CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: DR.DIDIMO PAEZ VELANDIA Aprobado Acta No.37 Santafé de Bogotá, D.C., quince (15) de abril de mil novecientos noventa y siete (1997). Resuelve la Corte, con fundamento en el artículo 226 del C. de P.P. si las demandas de casación presentadas por la defensa de los procesados JOSE ALVARO DIAZ HERRERA y JORGE LUIS NAVARRO AGUIRRE reúnen las exigencias de carácter formal que confieran viabilidad al recurso de casación incoado contra la sentencia anticipada dictada el 26 de enero de 1995 por el Tribunal Nacional, mediante la cual se les condena como coautores del delito de secuestro extorsivo agravado -artículos 268 y 270 del C.P. y 6o. del Decreto 2790 de 1991- en la persona de William Grieblin.
A N T E C E D E N T E S 1.- Refiere el fallo de la primera instancia, con apego a la información procesal que "El veintidós (22) de abril de mil novecientos noventa y uno (1991), fue secuestrado en su finca 'La Sabana' ubicada en el municipio de Guayabal Tolima, el ciudadano norteamericano William Grieblin, quien posteriormente el 28 del mismo mes y año, fue asesinado por sus captores al acto de rescate efectuado por efectivos del D.A.S., en el sitio de cautiverio ubicado cerca a la desembocadura del río Totare, orillas del río Magdalena, jurisdicción del municipio de Guataquí, operación en la que por igual resultó lesionado el agente de la fuerza pública, Detective Jaime Angarita.
El ilícito en cuestión se lo atribuyeron -al parecer- los frentes 25 y 22 de las autodenominadas FARC, en cuyo nombre se libró un comunicado dirigido a Belly Grieblin, hermano de la víctima, en el que le exigen por su liberación, un millón de dólares, advirtiéndole además, que de incumplir con sus orientaciones no responden por la vida del secuestrado.". 2.- A la investigación fueron vinculados GABRIEL QUINTERO REAL, JORGE LUIS NAVARRO AGUIRRE, JOSE ARMANDO VELASQUEZ TRIVIÑO y JOSE ALVARO DIAZ HERRERA, a quienes se les definió su situación jurídica por auto del 20 de junio de 1991, con medida de aseguramiento de detención preventiva como, según lo expresa la providencia, "presuntos responsables de los delitos de secuestro extorsivo, homicidio agravado, lesiones personales y utilización de uniformes del Ejército y Policía Nacional ", que consideró tipificados "en lo descrito en los artículos 268, 270, 323, 324 y 331 del C. Penal y en el contenido de artículo (sic) 19 del Decreto 180 de 1988.".
(fls. 91, 96 y 100 cd.ppl.1). Sin embargo, este proveído fue modificado el 17 de enero de 1992 por el mismo Juzgado instructor, en el sentido de que el compromiso penal contra todos los implicados sólo subsistía por los delitos de "secuestro extorsivo y utilización de uniformes de uso privativo ", guardando silencio sobre la situación de los vinculados en relación con los delitos de homicidio y lesiones personales.
(fls. 353-360 cd.ppl.1). 3.- El 11 de septiembre de 1992 la Fiscalía Regional, a la que ahora correspondía instruir calificó el mérito sumarial (fls. 31-45 cd.ppl.2), pero el Juzgado Regional declaró el 6 de abril de 1994 la nulidad de lo actuado a partir e inclusive del auto de cierre investigativo por considerar incompleta la dicha calificación. (fls. 11-17 cd.ppl.3). 4.- En este estado el proceso, los sindicados NAVARRO AGUIRRE, DIAZ HERRERA y QUINTERO REAL solicitaron la celebración de audiencia especial para sentencia anticipada conforme al artículo 37 del C. de P. P. (fls. 4, 13 y 25 cd.ppl. 4), diligencia que se perfeccionó el 10 de junio de 1994 (fls. 67; 80-81 cd.ppl.5), y durante la cual, con la asistencia de sus respectivos defensores la Fiscalía les concretó la acusación en estos términos: "ADECUACION TIPICA: De conformidad con el material probatorio recaudado hasta el presente estadio procesal, infiere esta delegada que la conducta desplegada por los sindicados GABRIEL QUINTERO REAL, JORGE NAVARRO AGUIRRE y JOSE ALVARO DIAZ HERRERA, logra su adecuación típica así: Secuestro Extorsivo Art. 268 del C. P. y tipificada la punibilidad del artículo 6o. del (sic) Dec. 2790/90; con los agravantes previstos en el Art. 270 Numeral 1, 3 y 6 del C. P. ".
