no se demuestra el dislate fáctico en que supuestamente incurrió el Tribunal.

Propone el censor su propia interpretación de la disposición convencional que respalda la reubicación solicitada como eje de la demanda y la enfrenta con la del Tribunal, pero de la sola confrontación de las mismas no aparece equivocado lo que entendió éste y aunque se aceptara como razonable la que propone la censura, ello no permite la configuración de un error de hecho con la connotación de evidente, como repetidamente lo ha señalado esta Sala.

Debe nuevamente señalar esta Corporación, que el recurso de casación no constituye una tercera instancia y por ello no resultan admisibles las argumentaciones finales del cargo que realmente se centran en invocar unas facultades especiales del juez laboral para decretar pruebas y para disponer condenas por fuera o más allá de lo pedido. El cargo se desestima.

SEGUNDO CARGO Esta es la presentación y el desarrollo del mismo: Independientemente de la prosperidad del primer cargo, mediante el cual se busca el mejoramiento de las condiciones del contrato de trabajo durante su vigencia en aplicación del art. 467 del C.S.L. y la reubicación acabada de demostrar al haber sido declarada la calidad del demandante de trabajador oficial al servicio de la demandada, debidamente confirmada por el ad quem y haber sido aportados en la diligencia de inspección ocular por la demandada documentos auténticos que obran a los folios 513 y 514 donde aparece el pago de salarios y algunas prestaciones, lo mismo que el pago de las Cesantías correspondientes a tiempo comprendido entre 1991 y 1994 en el cargo certificado de Despachador de Combustible, en cuyos valores no aparecen incluidos los factores salariales indicados por la ley para cada cual, se hace necesario plantear un segundo cargo por violación indirecta de la ley sustancial laboral de las normas que se indican en este segundo cargo.

Acuso la sentencia del 21 de mayo de 1998 del H. Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo de violar indirectamente los arts. 2 del Decr. 3694 de 1981 que fija la escala salarial de los empleos nacionales para el año de 1982 y el art. 13 del decreto 230 de 1975 que crea la Prima de Vacaciones; arts. 4 y 17 de la ley 6ª de 1945, mediante los cuales por el art. 4 la ley sustantiva faculta al gobierno para fijar las escalas de remuneración para los empleos estatales y por el 17 es creado el auxilio de cesantía; arts. 414 y 467 del C.S.L., por los que queda establecido el derecho colectivo para los trabajadores oficiales y se indican los fines de la Convención Colectiva de Trabajo en beneficio de los trabajadores; arts. 58 y 59 del decreto 1042 de 1978 por los que se crea la Prima de Servicio a favor de los trabajadores oficiales y se fijan los factores salariales para su liquidación y pago; arts. 8 y 17, 24, 32 y 33, 40 y 45, del decreto 1045 de 1978, y 3 y 4, idem, a través de los cuales se crean los derechos a Vacaciones, Prima de Vacaciones, Prima de Navidad, y el art. 40 remite a la norma sustantiva para efectos del Auxilio de cesantía (que lo es el art. 17 de la ley 6 de 1945, ya citado), y fijan los factores salariales para cada una de las prestaciones y auxilios indicados, a causa de error manifiesto de hecho determinado por la inapreciación de los documentos auténticos aportados por la demandada en la diligencia de inspección ocular del 5 de septiembre de 1997 y que se halla a los fols. 513 y 514.

El error manifiesto de hecho consiste en no haber sido apreciados por el ad quem los dos documentos acabados de indicar, a sabiendas, de que, contienen los valores concretos que la empleadora certifica que le pagó al demandante dentro del lapso y calidad allí indicados, tanto de prestaciones referentes a Primas de Vacaciones y de Navidad, y Auxilio de Cesantías, como por concepto de Cesantías, año por año, sin haberse percatado de que tales valores carecían de la aplicación de los factores propios de liquidación y que constituían la prueba fehaciente de que la demandada sí le quedaba a deber los valores que le fueron deducidos en su contra a favor del demandante comparados objetivamente con las normas citadas para cada prestación por haber sido discutidos y probados dentro del proceso, pues no otra cosa significa que se haya solicitado en la petición 5ª de la demanda: "Condenar a la demandada a pagar los valores Extra y Ultra Petita que se demuestren dentro del proceso", y con la manifestación expresa de no haber sido pagados, inapreciándolos en forma total, constituyendo el error manifiesto de hecho indicado que lo llevó a violar indirectamente las normas sustantivas del orden laboral citadas en este cargo.

