CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE DR. JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA Referencia: Expediente No 11834 Acta No. 26 Santafé de Bogotá, D.C., nueve (9) de julio de mil novecientos noventa y nueve (1999). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de LA NACIÓN - MINISTERIO DE TRANSPORTE - contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 22 de abril de 1998 en el juicio seguido por GUILLERMO IGNACIO SANABRIA MARÍN contra la entidad recurrente.

I.- ANTECEDENTES GUILLERMO IGNACIO SANABRIA MARÍN demandó a LA NACIÓN - MINISTERIO DE TRANSPORTE con el fin de obtener el reintegro al cargo de CELADOR IV en el Distrito 20 de la entidad en Barranquilla o en otra dependencia gubernamental que la sustituya en la misma ciudad, el pago de salarios dejados de percibir desde el despido hasta el reintegro efectivo y el reajuste de salarios y primas causados durante la relación de trabajo.

De manera subsidiaria reclamó reajustes del auxilio de cesantía y de la indemnización por despido injusto, la pensión sanción a partir del día en que cumpla los 50 años de edad, los perjuicios morales (estimados en 1.000 gramos oro) y materiales, la indemnización moratoria y la indexación. Como fundamento de sus pretensiones afirmó que en carácter de trabajador oficial estuvo vinculado a la demandada entre el 20 de febrero de 1974 y el 30 de noviembre de 1993, fecha a partir de la cual fue despedido sin justa causa.

Manifestó que en el último año de servicios la demandada le reconoció un salario diario no inferior a $8.752,oo, suma en la cual no incluyó todos los factores realmente devengados, que durante la ejecución del contrato recibió el salario básico y primas inferiores a las devengadas por otros trabajadores que desempeñaban el mismo cargo e idénticas funciones y que la cesantía e indemnización por despido sin justa causa fueron liquidadas sin incluir todo el tiempo servido y sin considerar todos los factores salariales, “especialmente el salario en horas extras devengado en el último año”(fl.1).

La demandada por su parte propuso, en la primera audiencia de trámite, las excepciones de falta legitimidad por la pasiva y de inexistencia de las obligaciones alegadas (fl.99). El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla resolvió, mediante sentencia del 27 de junio de 1997 condenar a la demandada al pago de “una pensión sanción de jubilación a partir del 1º de diciembre de 1993 si para entonces tenía cumplido (sic) 50 años de edad, o a partir de la fecha en que demuestre haber alcanzado dicha edad, en cuantía inicial de $194.714,49 m/l, mas los respectivos reajustes legales…” y absolverla de los demás cargos de la demanda (fl.140).

II.- LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en sentencia del 22 de abril de 1998, confirmó la condena por pensión sanción impuesta en la anterior decisión y reformó su numeral 2º para condenar igualmente a la demandada por los conceptos de reajuste de la indemnización por despido e indemnización moratoria.

En lo que interesa a los efectos del presente recurso, consideró el fallador que debía confirmarse la condena al pago de la pensión sanción impuesta por el a quo por cuanto no aparece en autos “la prueba de la afiliación del trabajador al sistema general de pensiones”. Señaló que la liquidación de la indemnización por despido debe realizarse de conformidad con el artículo 155 del Decreto 2127 de 1992 y que como de los documentos que obran a folios 17, 68 y 69 “se colige que por concepto de prima de servicios se dejó de incluir la suma de $74.873,59 (y) por prima de vacaciones la suma de $53.584,44 …” concluyó, luego de efectuar “las operaciones aritméticas de rigor” que “queda un saldo a favor del demandante de $566.561,24, al que se condenará”.

Finalmente, estimó que si bien la indemnización moratoria “no es automática ni inexorable” no existe en el presente caso “evidencia de la buena fe patronal al no incluir en forma completa todos los factores salariales para la liquidación de las prestaciones sociales, por lo que se hace acreedor de la misma..” (fl.156). III.- RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con tal determinación, la entidad demandada pretende que la Corte case en su totalidad la sentencia impugnada en cuanto a las condenas impuestas con el fin de que, en sede de instancia, revoque la decisión del a quo y la absuelva “de cada una de las pretensiones del accionante”.