(fl. 80 cd. ppl. 5). Todos los procesados coincidieron en la exclusiva aceptación del delito de secuestro: NAVARRO AGUIRRE dijo: "acepto el secuestro pero los otros cargos no los acepto porque no convinimos con los otros a que se hiciera eso" y DIAZ HERRERA replicó: "acepto el puro secuestro los otros delitos no los acepto", (fl. 81 cd.ppl.5), por lo que el Juzgado Regional emitió su fallo anticipado, condenándolos a 23 años y 4 meses de prisión y 1.200 salarios mínimos y por el mismo término a las de interdicción de derechos y funciones públicas: "como coautores penalmente responsables del delito de SECUESTRO EXTORSIVO AGRAVADO, previsto en el artículo 268 del C, (sic) concordante con el artículo 6o. del Decreto 2790 de 1990, consumado según se motivó, bajo las circunstancias específicas de agravación previstas en los numerales 1o, 3o y 6o del artículo 270 del C. (sic) bajo las circunstancias genéricas de agravación " (fl. 200 cd.ppl.5). 6.- Por hallarse inconformes con la pena deducida los procesados y sus defensoras apelaron del fallo a quo, sustentando sus recursos (fls. 130 y 142 cd.ppl.3) con argumentos que el Tribunal no acogió. No obstante, la sanción principal fue reducida sensiblemente, con fundamento en que para la época de los hechos la pena de prisión no podía sobrepasar los treinta años, límite éste que desconoció el Juzgado y a partir del cual se redosificó la punibilidad; así mismo, redujo la pena accesoria al límite legal (fls. 83-107 cd.Tr.). 7.- Tampoco esta penalidad deducida satisfizo a los procesados, quienes interpusieron recurso de casación cuya sustentación realizaron solamente los defensores de NAVARRO AGUIRRE y DIAZ HERRERA, por lo que en relación con el otro impugnante se declaró la deserción del recurso.
LAS DEMANDAS I.- A nombre de JORGE LUIS NAVARRO AGUIRRE. Dos acusaciones la conforman: a).- La sentencia es violatoria en forma directa, por aplicación indebida, del artículo 6° del Decreto 2790 de 1990, y del artículo 268 del C.P., por correlativa falta de aplicación. Sostiene que siendo de la esencia de la primera de las mencionadas disposiciones, la motivación subjetiva de los fines terroristas, se aplicó ésta al caso en estudio pese a consistir en un "secuestro extorsivo con fines eminentemente económicos, como lo precisó la sentencia de primera instancia", dedicando la restante argumentación a cuestionamientos de orden probatorio, que en lo medular resume así: "El proceso carece de prueba respecto de la finalidad terrorista de los secuestradores al cometer el plagio, pues en ninguna de las probanzas que sirvieron de base a la sentencia condenatoria se precisa que ellos pretendieran causar zozobra ciudadana o alterar el orden público, y a la par, es abundante en pruebas de todo lo contrario, es decir el paginario contiene pruebas que fueron desconocidas por el fallador según las cuales la finalidad del secuestro era el incremento del haber económico de los plagiarios puesto que el dinero producto del rescate como lo dijo el juez regional, entraría a engrosar el patrimonio de los secuestradores.
Son estas pruebas, la denuncia, la misma carta enviada por quienes tenían al cautivo, los testimonios rendidos por William Griebling R., José Amature y José Alí Galindo, y las grabaciones magnetofónicas en las que se precisa que se trata de solicitud de dinero por cuya suma se esperan y proponen ofertas y se da la oportunidad de negociar".