Y que si el ad quem los hubiera apreciado comparándolos objetivamente con los salarios acordados entre las partes como aparecen en las Convenciones adjuntas (fols. 430 y 479 y siguientes) y se hubieran relacionado los valores pagados de las diferentes prestaciones como aparecen en la certificación con los valores que de acuerdo con la aplicación de los factores salariales para cada uno de los derechos indicados, el resultado habría tenido que ser totalmente favorable al demandante la aplicación de la figura denominada Extra Petita solicitada en la petición 5ª de la demanda, condenando a la demandada a pagarle al extrabajador el valor de los reajustes legales aplicando las normas citadas, pero que, al no efectuarse tales juicios valorativos, fue de influencia definitiva para incurrir en el error indicado.

Serán revisadas a continuación la Prima de Vacaciones, la Prima de Navidad y las Cesantías de 1992 a 1994 por ser el término que la ley le concede al demandante para pedir sus derechos salariales y prestacionales, dado que fue alegada la prescripción en la contestación de la demanda: 1.‑ PRIMAS DE VACACIONES. El valor de las Primas de Vacaciones de los años de 1992, 3 y 4 corresponde a dichos valores teniendo en cuenta el valor del último año con la aplicación de los factores propios, menos los valores pagados por los mismos años, así: valor de 15 días de salario, $85.927, más el auxilio de Alimentación, $57.791, más Prima de Servicio o Semestral, $340.680, según la certificación de la demandada, da la cantidad de $484.398 por tres años, (del 15 de julio de 1994, fecha de la petición administrativa de los folios 2 y 3 al 15 de julio de 1991), da la suma de $1.453.194, más el valor de 51/2 meses (del 16 de julio al 31 de diciembre de 1994), $218.974, $1.672.168, menos el valor pagado en los mismos tres años $424.454, queda un saldo de $1.247.714 que deberán ser indexados a su pago, a favor del demandante y a cargo de la demandada. 2.‑ PRIMAS DE NAVIDAD.

El valor de las Primas de Navidad del 16 de julio de 1994 al 15 de julio de 1991, son iguales a dichos valores teniendo en cuenta el valor del último año con la aplicación de los factores propios, menos los valores pagados por los mismos años, así: Valor de un mes de salario, $171.854, más Prima o Auxilio de Alimentación, $57.791, más Prima de Servicio o Semestral, $340.680, más Prima de Vacaciones, $484.398, da un valor de $1.054.723, por tres años atrás, $3.164.169, más 51/2 meses (del 16 de julio al 31 de diciembre de 1994), $476.792, da $3.640.961, menos lo pagado por este concepto en el mismo tiempo, $645.307, da la suma de $2.995.654 que deberán ser indexados a su pago a favor del demandante y a cargo de la demandada. 3.‑ AUXILIO DE CESANTIAS.

Este derecho fue creado por el art. 17 de la ley 6 de 1945, equivalente a un mes de salario con sus factores propios de liquidación determinados en el art. 45 del Decr. 1045 de 1978. Por cuanto analizado el certificado de Cesantía definitiva N 219800 del fol. 514 se deduce con meridiana claridad que el valor del auxilio de Cesantías ha venido siendo mal liquidado año por año, su reliquidación es de acuerdo con sus factores propio de liquidación con el último salario del extrabajador al ser despedido en 1994 sobre todo el tiempo trabajado, menos los valores que hayan sido pagados en el mismo tiempo y por el mismó concepto, así: Valor de un salario mensual, $171.854, más Prima o auxilio de Alimentación, $57.791, más Prima de Servicio o Semestral, $340.860, más Prima de Vacaciones, $484.398, más Prima de Navidad, $1.054.723, más horas extras, $129.352 da la suma de $2.238.978, por los 12 años y 127 días trabajados, $27.646.777, menos el valor pagado durante el tiempo trabajado y por este concepto, $1.952.250, da un saldo de $25694527 que deberán ser indexados a su pago a cargo de la demandada y a favor del extrabajador.

