1 3 Casación No. 11811 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CARLOS ISAAC NADER ACTA No. 39 Radicación No. 11811 Santa Fe de Bogotá D.C., seis (6) de octubre de mil novecientos noventa y nueve (1999). Decide la Corte el recurso de Casación interpuesto por el abogado José Nicolás Lemus, quien demandó en su propio nombre, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá D.C., el 11 de septiembre de 1.998, dentro del proceso ordinario adelantado contra el Banco Popular.
I.
ANTECEDENTES. 1. Previo agotamiento de la vía gubernativa, pretendió el actor que se declarara la existencia de un contrato de trabajo celebrado a término indefinido con el Banco Popular, vigente entre el 13 de marzo de 1969 y el 3 de julio de 1990, y se ordenara, consecuencialmente, la reliquidación de sus cesantías sobre una base salarial de $210.509 mensuales y teniendo en cuenta todo el tiempo servido, esto es, 20 años, 11 meses y 25 días, y no solamente los últimos 10 y medio años como lo hizo el ente demandado.
Pidió, entonces, el pago del saldo adeudado por tal concepto, que inicialmente solicitó indexado, pero de lo cual desistió posteriormente (folio 23), la indemnización moratoria hasta cuando se cumpla con el pago total de la obligación; lo que resultare ultra y extra petita y las costas del proceso. Como sustento fáctico de sus pretensiones expuso el actor lo que durante la vigencia del contrato el Banco le liquidó las cesantías, pero no las consignó en el Fondo Nacional del Ahorro; que éste asumió directamente el reconocimiento y pago del auxilio de cesantía, tanto parcial como definitiva; que para efectos de cancelarlas el Banco dividió el tiempo de servicios en dos períodos: el primero, desde el 13 de marzo de 1969 hasta el 31 de diciembre de 1979, durante el cual las reconoció congeladas año por año, y el segundo desde el 1 de enero de 1980, en el que, por virtud de pacto convencional se descongeló dicha prestación; que al momento del retiro tenía derecho a que el Banco se las reconociera y pagara teniendo en cuenta todo el tiempo servido, pero sólo lo hizo por el lapso transcurrido entre el 1 de enero de 1980 y la fecha de retiro; que durante la vigencia de la relación laboral recibió del Banco, por concepto de cesantías parciales, la suma $1’730.300,84, deducible a favor del mismo de la que resulte en la reliquidación; que el valor del salario diario para efectos de la indemnización moratoria por no pago completo de las cesantías fue de $ 7.017.oo. 2.
Se opuso el Banco a las pretensiones del actor y adujo las excepciones de cosa juzgada, pago, prescripción, falta de causa para pedir, inexistencia jurídica de lo demandado, cobro de lo no debido, buena fe y compensación. Admitió la existencia del contrato de trabajo, los extremos temporales y la forma del mismo; que estaba obligado a cumplir con lo ordenado en el Decreto 3118 de 1968 y lo estipulado en el acta # 13 de agosto 28 de 1969 que ordenaba incorporar las cesantías al Fondo Nacional del Ahorro para planes de vivienda de los cuales se benefició el demandante; que a éste le liquidó cesantías parciales desde la fecha de ingreso con anuencia del mismo.
Sostuvo que liquidó y pagó todas las prestaciones sociales de acuerdo con las normas vigentes, por lo que no adeuda sumas por ningún concepto; y negó los montos salariales indicados en la demanda. 3. En audiencia celebrada el 29 de mayo de 1998 el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Santa Fe de Bogotá declaró no probadas las excepciones propuestas por el Banco; lo condenó a pagar al actor la suma de $2’865.790.49 por saldo insoluto de cesantía y $7.017 diarios desde el 11 de diciembre de 1990 hasta tanto se efectúe el pago, como indemnización moratoria; absolvió de la indexación y condenó en costas.
A solicitud del demandante la sentencia fue aclarada por el Despacho (fl. 258), para fijar el día 14 de noviembre de 1990 como fecha desde la cual debe pagarse la suma diaria anteriormente mencionada. II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y, mediante providencia del 11 de septiembre de 1998, revocó las condenas impuestas por el a quo, absolvió al Banco Popular de todas las súplicas de la demanda y condenó en costas de primera instancia al actor.
