SALA DE CASACION LABORAL SALA DE CASACION LABORAL�PRIVADO �� Radicación 11848 Acta 29 Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital, veintinueve (29) de julio de mil novecientos noventa y nueve (1999) Magistrado ponente: RAFAEL MENDEZ ARANGO Se resuelve el recurso de RUBEN DARIO SIERRA HERRERA contra la sentencia dictada el 31 de agosto de 1998 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que le sigue a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE SANTA FE DE BOGOTA. � I.

ANTECEDENTES En lo que interesa al recurso resulta pertinente anotar que Ruben Dario Sierra Herrera promovió el proceso para que se declarara que el salario base de liquidación debe ser la suma de $1'225.232,00 y que, de manera subsidiaria al reintegro que demandó, la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá debía ser condenada a pagarle las sumas que precisó en la demanda inicial por concepto de reajuste de la cesantía e indemnización por despido, el valor correspondiente a 14 horas extras y la indemnización por mora, pues, según lo afirmó, le trabajó del 4 de junio de 1979 al 13 de marzo de 1996, día en que fue despedido de su empleo de "instalador reparador" en el cual devengaba un salario básico de $825.483,00, habiéndole pagado la indemnización por despido y las demás prestaciones el 22 de abril de 1996.

En la demanda también aseveró que su salario varió en los tres últimos meses de la relación laboral y que durante el último año de servicios "percibió los siguientes guarismos; la suma de $1'689.397,00 por concepto de horas extras; la suma de $262.926,00 por concepto de bono de alimentación; la suma de $345.390,00 por concepto de vacaciones; la suma de $1'059.197,00 por concepto de prima de vacaciones; la suma de $101.325,00 por concepto de auxilio de transporte y la suma de $1'336.370,00 por concepto de primas de junio y de navidad" (folio 14).

Para lo que concierne al fallo debe decirse que la demandada aceptó que Sierra Herrera no recibió los aumentos salariales que reclama; pero adujo que la cláusula doce de la convención colectiva invocada por él "de ninguna manera contempla un aumento salarial del 7% o de cualquier otro porcentaje" (folio 30), pues ella "de manera totalmente clara y sin dejar posibilidad a equívocos, lo único que hace es reglamentar las curvas salariales, estableciendo en su párrafo 3º, entre otros aspectos, que entre los niveles de cada categoría 'habrá una diferencia del siete por ciento (7%) con una tolerancia de tres (3) décimas por exeso(sic) o por defecto'" (folio 30), conforme está dicho en el escrito.

El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá en fallo del 7 de julio de 1998 absolvió a la demandada de las pretensiones del demandante. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación del mismo recurrente y concluyó con la sentencia acusada en casación, por medio de la cual el Tribunal confirmó la decisión de su inferior, pues consideró que se trataba de una aclaración extemporánea de la demanda la argumentación del demandante al plantear en la apelación "que el Juzgado debió reliquidar las prestaciones con la inclusión de todos los factores devengados en el último año, tema que --así está dicho en el fallo-- ciertamente no fue analizado en la primera instancia, pues la controversia giró exclusivamente alrededor el(sic) aumento del 7%, por lo que al no tener derecho a ese aumento, no puede tener derecho a reajuste alguno" (folio 304).

Asimismo dio por sentado que con los elementos de convicción con los que contaba el proceso resultaba un salario promedio de $925.345,86, por lo que no había lugar a las reliquidaciones demandadas porque la demandada había tomado como promedio la cantidad de $969.500,19. III. EL RECURSO DE CASACION Conforme lo declara al fijar el alcance de la impugnación en la demanda con la que sustenta el recurso (folios 10 a 18), que fue replicada (folios 23 a 26), el recurrente pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, revoque en instancia la del Juzgado y, en su lugar, profiera contra la demandada sentencia condenándola al "reajuste de la cesantía del tiempo laborado, reajuste de la indemnización por despido, reajuste de las horas extras laboradas durante el último año de servicios, la indemnización moratoria y para que provea lo atinente a las costas de las instancias y las del recurso extraordinario" (folio 14).