A tales efectos formula cuatro cargos contra la sentencia del Tribunal, los que se proceden a examinar en el orden propuesto. PRIMER CARGO.- Señala que la decisión “viola en forma directa los artículos 52, 49 y 66 del decreto 2171 de 1992 y los artículos 46 y 48 del acuerdo 001 de diciembre 20 de 1993, contenidos en el artículo 1º del Decreto 2663 de 1993; artículo 66 numeral 3º del Decreto 2171 de 1992, por su falta de aplicación”.

Advierte que de las citadas normas, relacionadas con la reestructuración del Fondo Vial Nacional del Ministerio de Obras Públicas y Transporte como el Instituto Nacional de Vías, “claramente se desprende que el actor no laboraba en el Ministerio de Transporte para la fecha de retiro del cargo y consiguiente pago de indemnización, estándolo sí en el Distrito 20 de la Subdirección Transitoria del Instituto Nacional de Vías…” y asegura que su falta de aplicación condujo al sentenciador a dar por probado “que el Ministerio de Transporte había sustituido al Ministerio de Obras Públicas, correspondiéndole asumir la condena impuesta, cuando de las normas no aplicadas se desprende que es manifiesta la inexistencia de las obligaciones que se le impusieron…correspondiéndole su cumplimiento mas bien a otra entidad, con personería jurídica”.

La réplica destaca la insuficiencia de la proposición jurídica formulada por el recurrente y alega que, por lo demás, las normas del decreto 2171 que citara la censura en manera alguna suprimen la posibilidad de demandar al Ministerio “y menos cuando reposa en el expediente la plena prueba de que el actor laboró durante todo el tiempo para la Nación - Ministerio de Transporte”, habida consideración de que “la sustitución patronal … no tiene mayor significado para el futuro de la relación laboral”.

Finalmente advierte que no obstante haberse enderezado el ataque por la vía directa, el casacionista pretende se le tenga en cuenta la documental de folios 105 y 106 “insinuando una violación indirecta, al parecer por error en la apreciación” de la misma. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En primer término observa la Sala que la parte demandada, al sustentar la apelación contra la sentencia de primera instancia no adujo ninguna de las razones atinentes a la necesidad de trabar el litis consorcio con otra entidad, como lo alega ahora en el cargo.

En tal virtud, al circunscribir su inconformidad en la apelación a los aspectos sustanciales del derecho controvertidos, no puede en sede de casación sorprender con una acusación diferente. Además, le asiste razón al opositor al advertir que la acusación omitió citar los preceptos sustanciales que consagran los derechos reconocidos en la sentencia de segunda instancia y cuyo quebranto pretende el recurrente, como que se limitó a mencionar una serie de disposiciones relacionadas con la reestructuración del Fondo Vial Nacional del Ministerio de Obras Públicas y Transporte.

Esta deficiencia impide estimar el cargo en la medida en que no cumple con lo dispuesto en el literal a) numeral 5º del art. 90 del C.P.L., sin que pueda considerarse subsanada dicha deficiencia por la previsión del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por medio de la Ley 446 de 1998, puesto que allí se exige el señalamiento de al menos una norma referente a cada uno de los derechos en disputa.

Por lo demás se observa que a efectos de demostrar la supuesta falta de legitimación por pasiva, en la demostración del cargo el recurrente hace referencia a la prueba documental que obra en el expediente, concretamente la constancia visible a folios 105 y 106, lo cual, como acertadamente lo advirtiera la réplica, es propio de un ataque por la vía indirecta, no por la senda de puro derecho escogida por el censor.