Por cuanto el ad quem dejó de apreciar los documentos auténticos citados en este cargo violó indirectamente en forma específica el artículo 17 de la ley 6ª de 1945, 40 y 45 del decreto 1045 de 1978, determinado por error manifiesto de hecho por la inapreciación del documento que obra al folio 514 aportado por la demandada dentro de la diligencia de la inspección ocular ya conocida.

En tal forma que si el Tribunal hubiera tenido en cuenta el documento indicado, lo hubiera apreciado en su justo valor y comparado objetivamente con las normas citadas habría llegado a la conclusión de aplicar la figura de EXTRA Y ULTRA PETITA, en razón de la renuncia tácita del funcionario facultado por la ley para dirimir estos conflictos concretos, y por cuanto no pueden quedar sin resolución en derecho y en aplicación de la irrenunciabilidad de los mismos derechos como lo consagra el art. 1 del Decr. 2615 de 1946 que modificó el artículo 11 del Decr. 2127 de 1945, diciendo: "Los derechos consagrados por las leyes en favor de los trabajadores no son renunciables", y que el ad quem no hizo por no haber apreciado los documentos anotados en este cargo violó indirectamente las normas ya indicadas causándole graves perjuicios al demandante, y por lo cual la H. Corte se dignará casar la sentencia impugnada en este aspecto y como Tribunal de instancia, y en aplicación de la condena de Extra y Ultra Petita, modificar la sentencia del a quo en su numeral segundo, acogiendo la petición indicada, condenando a la demandada al pago del reajuste de las prestaciones indicadas en este cargo.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Este cargo repite las mismas deficiencias del anterior en lo tocante con la inclusión de unas consideraciones propias de un alegato de instancia, la ausencia de identificación del error de hecho evidente que le atribuye al Tribunal y la falta de identificación de la deficiencia probatoria del mismo, pues si bien indica en algunos apartes que no se apreciaron algunos documentos no precisa cómo hubiera podido cambiar la decisión del Tribunal si los hubiera valorado, ya que solo presenta su propia conjetura sobre el contenido de los mismos, como sucede muy concretamente con lo relativo a los documentos en que constan los pagos hechos por la demandada respecto de los cuales afirma que de su apreciación resulta deducible la diferencia que ahora reclama por no haber sido pagada.

Pero la razón que impone el estudio individual de esta censura, a pesar de coincidir en sus falencias con el anterior, es el reiterado planteamiento que en éste se presenta en forma más directa, criticándole al Tribunal el no haber dado aplicación a las facultades que contempla el artículo 50 del C.P. del T. La posibilidad de disponer condenas por fuera o más allá de lo pedido, la estableció el legislador originalmente solo en cabeza del juez de primera instancia, con lo cual excluyó claramente del uso de las facultades correspondientes al Tribunal, y ello no cambia con la declaratoria de inexequibilidad parcial de la disposición en comento dispuesta por la Corte Constitucional que hizo referencia a la posibilidad de su uso por parte del juez de única instancia, lo cual se explica como una consecuencia necesaria del respeto por el debido proceso y por el derecho de defensa.

Por lo dicho inicialmente, se rechaza el cargo TERCER CARGO Lo presenta así: La sentencia objeto de este recurso extraordinario viola indirectamente los arts. 2 del Decr. 3694 de 1991, 4 de la ley 6ª de 1945, 414, 467 del C.S.L., art. 3 del Decr. 1045 de 1978, por error de derecho determinado por falta de apreciación de documento solemne o ad sustantiam actus.

Sustentación. El demandante fue vinculado con el Ministerio de Obras Públicas mediante el Contrato de Trabajo suscrito el 23 de agosto de 1982 (98/9) como se halla previsto en el artículo 4 de la ley 6ª de 1945 donde aparece el salario diario, el que de acuerdo con lo establecido en los artículos 414 y 467 del C.S.L., iría a ser mejorado a través de la contratación convencional, como en efecto ocurrió en la cláusula tercera de la Convención Colectiva de trabajo de 1979 (fol. 445).