A continuación, considerando, que la sentencia del Tribunal confirma la del Juzgado "sin indicar el por qué estima que la conducta de los procesados encuadra dentro del tipo del secuestro extorsivo con fines terroristas", se da a la tarea de criticar el acta, no sin antes calificarla de "abiertamente" contradictoria en ese aspecto, después de lo cual asevera que el perjuicio para los sentenciados se traduce en la cuantificación de una pena mayor a la que les correspondía porque la de la norma inaplicada es menor a la de la que se aplicó. b.- La sentencia viola en forma indirecta el artículo 2° del C.P., porque, no existiendo en el proceso prueba de la finalidad terrorista del secuestro, que es exigida por el artículo 6° del Decreto 2790 de 1990, la conducta carece del elemento estructural de la tipicidad.
Precisa que aunque las sentencias de las instancias indican la pertinencia de la norma aplicada por razones de vigencia, nada señalan sobre el motivo por el cual estiman que el hecho juzgado fuera un secuestro extorsivo con fines terroristas. Luego discurriendo sobre el "concepto de la violación" y tras insistir en la exigencia de la tipicidad del hecho punible, reitera la acusación y precisa que el fallador: "Presumió la existencia de la prueba de la finalidad terrorista de la conducta, pues en el plenario no aparece prueba que conlleve a la certeza de que la finalidad que perseguían los plagiarios fuese la alteración del orden público y más bien sí la hay de que la finalidad el provecho económico.
Así lo precisó la sentencia de primera instancia, cuando puntualizó que el dinero solicitado por el rescate engrosaría el patrimonio ". También la sentencia, dice: "Desconoció la existencia de pruebas que obran dentro del proceso y que de haber sido apreciadas debidamente llevarían a la conclusión de que la conducta solo perseguía fines económicos y no terroristas ", A continuación relaciona las diversas pruebas que en su sentir fueron objeto del error de que habla.
Después de un comentario adicional afirma: "El tipo penal descrito en el artículo 268 del Código Penal, con las específicas características descritas en el artículo 6o. del Decreto 2790 de 1990, no existió, de tal suerte que se impuso pena por una conducta que no es típica ". Termina la exposición solicitando la casación del fallo para que la Corte case la sentencia accediendo a la imputación del secuestro en la modalidad descrita en el artículo 268 del C.P..
II.- A nombre de JOSE ALVARO DIAZ HERRERA Basado en la causal 1a. del artículo 220 del C. de P.P. el defensor sostiene que la sentencia es violatoria en forma directa de la ley sustancial, por aplicación indebida de los artículos 22 del Decreto 180 de 1988 y 6o. del Decreto 2790 de 1990 y falta de aplicación del artículo 268 del C.P.. Explica que en la sentencia acusada se concluyó que los autores del secuestro investigado actuaron determinados exclusivamente "por móviles económicos", pues el Tribunal Nacional no modificó la precisión que en tal sentido consignó el juzgado de la primera instancia, de cuyo fallo transcribe los fragmentos que considera pertinentes.
Habiendo sido así, resultaba imposible dar cabida al régimen de excepción previsto en las normas indebidamente aplicadas. En respaldo de su criterio advierte que la Corte había reconocido la existencia de un paralelismo normativo para la punición del delito de secuestro hasta antes de la Ley 40 de 1993 deslindando los campos de aplicación según fueran el móvil determinante, los bienes jurídicos afectados y la calificación de los sujetos pasivos, puntualizando que cuando mediaban fines terroristas o los sujetos pasivos fueran los calificados contemplados en la norma y además con afectación de la estabilidad social y el orden público, el régimen legal aplicable era el de los Decretos 180 de 1988 y 2790 de 1990; pero cuando la afectación recaía con exclusividad en los bienes jurídicos de la libertad y la autonomía personal, la preceptiva aplicable era la de los artículos 268 en concordancia con los 270 y 271 del C.P..