La corporación de segundo grado consideró, en primer lugar, que al a quo no le estaba permitido aplicar lo estatuido en el artículo 50 del Código Procesal del Trabajo, al reabrir el debate probatorio e incorporar las documentales relacionadas con la prima de antigüedad (folios 150 y 151); adujo que la norma autoriza la resolución extra y ultra petita, siempre y cuando aparezcan debidamente demostrados los hechos controvertidos por las partes dentro del respectivo juicio.
Encontró que la prima de antigüedad para liquidar el auxilio de cesantía no se pretendió en la demanda, ni fue fundamento fáctico de la misma; dijo además, que no se acató lo estatuido en el artículo 6º del Código Procesal del Trabajo al tomar el valor de la prima de antigüedad como factor salarial, puesto que no fue objeto de la vía gubernativa y estableció que el salario base de liquidación fue de $159.727.54 (folio 283).
En segundo lugar, con fundamento en el acta # 13 del 28 de agosto de 1969 y en la cláusula 15 de la convención colectiva suscrita entre el Banco y su Sindicato, depositada el 13 de febrero de 1980, y con apoyo en jurisprudencia de ésta Sala concluyó que “el Banco Popular fue exonerado de su afiliación al Fondo Nacional del Ahorro, es así que optaron por congelar las cesantías causadas hasta 1979, con fundamento en el acta # 13 levantada en la sección (sic) del 28 de agosto de 1969, así como la propia convención; y de contera hacia el futuro, aplicaron el régimen propio de los trabajadores privados, que para entonces consistía en liquidar con el último salario todo el tiempo laborado, además de pagar intereses como se demuestra de la prueba documental vertida al expediente; por tanto, no existe razón valedera para ordenar la reliquidación desde la fecha de ingreso, ya que las liquidaciones se han hecho a tono con la ley, a la exoneración y a la convención colectiva de trabajo suscrita entre el Banco y su sindicato, siendo de suyo, más favorable el régimen convencional que el legal para el empleado”.
Finalmente, como no resultó condena por reliquidación absolvió de la súplica de indemnización moratoria. III. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandante y fue replicado en tiempo por la entidad bancaria. Su alcance se concreta a que se “…case en su totalidad el fallo acusado, REVOCÁNDOLO y que en su lugar, obrando la Honorable Corte Suprema de Justicia en función de instancia, CONFIRME en todas sus partes la sentencia de primera instancia, …” Invoca la causal primera de casación y formula dos cargos que se estudiarán en el orden propuesto por el recurrente.
A. PRIMER CARGO 1. Acusa la sentencia de violar directamente por aplicación indebida, numerosas normas, inclusive la Constitución Nacional, entre las que incluye el artículo 467 de Código Sustantivo del trabajo, 11 de la ley 6ª de 1945 y 1º del Decreto 797 de 1949, disposiciones pertinentes si se tiene en cuenta que se persigue condena por reliquidación de cesantías e indemnización por mora.
El Tribunal, según el censor, aplicó indebidamente los artículos mencionados en la proposición jurídica, al validar la liquidación del auxilio de cesantía con un salario promedio inferior al que se tuvo en cuenta para pagar la pensión de jubilación, sin advertir que tales promedios deben coincidir, para cuyo efecto se debió incorporar como factor salarial la prima convencional de antigüedad.
Sostiene que ello está en franca rebeldía contra la finalidad de justicia y equilibrio social, además de ser inocuo frente al reconocimiento espontáneo del promedio salarial con que se liquidó la pensión de jubilación por parte de la demandada. Anota que la simple comparación de cifras entre el promedio tenido en cuenta para liquidar la cesantía y aquel con que se liquidó la pensión de jubilación, es demostrativa de la inequidad e injusticia con que se le liquidó la primera prestación, con evidente perjuicio económico y desequilibrio social en contra del trabajador. 2, La réplica anota que la inclusión en la proposición jurídica de normas convencionales como leyes sustanciales violadas, conduce al fracaso del cargo.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE Adviértese de entrada una impropiedad en la demanda de casación, porque en el alcance de la impugnación se expresa que la finalidad del recurso es la casación total de la sentencia del Tribunal, “revocándola”, cuando en estricto sentido sólo es susceptible de revocatoria la de primer grado. No empece ello, se indica con claridad la actividad que debe asumir la Corte en sede de instancia, lo cual salva este defecto.