Ciertamente, dice el artículo 467 indicado que la convención colectiva de trabajo es la que se celebra para fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia. En cumplimiento de este mandato y a través de la convención colectiva de trabajo de 1979 en su cláusula 3ª fue creada la Prima Convencional de Vacaciones para todos los trabajadores de la empleadora beneficiarios de dicha convención como consta al folio ya citado, en la certificación del Sindicato de Trabajadores de Obras Públicas, Seccional Duitama, SINTRAMINOBRAS (fol. 483), equivalente a 15 días de salario por cada año de servicio, con vigencia a partir del primero de enero de 1979, aclarándose en la convención de 1994, cláusula 10ª (fol. 440), que "todas las cláusulas de las convenciones colectivas de trabajo anteriores a la presente, firmadas entre el Ministerio de obras Públicas y Transporte y cualquier organización sindical de trabajadores a su servicio que se encuentren vigentes y no hayan sido modificadas, anuladas, suspendidas, reformadas, revocadas tácita o expresamente en la presente Convención, mantendrán su vigencia y cuando surjan diferencias de aplicación y/o interpretación entre la ley y la convención, se aplicará la norma más favorable al Trabajador".

Y ocurre que dentro de la petición 3ª, literal d) de la demanda se está pidiendo que se condene a la demandada a pagarle al demandante la cantidad de quinientos veintisiete mil cuatro cientos cincuenta y ocho pesos ($484.398) (sic) por cada uno de los años de 1994, 3 y 2, más seis meses y medio de 1991 de acuerdo con la petición administrativa de los fols. 2 y 3, por la suma de $220.015 para un total de $1.673.209 por concepto de pago de Primas Convencionales de Vacaciones en el tiempo comprendido entre el 31 de diciembre e 1994 y el 15 de julio de 1991 a lo cual el ad quem sin hacer ni siquiera mención específica en los considerandos confirmó la absolución del a quo sencillamente diciendo que "resuelve confirmar la sentencia de fecha 21 de mayo de mil novecientos noventa y ocho, proferida dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSE ZENON NEMPEQUE SIABATO contra la NACION COLOMBIANA E INSTITUTO NACIONAL DE VIAS", pero desconociéndose las razones tenidas en cuenta para esta decisión especifica.

Ocurre que ha quedado demostrado en el juicio mediante la certificación aportada por la demandada en la diligencia de inspección ocular que no le ha pagado ningún valor por tal derecho al demandante, lo que significa que al haber sido discutido y probado el derecho y su no pago, se hace necesario que, por cuanto el a quo se abstuvo o renunció a decidir jurisdiccionalmente tal petición, por no haberlo enunciado siquiera en la parte considerativa ni en la resolutiva en forma específica, una vez casada la sentencia en este aspecto, como Tribunal de instancia se sirva la H. Corte modificar la sentencia del a quo en este aspecto y acoger esta pretensión en favor del demandante, condenando a la demandada por la cantidad de $1.673.209 por el tiempo comprendido entre el 15 de julio de 1991 y el 31 de diciembre de 1994, teniendo en cuenta la aplicación de los arts. 17, 23 y 31 del Decr. 1045 de 1978, y según la fecha de solicitud administrativa que obra a los fols. 2 y 3.

La cláusula tercera de la Convención Colectiva de Trabajo de 1979 así lo acuerda: "El Ministerio de Obras Públicas y Transporte pagará a todos los trabajadores a quienes beneficien la presente Convención, una Prima de Vacaciones equivalente a quince (15) días de salario por cada año de servicio, Prima que se pagará para las Vacaciones que se causen a partir del primero (1 ) de enero de mil novecientos setenta y nueve (1979)" (fols. 447.