Añade que la adopción como legislación permanente del Decreto 2790 de 1990 sucedió con posterioridad al hecho juzgado, pues éste se prolongó hasta el 28 de mayo de 1991 y el mencionado dispositivo entró a ser legislación permanente el 4 de octubre de ese año con el Decreto 2266, creando una situación desfavorable al reo, frente a la cual debe preferible la interpretación favorable de la Corte.
Considera trascendente el error porque a causa del mismo se impuso a su procurado una pena mayor a la que le correspondía dada la drasticidad del régimen normativo aplicado que oscila entre 15 y 20 años de prisión y multa de 100 a 200 salarios mínimos, por contraste con el que dejó de aplicarse cuyo margen punitivo oscila entre 6 y 15 años de prisión, siendo esta la razón para que el fallo impugnado sea casado parcialmente y la sanción redosificada de conformidad.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE No solo la carencia de interés de los recurrentes, sino los vicios de forma que afectan las demandas, impiden la viabilidad del recurso extraordinario, lo que comporta el rechazo de los escritos y la consecuente declaratoria de deserción de la impugnación que habrán de sobrevenir. Conviene traer a colación, en lo atinente al primero de los factores determinantes de la decisión a adoptar, por la pertinencia con el caso en examen, las precisiones que la Corte ha realizado en torno al ejercicio de la facultad impugnatoria contra las sentencias anticipadas de que trata el régimen procesal vigente: "La sentencia anticipada del artículo 37 del Código de Procedimiento Penal y la sentencia anticipada previa audiencia especial del 37A, ibídem, son parte de los mecanismos político-criminales tendientes a que principios como los de celeridad, economía procesal y eficacia tengan cabal operancia a cambio de hacer menos gravosa la pena.
"Pero esta facultad del Estado en favor del acusado no es gratuita, sino que exige de parte de éste una contraprestación consistente en que debe reconocer su responsabilidad penal con relación a los cargos que se le imputan en el acta de presentación de los mismos y renunciar a parte del trámite procesal, optando por uno abreviado, previsto en la ley, y una sentencia inmediata, que sólo podrá impugnar en los casos taxativamente señalados en ella.
Por lo mismo, se extingue para él cualquier posibilidad de retractación o negación de su responsabilidad, libremente aceptada. "De ahí que el legislador plasme, consecuentemente con la teleología de la terminación anticipada del proceso, como regla general, la imposibilidad de recurrir la sentencia, salvo en algunos eventos. "En efecto, el numeral cuarto del artículo 37 B, intitulado ´interés´ para recurrir, señala: "4o.- Interés para recurrir.
La sentencia es apelable por el fiscal, el ministerio público, por el procesado y por su defensor, aunque por estos dos últimos sólo respecto de la dosificación de la pena, el subrogado de la condena de ejecución condicional, la condena para el pago de perjuicios y la extinción del dominio sobre bienes". "O sea que la consagración normativa que se hace en precedencia, es producto de una lógica interrelación de los principios orientadores referidos, pues no sería entendible y mucho menos razonable, que aceptada libre y voluntariamente la responsabilidad penal, con sus consecuencias jurídicas, posteriormente sobrevenga su propia negación, lo que sin discusión no solo contraría el instituto referido, sino que al mismo tiempo lo haría inoperante.
"Ahora bien, ello no descarta que en desarrollo de este abreviado trámite queden eventualmente expuestos derechos y garantías fundamentales que la Carta Política contempla por encima de cualquier actuación judicial, razón por la cual el mismo instituto prevé la posibilidad de no dictar sentencia cuando el juez advierta violación de garantías fundamentales si ellas son desconocidas, inmediatamente surge el interés para recurrir.
Por ejemplo: por inasistencia del defensor a la diligencia de formulación de cargos, incompetencia del Juez, vicios en el consentimiento del procesado, (error, fuerza), incongruencia entre la sentencia y los cargos admitidos, etc. "Como garante del orden jurídico y de los derechos y garantías fundamentales, no debe olvidarse que el agente del Ministerio Publico está obligado a velar por la legalidad de ese acto, la que, en consecuencia, no sólo es controlada por el juez de la causa, sino por aquél funcionario y el defensor.