En consecuencia, el cargo no es de recibo, por los errores protuberantes de técnica que exhibe. SEGUNDO CARGO.- Acusa la violación directa “por falta de aplicación, de los artículos 18 Ley 6ª de 1945; artículo 2º Decreto 1660 de 1945; artículo 5º Decreto 3128 de 1983; artículo 75 numerales 1º y 2º Decreto 1848 de 1969”. En lo que trae como “Formulación del Cargo” advierte que “tales preceptivas señalan que el trabajador oficial del Ministerio de Obras Públicas, como el actor, es afiliado forzoso de la Caja Nacional de Previsión Social que, cuando es retirado del servicio, se le reconocerá y pagará pensión de jubilación ya por la entidad empleadora si no lo tenía afiliado a Caja de Previsión Social o por ésta última si se encontraba afiliado al tiempo del retiro” y se duele de que el ad quem haya “ignorado su existencia o su vigencia, cuya aplicabilidad hubiera conducido a absolver a la demandada de la pretensión de pago de pensión toda vez que, en forma debida y adecuada obra en el proceso plena prueba documental que indica que durante toda la vigencia de la relación laboral del demandante con la empleadora ésta lo afilió a la Caja Nacional de Previsión, sistema de pensiones, por lo que a la luz del artículo 75 del decreto 1848 de 1969 corresponde a ésta última y no a la empleadora, el reconocimiento y pago de la pensión…”.

El opositor a su turno destaca que las normas citadas en el cargo no guardan relación con la problemática tratada. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Al igual que en el cargo anterior, la proposición jurídica resulta impropia, pues no cita el recurrente el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 que fue precisamente el que tuviera en cuenta el fallador al condenar a la pensión proporcional por despido injustificado.

De tal modo, no le es dado a la Corte pronunciarse respecto de la pretensión de la recurrente, declarada al fijar el alcance de su impugnación, de que se case la sentencia del Tribunal en cuanto confirmó la condena que le impuso el Juzgado a pagar la pensión proporcional o restringida de jubilación, más comúnmente conocida como "pensión sanción".

Independientemente de lo anterior, fue la consideración, eminentemente fáctica, de que “En el caso de autos no aparece la prueba de la afiliación del trabajador al sistema general de pensiones”, la que llevó al tribunal a confirmar la condena aquí cuestionada, lo cual ha debido controvertir el recurrente por la vía indirecta. En estas condiciones, se desestima el cargo.

TERCER CARGO.- Acusa la violación indirecta del artículo 75, numerales 1º y 2º, del Decreto 1848 de 1969 por “error de hecho, manifiesto y trascendente, cuando no apreció medios documentales de prueba … que lo condujo a concluir, erróneamente, que el Ministerio de Obras Públicas no afilió al accionante al sistema general de pensiones, estándolo…”.

Alega en su demostración que el ad quem no apreció los certificados laborales que obran a folios 18 a 32 y 35 a 37 que “prueban plenamente la afiliación al sistema de pensiones del actor por parte del Ministerio de Obras Públicas, desde su vinculación hasta su retiro …”. El opositor señala que este cargo está igualmente destinado al fracaso “Por la forma y el contenido” de su presentación. VI.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Incurre nuevamente el censor en un defecto de técnica insubsanable, que impide en todo caso la estimación del cargo, aún dentro de la óptica más laxa, puesto que no acusa la transgresión del precepto legal sustancial que consagra el derecho cuyo reconocimiento controvierte, esto es, la pensión restringida de jubilación, que como se señaló en precedencia, es el artículo 8º de la ley 171 de 1961.

Sin más consideraciones, se desestima el cargo. CUARTO CARGO.- Acusa la “Infracción indirecta de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 66 numeral 3º y artículo 155 del decreto 2171 de 1992”. En su demostración cuestiona que “sin el menor análisis” el tribunal hubiese considerado que “la indemnización de vacaciones y la prima proporcional constituyen factor de salario para la liquidación de la indemnización por retiro del trabajador, cuando para el caso y por tratarse de un mandato legal, solo se tratan (sic) de haberes laborales efectivamente cancelados en Noviembre 30 de 1993, según comunica el responsable a folios 105 a 107”.

La réplica alude a los diversos errores de orden técnico en que incurre la censura, particularmente en torno a la proposición jurídica y la vía escogida, y destaca la incoherencia en su argumentación. VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El recurrente acusa la violación “indirecta” del artículo 155 del Decreto 2171 de 1992, disposición esta que en casos similares la Sala ha considerado suficiente invocar a efectos de controvertir los ordenados reajustes de la indemnización por despido.