Para ello acusa al fallo de aplicar indebidamente los artículos 2º de la Ley 65 de 1946; 6º del Decreto 1160 de 1947; 1º del Decreto 797 de 1949; 3º, 467, 491 y 492 del Código Sustantivo del Trabajo, "en relación con los artículos 47, 51, y 52 del D. 2127 de 1945; art. 17 de la Ley 6ª de 1945; arts. 5 y 8 del D. 3135 de 1968; art. 37 del D. 2351 de 1965; arts. 145, 51 y 61 del D. 2158 de 1948 (Código Procesal del Trabajo) y arts. 174, 251, 252, 262 y 264 del C.P.C." (folio 15).

Violación de la ley sustancial que afirma cometió el sentenciador de segundo grado como consecuencia de los errores de hecho que así puntualizó en la demanda: "Primero.- No dar por probado, estándolo, que el salario promedio base de liquidación definitiva de la cesantía, de la indemnización por despido injusto y de las horas extras laboradas durante los años de 1995 y 1996 fue un promedio mensual de un millón ciento veintiun mil trescientos noventa y cuatro pesos ($1'121.394) y no el salario promedio mensual inferior a la suma anterior que tomó para verificar dicha liquidación el sentenciador.

"Segundo.- No dar por demostrado estando fehacientgemente(sic) probado, que la entidad demandada obró con mala fé patronal al no pagar al demandante a la terminación de la relación laboral, la totalidad de las prestaciones sociales e indemnizaciones con los reajustes legales por falta de efectuar la liquidación definitiva con el verdadero salario promedio mensual probado" (folios 15 y 16).

Como pruebas erróneamente apreciadas el recurrente señala el escrito de demanda inicial (folios 9 a 16), la liquidación definitiva (folio 59), el "documento de continuación de liquidación definitiva de folio 67", la constancia de tiempo de servicios (folio 81) y el documento que registra los pagos que le fueron hechos (folio 80); y como no estimadas, el documento de liquidación (folio 60), la convención colectiva de 1990 (folio 218) y la certificación de su afiliación al sindicato (folio 82).

En el alegato con el que busca demostrar la acusación afirma que el Tribunal dio un entendimiento errado a la demandada pues confundió la petición relacionada con un incremento del siete por ciento anual con la reliquidación del salario base de liquidación de la cesantía definitiva, la indemnización por despido y las horas extras que laboró en marzo de 1996, "falso entendimiento y tremenda confusión que tuvo el sentenciador ( ) lo cual ha servido como punto de partida para los subsiguientes errores de hecho en que incurrió" (folio 16), como inferir un salario promedio menor al que se ha debido tener en cuenta.

Desacierto surgido del alcance equivocado que le dio a las pruebas de las cuales dedujo un salario promedio de $969.500.19, ya que para obtener esa cantidad no tuvo en cuenta los factores salariales que devengó, debido a la falta de apreciación del documento de folio 60, en concordancia con el registro de pagos a él efectuado, de folio 80, que dice fue mal apreciado.

Arguye el impugnante que si el Tribunal hubiera entendido rectamente los elementos de juicio que contienen los documentos de folios 59, 60, 80 y 81, habría agregado a su salario básico de $721.009,00 el valor de $123.688,00 por las horas extras que, según el documento de folio 80, trabajó; $28.827,00 por bono de alimentación; $77.095,00 por prima de vacaciones; $11.219,00 por promedio de subsidio de transporte y $159.556,00 por primas de junio y de navidad, para conformar un salario promedio de $1'121.394,00.

Afirma que la equivoción del fallador afectó el valor de la cesantía que se le pagó, al igual que la indemnización por despido, que han debido reliquidarse con el promedio verdadero, lo que tuvo como consecuencia la absolución de esas pretensiones, cuando ha debido condenar si hubiera apreciado correctamente las pruebas y, además, hubiera aplicado la convención colectiva de trabajo y tenido en cuenta la constancia de ser beneficiario de ese convenio.