Y para evitar cualquier duda con relación a su vigencia, en la cláusula 10ª de la Convención Colectiva de Trabajo de 1994/95 (fol. 440) en forma expresa se acuerda que "Todas las cláusulas de las Convenciones Colectivas de Trabajo anteriores a la presente, firmadas entre el Ministerio de Obras Públicas y Transporte y cualquier organización sindical de trabajadores a su servicio que se encuentren vigentes y no hayan sido modificadas, anuladas, suspendidas, reformadas, revocadas, tácita o expresamente en la presente Convención, mantendrán su vigencia, y cuando surjan diferencias de aplicación y/o interpretación entre la ley y la Convención, se aplicará la norma más favorable al trabajador".

Porque no es suficiente absolver sin ni siquiera en los considerandos haberse hecho mención alguna sobre el derecho que es objeto de absolución o de condena, si no que por mandato procesal deberá hacerse la consideración respectiva, así sea ínfima (arts. 145 del C.P.L. y 304 del C.P.C.), más aún si como se observa se absuelve en forma general, y aún en forma más general lo hace el ad quem, pues ninguna de las dos entidades administradoras de justicia se refirió en forma ni siquiera tangencial al literal d) de la petición tercera y lo falló aunque en forma genérica, negándolo con la confirmación del fallo de primera instancia, en la sentencia impugnada de fecha 21 de mayo de 1998, proferida dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSE ZENON NEMPEQUE SIABATO contra LA NACION COLOMBIANA E INSTITUTO NACIONAL DE VIAS".

Se evidencia, que así como falló el ad quem confirmando lo absuelto por el a quo, violó indirectamente las normas citadas en este cargo determinado por falta de apreciación del documento del fols. 445/6) con características de solemnidad probatoria para este evento convencional, exclusivamente idóneo o ad sustantiam actus para el mismo evento, por determinación expresa del art. 87 el C.P.L. y la jurisprudencia en múltiples sentencias así tenerlo establecido en Cas. de abril 3 de 1990, y muchas más. Y al respecto el artículo 3 del decreto 1045 de 1978 dice lo siguiente: "las entidades a que se refiere el artículo 2 ( los ministerios, ) reconocerán y pagarán a sus empleados públicos únicamente las prestaciones sociales establecidas por la ley.

A sus trabajadores oficiales, además de éstas, las que se fijen en pactos, convenciones colectivas o laudos arbitrales celebrados o proferidos de conformidad con las disposiciones legales sobre la materia", norma esta que tiene validez para todos los derechos de los trabajadores oficiales, y con llamado también particularmente para el cuarto cargo, más adelante.

En forma tal que si el Tribunal hubiera tenido en cuenta o apreciado la cláusula citada de la convención que constituye documento solemne o ad sustantiam actus por convertirse en el único medio probatorio apto legalmente reconocido para probar el derecho impetrado habría sido concedido al demandante, pues son inidóneas, así sean auténticas, otra clase de prueba como la testimonial, pericial, certificaciones, constancias, etc.

Necesariamente no habría podido absolver sino, por el contrario, condenar a la demandada a pagarle al trabajador los valores probados por concepto de la Prima de Vacaciones acordada convencionalmente y por el tiempo indicado, pero la no apreciación del documento indicado condujeron al Tribunal al error evidente de derecho y violar en forma indirecta el artículo 2 del Decr. 3694 de diciembre 24 de 1981, 4 de la ley 6 de 1945, 414 y 467 del CSL, y art 3 del Decr. 1045 de 1978 debido al error evidente de derecho determinado por falta de aplicación de la prueba ad sustantiam actus o cláusula tercera de la Convención Colectiva de Trabajo de 1979, transcrita.