En este sentido, se expresó en sentencia del 15 de octubre de 1998, lo siguiente: “En este caso la Nación, como recurrente, afirma que fue indirectamente violado por la sentencia el artículo 155 del Decreto 2171 de 1992, dictado en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 20 transitorio de la Constitución Política al Gobierno Nacional para que suprimiera, fusionara o reestructurara las entidades de la rama ejecutiva, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales y las sociedades de economía mixta del orden nacional, "con el fin de ponerlas en consonancia con los mandatos de la presente reforma constitucional y, en especial, con la redistribución de competencias y recursos que ella establece", tal cual está literalmente expresado en el precepto transitorio.

“Y si bien es cierto que por no corresponder a las mismas facultades previstas en el ordinal 10 del artículo 150 de la Constitución Política, no se trataría en rigor de uno de los decretos leyes a los que se refiere esta norma constitucional, es indiscutible, y así lo ha reconocido la jurisprudencia del Consejo de Estado, que se trata de normas de índole legislativo que tienen el mismo carácter imperativo que la ley propiamente dicha; de manera que por establecerse en dicho artículo 155 los factores salariales que exclusivamente deben tenerse en cuenta para determinar el monto de las indemnizaciones y bonificaciones que deben pagarse a los trabajadores oficiales o empleados públicos escalafonados en carrera administrativa, "a quienes se les suprima el cargo como consecuencia de la supresión, fusión o reestructuración de entidades a que se refiere el presente decreto en desarrollo del artículo transitorio 20 de la Constitución Política", para los efectos que persigue la impugnante de que se le absuelva de la condena a pagar el reajuste de la indemnización por despido, es suficiente invocar tal disposición, pues lo que ella discute en el cargo no se relaciona con la tarifa legal prevista en el artículo 148 del Decreto 2171 de 1992, esto es, cómo debe calcularse la indemnización según el tiempo de servicios, sino que pretende demostrar que fue condenada a pagar una indemnización por mayor valor en razón de no haber incluido factores salariales previstos en el artículo 155, que la Nación afirma haber tenido en cuenta” (Rad. 10931).

En este orden de ideas sería suficiente la proposición jurídica en lo atinente a la condena a pagar el reajuste de la indemnización por despido, no así respecto de la indemnización moratoria, por cuanto omitió el recurrente citar el artículo 11 de la Ley 6a. de 1945 o el 1º del Decreto 797 de 1949, que son los que atribuyen tal derecho laboral en cuanto a trabajadores oficiales.

De tal suerte, por este motivo es inestimable el ataque en lo que concierne a la sanción por falta de pago. Además, el recurrente incurre en otra serie de deficiencias de orden técnico que impiden que el cargo sea de recibo: Así, se observa que la censura no cumplió con lo previsto por el literal b) del numeral 5º del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, al no singularizar las pruebas que a su juicio estimara erróneamente apreciadas o inapreciadas, ni tampoco precisar el error manifiesto de hecho en que eventualmente hubiera podido incurrir el Tribunal.

De otra parte, aun cuando sostiene que la violación de la ley se produjo por vía indirecta, su argumentación es exclusivamente jurídica porque a su juicio el tribunal desatendió la normativa aplicable y “acogió sin el menor análisis la tesis del demandante según el cual (sic) la indemnización por vacaciones y la prima proporcional constituyen factor de salario para la liquidación de la indemnización...

“. Así concluye que el error del tribunal consistió “en haber aplicado incorrectamente la norma en mención…”, lo cual supone una confusión entre la vía directa y la indirecta de violación de la ley. Por lo anterior, se desestima la acusación. Debe acotar la Sala que los protuberantes errores técnicos en la formulación de la censura, son los que impiden el quebrantamiento de la sentencia en los aspectos cuestionados en este cargo y explican que el resultado de esta decisión sea distinto al que se ha producido en otros casos análogos ya resueltos por esta Corporación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 15 de Diciembre de 1997 en el juicio seguido por GUILLERMO IGNACIO SANABRIA MARÍN contra LA NACIÓN - MINISTERIO DE TRANSPORTE.

De conformidad con el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, no hay lugar a costas en el recurso. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal. José Roberto Herrera Vergara Francisco Escobar Henríquez carlos isaac nader Rafael Méndez Arango luis gonzalo toro correa Germán G. Valdés Sánchez Fernando Vásquez Botero LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ Secretaria �PÁGINA � �PÁGINA �17� Casación: Rad. 11834