Concluye diciendo que el juez de alzada "en forma casi automática y ausente de justificación, lejos de referirse a la conducta de buena o mala fe de la empleadora en el manejo de las liquidaciones del salario promedio base de las mismas, se abstuvo de pronunciarse sobre el comportamiento laboral de la entidad demandada" (folio 18), porque teniendo a su alcance todos los elementos se abstuvo de aplicar el verdadero promedio mensual para liquidarle sus prestaciones, lo que constituye una conducta demostrativa de mala fe patronal.

Para la replicante el cargo adolece de una falla de técnica al no enfocarse sobre el error en la voluntad del demandante expresada en la demanda; además de que el Tribunal no cometió el desacierto que se le atribuye pues del texto de la demanda se deduce que los reajustes pedidos se fundan en el reclamo de unos incrementos salariales del siete por ciento, que no prosperaron.

Igualmente alega que el documento de folio 80 carece de valor probatorio y que el Tribunal sí incurrió en un error, mas no el que indica el cargo, porque ha debido tomar como salario básico el promedio del último año, que fue de $627.212,67, valor que ella utilizó según el documento de folio 70, y no $712.009,00, que corresponde al último salario devengado.

Asevera también la opositora que el recurrente erradamente incluye en sus cálculos la prima de navidad, que no es salario, razón por la que en realidad ella tomó un valor superior al que correspondía por primas de junio y navidad, utilizando la acusación un promedio por subsidio de transporte sin respaldo probatorio, cuando, según el documento de folio 80, es de $8.843,75, inferior al que tomó en cuenta; y usando, sin explicación, un promedio de $28.827,00 por bono de alimentación, siendo que, según ese documento, el valor es de $21.911,50, y ella tuvo en cuenta $22.557,00; fuera de no existir diferencias entre los promedios de horas extras y prima de navidad afirmados por el recurrente y los que ella colacionó. III.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE En primer término debe advertirse que al determinar lo que pretende con el recurso extraordinario el recurrente modifica las peticiones de la demanda con la que inició el proceso, pues ahora solicita que en instancia la Corte condene a la demandada a pagarle el reajuste de las horas extras laboradas durante el último año de servicios, petición que no incluyó originalmente, por lo que incurre en una extemporánea e inadmisible modificación de sus pretensiones.

Precisado lo anterior, procede la Corte a examinar la demanda y las pruebas de las que el recurrente hace derivar los errores de hecho que le atribuye a la sentencia, de cuya revisión resulta objetivamente lo siguiente: 1. De lo manifestado por Ruben Darío Sierra Herrera en su demanda inicial no es posible inferir cuál fue el fundamento que tuvo para pedir el reajuste de la cesantía, el de los intereses y el de la indemnización por despido injusto, toda vez que se limitó a formular esas pretensiones, sin ofrecer ningún elemento de juicio del que pueda racionalmente deducirse el sustento de ellas, pues en los hechos en que las fundó no adujo las razones en que se basó; por manera que resulta aceptable la inferencia del Tribunal cuando, ante la falta de claridad de la demanda, concluyó que el único soporte de esas reclamaciones fue el reajuste salarial del siete por ciento por año de servicio desde el 4 de julio de 1994, tanto más cuanto que en dicho escrito solicitó el pago de "los correspondientes reajustes prestacionales al reajuste salarial de los años 1994, 1995 y 1996" (folio 11).

Adicionalmente, en la demanda con la que inició el juicio el ahora recurrente nunca afirmó que no se le hubieran incluido todos los factores salariales al liquidarle los derechos que ahora pretende, puesto que se circunscribió a pedir que se declarara que su salario base de liquidación debió ser la suma de $1'225.032,00 "o el que se demuestre en el proceso" (folio 10), sin aducir razón alguna para ello, y a indicar los "guarismos" que devengó en el último año de servicios, pero sin decir que no le fueron tenidos en cuenta por la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá al liquidar sus prestaciones sociales.

Como quiera que para negar los reajustes que pretende el recurrente se le reconozcan por la Corte, fundó su convicción el Tribunal en el análisis que hizo de la demanda al concluir que basó su viabilidad en el incremento salarial del siete por ciento y que efectuó una aclaración extemporánea de ese escrito al interponer el recurso de apelación, por no demostrarse que esa conclusión sea desacertada, forzosamente permanece incólume, y, con ella, el fallo impugnado. 2.

No precisa el recurrente qué es lo que acreditan y en qué consistió la errada apreciación de los documentos de folios 59, 67 y 81, pues se limita a sostener que de haberlos entendido correctamente el Tribunal habría llegado al verdadero salario promedio, pero sin demostrar la razón de su aserto. Con todo, se advierte que los folios 59 y 67 son las dos liquidaciones que se hicieron al recurrente, que sirvieron al Tribunal para concluir que hubo contrato de trabajo y cual fue su duración, el valor del bono de alimentación y que la empleadora tomó un promedio de $969.500,19 para liquidar las prestaciones sociales, conclusiones que corresponden a lo que textualmente acreditan los documentos, razón por la cual no incurrió en ningún desacierto en su apreciación. De la constancia de folio 81 dedujo el Tribunal la existencia y duración del contrato de trabajo y que Sierra Herrera devengó como salario básico la suma de $721.009,00, que es lo que con toda claridad surge del citado documento, aun cuando, como lo pone de presente la opositora, tomó desacertadamente ese valor para establecer el promedio de lo devengado por el hoy recurrente, cuando lo correcto era tomar lo devengado en el último año de servicio. 3. aun cuando es cierto que del documento de folio 80 se puede inferir el valor de las sumas devengadas por Sierra Herrera en el último año de servicios, información que el Tribunal echó de menos, de esa sola omisión no podría derivarse el desquiciamiento del fallo por cuanto que, como atrás se dijo, el soporte esencial del mismo permanece incólume y porque, tal como con acierto lo pone de presente la replicante, los valores que indica el impugnante sobre el subsidio de transporte y el bono de alimentación no corresponden a lo que acredita el documento; y en cuanto a las primas de navidad y de junio, el documento no ofrece ningún elemento de juicio, pues sólo registra información genérica sobre "primas", sin que sea posible identificar a cuáles de ellas se hace referencia, aun cuando, de todos modos, el promedio de lo devengado en el último año que resultaría por ese rubro, es inferior al que le atribuye el recurrente a las primas de navidad y de junio.

En cuanto a las sumas que indica por horas extras y prima de vacaciones, como también lo asevera la opositora, a pesar de que el Tribunal no lo estableció, corresponden a los que tuvo en cuenta la demandada, por lo que, de haber sido procedente la casación del fallo impugnado, de conformidad con lo que prueba el documento de folio 70, en instancia la Corte necesariamente habría de mantener la absolución impuesta por el Juzgado. 5.

La convención colectiva de trabajo fue expresamente apreciada por el Tribunal, que concluyó, basado en ella, que "no se observa como dice el impugnante que en la cláusula 12 de la convención 1994 la que reposa en el folio 248 y siguientes, se haya consagrado, tal derecho" (folio 303), afirmación que pone de manifiesto que sí valoró ese medio de convicción, razón por la cual no es posible atribuirle un desacierto por no haberlo tenido en cuenta. 6.

La misma situación se presenta en relación con el documento que obra a folio 60, que en el cargo se dice no fue apreciado, pues es exactamente el mismo que se encuentra a folio 67, que contradictoriamente para el propio recurrente fue mal apreciado, y basado en el cual el Tribunal tuvo por probado que la demandada tomó un promedio de $969.500,19. 7.

Según el recurrente del documento de folio 82 se desprende su calidad de beneficiario de la convención colectiva de trabajo, pero ese hecho nunca lo puso en duda el Tribunal, por lo que su falta de apreciación resultaría irrelevante frente a los errores de hecho en que dice incurrió este fallador. De lo que viene de decirse se concluye que el cargo no demuestra los errores evidentes que atribuye al fallo, razón por la cual no prospera.

En mérito de lo expuesto, la Corte Su�prema de Justi�cia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de agosto de 1998 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que Rubén Darío Sierra Herrera le sigue a la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá. Costas en el recurso a cargo del recurrente.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélva�se al Tribunal de origen. RAFAEL MENDEZ ARANGO FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ CARLOS ISAAC NADER LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria � � Expediente 11848 �página \* arábico�1