Por las razones dadas corresponde a la H. Corte, como comedidamente lo solicito, Casar la sentencia impugnada en lo relativo a este cargo y como Tribunal de instancia modificar el numeral segundo de la sentencia impugnada, acogiendo la petición tercera, literal d) y condenar a la demandada a pagarle al extrabajador la cantidad de $484.398 por año entre el 16 de julio de 1994 y el 15 de julio de 1991 por $1.453.194 y el valor de los últimos 165 días de 1994 (entre el 16 de julio y el 31 de diciembre de 1994) equivalente a $218.966, para un total de $1.715.576 indexados a su pago, a cargo de la demandada y a favor del demandante.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Frente al planteamiento de este cargo, observa la Sala: 1) El Tribunal sí apreció las convenciones colectivas en que la parte actora pretende apoyar sus peticiones y en particular la prima de vacaciones que persigue con esta censura. 2) La negativa a lo pedido en la demanda inicial no la impartió el Tribunal por inobservancia o desconocimiento de la existencia de la convención colectiva o de los derechos extralegales que en ella se consignan, sino porque no encontró probado el derecho al cargo de mayor jerarquía que hubiera podido generar el reajuste de todos los conceptos laborales pedidos por el actor y porque, dado lo anterior, encontró que sus peticiones, incluso las de origen convencional, estaban debidamente satisfechas. 3) Lo que propone el censor en realidad no corresponde a un error de derecho pues, como ya se dijo, el Tribunal no desconoció el hecho mismo de la existencia de la convención colectiva, como tampoco la consagración en ella de derechos convencionales.

Si no impartió condena por la prima de vacaciones fue por no encontrar deuda por tal concepto. El cargo, que adolece de muchas de las deficiencias técnicas observadas frente a los anteriores, por lo dicho atrás no puede prosperar. CUARTO CARGO La sentencia impugnada a través de este recurso extraordinario es violatoria indirectamente de los artículos 2 del decreto 3694 del 24 de diciembre de 1981, 4 de la ley 6ª de 1945, 414 y 467 del C.S.L., 33 del decreto 1045 de 1978, 1 del Decr. 2127 de 1945, 1 del Decr. 2615 de 1946 a causa de error de hecho determinado por falta de apreciación de los documentos auténticos de los fols. 98/9, 100/1, 440, 448, y 479 y la prueba testimonial de los folios 484 a 491.

Dice el decreto N 1042 del 7 de junio de 1978 "por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los Ministerios, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones", clasificando el cargo de OPERARIO según el art. 28 con el Código 6030 en el grado 04 quedando el demandante clasificado dentro de esta nomenclatura, en concordancia con el Decr. 3694 de 1981 que contiene los grados del 1 al 9 para el Sector Operativo y de acuerdo con la cláusula segunda del contrato de trabajo (fol. 98) donde consta el salario diario del trabajador Nempeque Siabato que solamente será modificado y mejorado hasta el despido de éste, mediante el sistema convencional, según los arts. 414 y 467 del C.S.L. El decreto 1042 de 1978 establece en relación con la jornada de trabajo semanal para el cargo de Operario dentro del cual se halla el demandante Nempeque Siabato y según su contrato de trabajo, cláusula segunda, lo siguiente en el artículo 33: "La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo ".

A los folios 100 y 101 la demandada en certificación que obra se contradice y repite el horario de trabajo semanal dentro del cual el demandante desempeñaba sus funciones, indicando en el numeral 1 que la jornada semanal es de 48 horas para los trabajadores, y finaliza diciendo al segundo folio citado y apoyándose en las Convenciones Colectivas de Trabajo y el Código Laboral diciendo que la jornada de trabajo para empleados públicos es de 44 horas semanales y de 44 horas para trabajadores oficiales", con lo cual y la prueba testimonial al respecto a los folios 484 a 491 se establece que ciertamente la jornada de trabajo desempeñada por el demandante fue de 48 horas semanales.

En las Convenciones de Trabajo aportadas al proceso aparece siempre la denominada cláusula de los "Efectos jurídicos" (fols. 440 y 479), donde quedan ratificadas todas las cláusulas de Convenciones anteriores, de un lado, y de otro, se reafirma el principio universal de favorabilidad para el trabajador, manifestando que "cuando surjan diferencias de aplicación y/o interpretación entre la ley y la Convención, se aplicará la norma más favorable al trabajador.

Y es aquí donde también, como se anunció en el cargo anterior, donde se trae en cita la aplicación del art. 3 del Decr. 1045 de 1978: a los trabajadores oficiales, se les debe pagar, además de las prestaciones legales, "las que se fijen en pactos, convenciones colectivas o laudos arbitrales celebrados o proferidos de conformidad con las disposiciones legales sobre la materia".