"Ha dicho la Sala: ´Esto permite afirmar que también en la actuación cumplida en el marco de la sentencia anticipada y de la audiencia especial debe encasillarse dentro del principio de respeto absoluto a las garantías fundamentales, y que si éstas se desconocen, se impone la invalidación del proceso, de oficio como lo prescribe el artículo 305 del Código de Procedimiento penal, o por solicitud de los sujetos, pero a condición eso sí, de que con su conducta no hayan contribuído a la producción del acto irregular en los términos del artículo 308-3 del Código de Procedimiento Penal, a tal punto que su actitud se traduzca en deslealtad procesal, pues entonces mal podrían tener interés para presentar solicitudes en dicho sentido´.(Cas. 9714.
Marzo 14-96. M.P. Dr.Arboleda Ripoll). "Así las cosas, si bien es cierto que el numeral cuarto del artículo 37 B ibídem, hacer referencia a la expresión ´apelable´, también debe hacerse extensivo al recurso de casación, ya que éste hace parte igualmente de los mecanismos legales que se han establecido para controvertir las decisiones judiciales.
Es más, la misma norma se titula ´interés para recurrir´.".(auto 8 de marzo de 1996, M.P. Dr.Córdoba Poveda). En el caso presente, la extensa reseña de la providencia en la cual se definió la situación jurídica de los procesados y del acta de formulación de cargos para sentencia anticipada, que ellos solicitaron con base en el artículo 37 del C. de P.P. y expresamente, con la anuencia de sus respectivas abogadas defensoras aceptaron, ponen de manifiesto que la imputación se les presentó por parte de la Fiscalía por el delito de secuestro tipificado en el artículo 268 del C.P., en la modalidad prevista en el artículo 6o. del Decreto 2790 de 1990 en el cual precisó el Fiscal, estaba "tipificada la punibilidad" (fl. 80 cd. ppl. 5): y en concordancia el artículo 270, numerales 1, 3 y 6 de aquella codificación, y en esa forma fue aceptada por los implicados y por sus propios personeros judiciales, que guardaron silencio al respecto.
No cabe duda entonces, que si el ente acusador consideró que la pena aplicable era la del artículo 6o. del Decreto 2790 de 1990, fue porque a su vez consideró dadas las circunstancias normativas de esta disposición que justificaban así el señalamiento, luego lo único posible a suceder en el rito procesal, era el fracaso de la apelación interpuesta contra la sentencia anticipada por las mismas profesionales en procura de la variación de la imputación -que en últimas era lo que perseguían pese a sus intrincadas argumentaciones de sustento del recurso-, y que si obtuvo el resultado favorable que evidencia el fallo del Tribunal Nacional, fue solamente porque el Juez Regional incurrió en el error de asumir como pena máxima de prisión una superior a la que para la época de los hechos se hallaba vigente.
A estas alturas del proceso la situación continúa siendo la misma. Lograda la rebaja punitiva por efecto de la sentencia anticipada dictada con apoyo en el artículo 37 del C. de P.P., los distinguidos casacionistas siguen empeñados en lograr la tan anhelada variación calificatoria, que implica controvertir el grado de responsabilidad, olvidando que "el aspecto de la dosificación punitiva prevista en este precepto, atañe únicamente a aquellos errores en que el Juez incurre al momento de tasar la pena, con relación a los punibles contenidos en el acta de presentación de cargos, y como tales aceptados por el procesado, y no a los propuestos por el casacionista." (auto citado).
Clarificando las posibilidades de objeción de la sentencia anticipada se dijo en la misma providencia: "Fuera de los casos previstos en el ordinal 4o. del artículo 37B y del desconocimiento de las garantías fundamentales, cualquiera otra inconformidad de la parte defensora resulta absolutamente impertinente, pues será violatoria del ordenamiento procesal que regula tal instituto y, por lo mismo, del debido proceso.".
En pronunciamiento anterior al que se viene haciendo referencia, se dijo: "Demasiado evidente es de otra parte la ausencia de interés de la defensa para recurrir en casación con el fin de que se varíe la denominación del delito, pues tal postura, en el fondo implica una retractación sesgada de lo ya aceptado, de imposible admisión en cuanto tiene que ver con el instituto de la sentencia anticipada o de la audiencia especial.
"Este principio de irrectractabilidad está consagrado implícitamente en el numeral 4° del artículo 5° de la Ley 81 de 1993 en la medida que limita el objeto de la apelación de la sentencia anticipada por parte del procesado y de su defensor, a aspectos que tienen que ver exclusivamente con la dosificación de la pena, el subrogado de la condena de ejecución condicional, los perjuicios, y la extinción del dominio sobre bienes.
"Y si la ley considera que uno y otro no tienen interés para apelar el fallo en aspectos relacionados con la aceptación o el acuerdo, tampoco lo tendrán para impugnarlos en sede de casación, puesto que implicaría utilizar el recurso extraordinario para burlar la limitación anotada e introducir una retractación, como ya esta Sala, en referencia al original artículo 37 del Código de Procedimiento penal, lo había advertido".
(Rad. 9714. M.P.Dr. Arboleda Ripoll). De todo lo dicho y reiterado, fluye sin discusión la falta de interés de la parte acusada para recurrir extraordinariamente el fallo de segunda instancia. Ahora bien, aunque lo dicho es suficiente razón para la inviabilidad del recurso, debe la Corte destacar, a manera de simple comentario, la falta de claridad y de precisión en la fundamentación de los motivos de casación que se adujeron: En efecto, estos los vicios formales de las demandas: en la de NAVARRO y siempre en el cargo por violación directa, pese a que en esta clase de transgresión a la ley sustancial todo cuestionamiento de orden probatorio es impertinente, la fundamentación se orienta a desvirtuar las conclusiones probatorias del sentenciador al afirmar que "el proceso carece de prueba respecto de la finalidad terrorista de los secuestradores" y que "el paginario contiene pruebas que fueron desconocidas por el fallador", de donde resulta una incompatibilidad argumental dentro del mismo reparo, reveladora de la omisión de las exigencias formales del numeral 3° del artículo 225 del C. de P.P..
Por lo demás, la formulación de la proposición jurídica en el segundo cargo de la demanda a nombre de NAVARRO es incompleta, pues solamente se pregona la violación indirecta del artículo 2o. del C.P. a causa de los errores que aduce en la apreciación de la prueba, cuando lo correcto era incluir también como violados indirectamente todas las normas aplicadas por el sentenciador y demostrar de qué manera a través de la evaluación de los elementos de juicio se dio erradamente por estructurado el tipo penal conformado por esos preceptos.
La falencia advertida incide en la claridad y precisión de la fundamentación del reparo y es requisito formal de obligada observancia que incumplido contribuye a la decisión de rechazo de la demanda que, como se advirtió, habrá de adoptarse. En razón de lo expuesto, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA en SALA DE CASACION PENAL, R E S U E L V E RECHAZAR IN LIMINE las demandas de casación presentadas en este proceso contra la sentencia del Tribunal Nacional que condenó a JORGE LUIS NAVARRO AGUIRRE y JOSE ALVARO DIAZ HERRERA en calidad de coautores del delito de secuestro extorsivo agravado en perjuicio de William Grieblin.
Por consiguiente, DECLARAR DESIERTO el recurso de casación interpuesto a nombre de los dos mencionados procesados. Esta decisión de conformidad con el artículo 197 del C. de P.P., no admite recurso. DEVUELVASE al Tribunal de origen. Comuníquese y cúmplase. CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE FERNANDO E.ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL JORGE CORDOBA POVEDA JORGE A.GOMEZ GALLEGO CARLOS E.MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria � RAD. 11.812.
CASACION. JOSE A.DIAZ H. Y/OTRO. SECUESTRO EXTORS. AGRAV. ------------------------ � RAD. 11.812. CASACION. JOSE A.DIAZ H. Y/OTRO. SECUESTRO EXTORS. AGRAV. ------------------------