De igual modo, es incorrecto incluir en la proposición jurídica de un cargo formulado por el sendero directo, normas de la convención colectiva, pues como lo ha expresado reiteradamente esta Sala, tal pacto no constituye normatividad de carácter nacional. En casación, se repite, el convenio colectivo es apenas una prueba. Huelga decir, además, que en la vía directa el censor debe estar de acuerdo con el juicio del Tribunal sobre los hechos y pruebas del proceso, razón por la cual en este sendero no hay lugar a cuestionamientos fácticos.
En tal virtud, la actividad del recurrente debe realizarse, necesaria y exclusivamente, en torno a los textos legales que considere violados por aplicación indebida, falta de aplicación o por estar erróneamente interpretados. En el caso bajo examen plantea el recurrente que la liquidación de sus cesantías se hizo con base en un promedio salarial inferior al tenido en cuenta para liquidar la pensión de jubilación, aspecto puramente fáctico que sólo puede establecerse con el análisis de las pruebas anexadas al expediente a fin de realizar la comparación de las cifras aludidas en el cargo.
Ello supone, a no dudarlo, una discrepancia con el Tribunal en cuanto a los hechos, por cuanto éste concluyó que la base salarial para la liquidación definitiva de las cesantías del trabajador no debía incorporar la prima de antigüedad convencional, prestación no aludida en la demanda ni debatida en el proceso. Por lo anterior se desestima el cargo.
B. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar indirectamente, por aplicación indebida, las mismas normas citadas en el cargo anterior, entre las que incluye los artículos 11 de la ley 6ª de l.945, 467 del Código Sustantivo del Trabajo y 1º del Decreto 797 de 1949, pertinentes en este evento, dada la finalidad del recurso. La violación se produjo, según el recurrente, porque el Tribunal incurrió en errores de hecho que aparecen “de manifiesto en los autos, como consecuencia de la errónea apreciación de unas pruebas y a falta de apreciación de otras.” Le atribuye a la sentencia seis errores de hecho que individualiza de la siguiente manera: “1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la prima de antigüedad como factor salarial debió invocarse en la demanda y ser objeto de debate probatorio para establecer el promedio salarial sobre cuya base debía liquidarse y pagarse el auxilio final de cesantía. “2.- No dar por demostrado, estándolo, que el promedio salarial del último año de servicio para liquidar el auxilio de cesantía es el mismo que se debe tener en cuenta para el cálculo de la pensión de jubilación. “3.- No dar por demostrado, estándolo, que el promedio salarial del último año de servicio es de $210.508.91, el cual debió tenerse en cuenta para la reliquidación del auxilio de cesantía. “4.- No dar por establecido, estándolo, que el impugnante tiene derecho a los beneficios convencionales.
“5.- No dar por demostrado, estándolo, que la prima de antigüedad es factor de salario y así con base en ella, ordenar la reliquidación del auxilio de cesantía. “6.- No dar por establecido, estándolo, el derecho a la reliquidación del auxilio de cesantía con base en el promedio salarial del último año de servicio reconocido por la demandada y aceptado por el demandante, con el cual se reconoció y pagó la pensión de jubilación.” En la sustentación del cargo, refiriéndose a las pruebas equivocadamente apreciadas, argumenta que su promedio salarial sí fue presupuesto fáctico de la demanda y su cuantía objeto de debate probatorio; además, agrega, fue pretensión subsidiaria en el agotamiento de la vía gubernativa.
Fuera de eso, la convención colectiva, en el artículo 14, le reconoce a la prima de antigüedad el carácter de factor salarial para la liquidación de la pensión de jubilación. Afirma que la entidad demandada, al reconocerle la pensión de jubilación, estableció el monto correcto del promedio salarial del último año de servicio, con el cual debió liquidarse el auxilio de cesantía. Por tanto el Tribunal incurrió en error al apreciar indebidamente el petitum de la demanda, al señalar que se debió invocar en ella la prima de antigüedad como elemento de la misma y ser objeto de debate probatorio.
En relación con las pruebas dejadas de apreciar sostiene que de ellas se desprende su afiliación a la organización sindical y su derecho a los beneficios convencionales, entre ellos la prima de antigüedad establecida en el artículo 14 de la convención, así como a los pagos efectuados en el último año de servicio con lo que, insiste, se ratifica el promedio salarial a tener en cuenta para efecto de liquidarle y pagarle el auxilio de cesantía. Al incurrir el Tribunal en los errores de hecho reseñados, por indebida apreciación e inestimación de las pruebas mencionadas, infringió indirectamente las disposiciones relacionadas en el cargo, razón por la cual, según él, se concluye en la violación del artículo 1º del Decreto 797 de 1949, debiéndose casar la sentencia para que en sede de instancia se condene a la indemnización moratoria.