Y por fin, el artículo primero del decreto 2615 de 1946 establece que "los derechos consagrados por las leyes en favor de los trabajadores no son renunciables", debiendo entender nosotros que, a pesar de que la Convención o pacto convencional no es ley, tiene valor de ley al decir de DE LITALA, "pues sus contenidos son normas obligatorias para las partes que la han suscrito", concepto esencial predicable de todo contrato siempre que, se agrega en esta demanda, le sea más favorable al trabajador, pues, de lo contrario, no; aplicándose entre la ley y la convención, necesariamente la norma que sea más favorable a aquel, sin importar cuál sea.

De otro lado obra a los folios 98/99 el contrato de trabajo que acredita al demandante como trabajador oficial indicando en la cláusula 2ª la calidad de obrero, y en la cláusula 3ª queda fijado el horario de trabajo en los siguientes términos: "el trabajador se compromete a prestar sus servicios durante las horas diarias de trabajo correspondientes a la jornada ordinaria establecida actualmente en el ministerio y de acuerdo a la labor para la cual se le contrata".

Y en la sentencia de primera instancia fue reconocida la calidad de trabajador oficial al servicio de la demandada. Esta "jornada ordinaria establecida actualmente en el ministerio" quedó acordada a partir de 1979 en la cláusula 5ª de la convención colectiva de este año en 48 horas semanales trabajando de lunes a viernes, sin embargo de que el decreto 1042 de 1978 ya citado, en cuyo artículo transcrito dispone que la jornada de trabajo es de 44 horas semanales, disposición esta que cobijaba o incluía al demandante por tener la calidad de operario según el artículo 28 del mismo decreto, debió trabajar 48 horas semanales en vez de las 44 que establecía la norma citada, y así lo certifica la demandada a folios 100 y 101, de donde se deducen las cuatro (4) horas más de trabajo obligatorio realizadas por el demandante, a pesar de que en la misma convención citada en su cláusula 17ª se ha convenido que "en caso de duda se aplicará la norma que más beneficie al trabajador" folio 456; en este mismo sentido a folios 440 y 479 se dice expresamente: "cuando surjan diferencias de aplicación y/o interpretación entre la ley y la convención, se aplicará la norma más favorable al trabajador o a Sintraminobras.

Es decir, que a pesar de que año por año se acordaba el anterior principio de favorabilidad para el trabajador la empleadora también año por año lo desconocía en contra de aquel con la imposición de la jornada de las 48 horas semanales en lugar de las 44 que le obligaba la ley, pero sin el reconocimiento de dicho tiempo extra que la demandada le quedó debiendo al demandante al haber sido despedido éste.

De lo anterior surgen las 16 horas mensuales extras diurnas a que se refiere la petición 3ª literal f) como aquí se halla planteado, y a la que también se refirió la sentencia impugnada al folio 21 del cuaderno respectivo cuando dice que "Horas extras.‑ se reclama el pago de dieciseis horas extras diurnas por mes desde el 16 de julio de 1991 hasta el 30 de noviembre de 1994", pero que por la errónea apreciación de los documentos de los fols. 515 a 522 cuando dice que "en el presente caso en los comprobantes del pago efectuados al demandante desde el año de 1990 hasta su desvinculación el 31 de diciembre de 1994 se relaciona el pago de horas extras al demandante.

Por tanto no hallándose establecido en autos con la precisión y claridad meridiana que requiere la jurisprudencia para el reconocimiento de trabajo suplementario respecto de las horas extras diurnas demandadas, la pretensión se ha de denega". Y es errónea la apreciación del Tribunal al querer tener en cuenta los documentos que indica por cuanto estos se refieren a horas extras pero dentro de la jornada de las 48 horas trabajadas por el demandante, y hecho y petición que no han sido propuestos en la demanda, ya que la petición demandatoria de las 16 horas extras diurnas que se refiere, es a las 16 horas extras diurnas que se dan por la diferencia de jornada de 48 horas trabajadas y la de 44 horas semanales a que legalmente se hallaba obligado el demandante, como se halla expresado en el lit. f) del hecho 5 de la demanda.

Por el anterior error manifiésto de hecho debido a la falta de apreciación por parte del Tribunal de la prueba de la semana laboral de 48 horas del demandante contenida en el documento auténtico o certificación de la demandada que obra a los folios 100/1 sobre la semana laboral de 48 horas y la prueba testimonial al respecto de los fols. 484 a 491, de las cláusulas convencionales sobre prevalencia del principio de favorabilidad para el trabajador, y de la errónea apreciación de la prueba documental de los folios 515 a 522, ha llegado el ad quem a la violación indirecta de las normas sustanciales indicadas al principio de este cargo, de modo que si el Tribunal no hubiera incurrido en el error en la forma demostrada, habría condenado a la demandada al pago del valor de las horas extras indicadas, ya que el demandante trabajaba semanalmente 4 horas más de lo obligado por la ley, y de lo acordado convencionalmente, en el sentido de que al presentarse este caso el trabajador no estaba obligado a trabajar sino durante el tiempo que le fuera más favorable y que para el presente caso era la norma legal en vez de la convencional, quedándole a deber la empleadora, por esta razón, al trabajador el excedente de horas que al ser así se denominan horas extras diurnas para dar un total de 16 al mes; y no las horas extras a que hizo mención el ad quem ya que estas se daban dentro de la jornada de las 48 horas cumplidas que son diferentes al anterior planteamiento, pues las primeras se dan por la diferencia de jornada, pero las segundas se dan por el tiempo extra dentro de cualquier jornada, ya que en la de 44 horas también se pueden dar horas extras.

En tal forma que si el Tribunal hubiera apreciado los documentos antes indicados en su justo valor el resultado habría sido positivo en el sentido de que se hubiera acogido la pretensión en la forma solicitada. En estas circunstancias la H. Corte deberá casar la sentencia impugnada en lo pertinente y como Tribunal de instancia, modificar el numeral segundo de la sentencia del a quo acogiendo la petición tercera, lit. f) de la demanda.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE El cargo no controvierte el cimiento principal del fallo acusado cual es su conclusión sobre la ausencia de derecho a una reubicación de la cual dependían los ajustes salariales y prestacionales pedidos. Por ello, el planteamiento hecho en esta censura resulta innocuo. Por otra parte, en lo relativo a las horas de trabajo y en particular a las suplementarias, el aspecto probatorio de su trabajo real por el peticionario del recargo correspondiente, es definitivo y como aquí no se presenta discrepancia fáctica con lo concluido por el Tribunal, debe señalarse que en este aspecto el ataque también resulta inútil Ahora, en lo tocante con la interpretación más favorable a la que alude el cargo, debe decirse que ella por sí sola no puede aducirse como fundamento de derechos cuyo presupuesto fáctico no est demostrado, que es lo que concluyó el Tribunal.

Es decir, la favorabilidad no puede entenderse como un medio para apoyar pretensiones cuyos requisitos fácticos no han existido o no se han probado. Además, en este caso, la única interpretación que hizo el Ad quem sobre una norma convencional tuvo que ver con los requisitos para la reubicación pedida por el actor como eje de sus pretensiones y este aspecto no se menciona en el cargo, por lo que no procede su análisis, aunque al resolver una censura anterior se consideró razonable el entendimiento que el Ad quem tuvo de la cláusula convencional correspondiente.

Debe señalarse por último, que lo dicho por el Tribunal sobre los documentos que aluden al trabajo extraordinario coincide con lo que aparece en los comprobantes en que se reseña su pago, por lo que no existe error en su apreciación, y que lo aludido al derecho a recargo por trabajo extra aún dentro de la jornada semanal de 44 horas, corresponde a un aspecto jurídico que no se puede estudiar al resolver un ataque por la vía indirecta.

El cargo no prospera. No hay lugar a costas porque no hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, del 21 de mayo de 1998, dictada en el juicio ordinario laboral que promovió JOSE ZENON NEMPEQUE SIABATO contra LA NACIÓN - INIVIAS.

Sin costas en el recurso extraordinario. COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GERMAN G. VALDES SANCHEZ ARMANDO ALBARRACIN CARREÑO FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MENDEZ ARANGO JORGE IVAN PALACIO PALACIO FERNANDO VASQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria PAGE 40