Con tal proceder, concluye, “el ad quem al dejar de aplicar las normas quebrantadas (sic) violó indirectamente, al aplicar en indebida forma todas las normas que consagran los derechos impetrados en cuanto a la condena por retención ilegal de cesantías…” 2. En la réplica se aduce que el recurrente no ataca las pruebas sobre las cuales edificó el Tribunal su aval a la forma utilizada por el Banco para la liquidación de las cesantías del demandante, por lo que solicita mantener la integridad del fallo acusado.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE Aparte de incurrirse en un error de técnica al formularse el cargo por inaplicación indebida y después, en la demostración del mismo, plantearse que la indirecta violación se produjo “al dejar de aplicar las normas quebrantadas”, lo cual es contradicción insalvable, tal como lo pone de presente el replicante la censura omitió atacar los soportes fundamentales tenidos en cuenta por el Tribunal Superior para negar la pretensa reliquidación de las cesantías: por un lado, el acta # 13 del 28 de agosto de 1969 (folios 47 a 51), mediante el cual se exoneró al Banco Popular de consignar al Fondo Nacional del Ahorro las cesantías de sus trabajadores; y, por el otro, el artículo 15 de la convención colectiva que autorizó al Banco a liquidarles y pagarles el auxilio de cesantías y sus intereses causados hasta el 31 de diciembre de 1979, fecha a partir de la cual se aplicaría el mismo régimen del sector privado, considerado por el ad quem más favorable para el trabajador.
Estas circunstancias tornan ineficaz el cargo, pues ellos son suficientes para apoyar la solución dada en el fallo censurado, como de antiguo tiene establecido la Corte. Además, cabe anotar lo siguiente respecto de las dos documentales que el censor señala como no estimadas en la sentencia impugnada: En cuanto a la primera (folios 127-128), ella no se aportó en las oportunidades establecidas por la ley, sino que se anexó a un alegato de conclusión, antes del fallo de primera instancia, a raíz de lo cual el Juzgado Laboral, en el curso de la audiencia de juzgamiento, lo dio por incorporado sin ofrecer a la parte demandada oportunidad de contradicción y tacha, violándose las reglas rituales probatorias en materia laboral y tornando, por lo mismo, inapreciable dicho instrumento, conforme a lo dispuesto en los artículos 174 y 183 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por analogía de acuerdo con el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo, y conforme a jurisprudencia de vieja data de esta Sala.
Pero aún en la hipótesis de admitirse dicho documento como una prueba válida, esa Resolución de reconocimiento de la pensión de jubilación al actor, no establece de manera expresa que la base salarial tomada en cuenta fuera la suma de $210.509 alegada; por el contrario, las cifras allí contenidas dan cuenta de un ingreso promedio inferior al tenido en cuenta para liquidar las cesantías.
Y con relación al documento del folio 152, éste sí que ninguna estimación merecía, porque aparece agregado sin nota alguna después del decreto adicional aludido en el párrafo anterior. Con todo, no aparece error alguno en la estimación de las pruebas señaladas como indebidamente apreciadas por el Tribunal, pues de ninguno de tales documentos, ni siquiera del texto mismo del artículo 14 de la Convención colectiva aducida (folio 58), se evidencia que la prima de antigüedad pactada sea factor para liquidar el auxilio de cesantía de los trabajadores del Banco Popular.
Y en cuanto a las afirmaciones contenidas en la demanda, en el memorial por medio del cual se agotó la vía gubernativa y el interrogatorio de parte, sobre el valor del salario promedio del último año, no pueden considerarse como confesión de conformidad con lo establecido en el artículo 195 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en materia laboral por virtud de lo dispuesto en el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo, puesto que tales afirmaciones no perjudican al actor, ni favorecen a la demandada y no desvirtúan la conclusión del Tribunal.
En mérito de lo expuesto la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia recurrida, dictada el 11 de septiembre de 1998 por el Tribunal Superior de Santa Fe de Bogotá D.C. en el juicio que José Nicolás Lemus adelantó contra el Banco Popular. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente.
Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CARLOS ISAAC NADER. FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MÉNDEZ ARANGO LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDÉS SÁNCHEZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria.