UNICA INSTANCIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente CARLOS E. MEJIA ESCOBAR Aprobado Acta No 46 Santa Fe de Bogotà D.C., seis (6) de mayo de mil novecientos noventa y siete (1997). V I S T O S Vencido el término de traslado previsto en el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal, resuelve la Sala de Casaciòn Penal de la Corte Suprema de Justicia acerca de la nulidad impetrada por el defensor del doctor GABINO RUIZ GALEANO y la petición de pruebas del defensor del doctor EZEQUIEL ANTONIO JIMENEZ PADILLA.

I.- LA PETICION DE NULIDAD El señor defensor del sindicado doctor GABINO RUIZ GALEANO, solicita la declaratoria de nulidad de lo actuado a partir de la resolución de cierre de investigación, por haber sido dispuesto por el Fiscal Delegado y no por el Fiscal General de la Nación, lo que encuentra violatorio del debido proceso. Anuncia como fundamento de su petición el numeral 1° del artículo 251 de la Constitución Política.

II.- LA PETICION DE PRUEBAS. El defensor del sindicado doctor EZEQUIEL ANTONIO JIMENEZ PADILLA, solicita que se decreten todas las pruebas que había solicitado su defendido en memorial del 20 de febrero de 1995, las que considera necesarias para probar la inocencia de su poderdante. Las pruebas que en tal fecha el sindicado había solicitado y sobre cuya procedencia no se ha decidido aun, por cuanto en la oportunidad procesal correspondiente se decretó la nulidad de lo actuado, son las siguientes: 1.- Que se oficie a la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, para que aporte los siguientes documentos: a.- Constancia del recibo o entrega por parte del sindicado JIMENEZ PADILLA del proyecto de fallo a la Secretaría de la Sala Penal en agosto de 1988. b.- Constancia sobre la fecha de recibo del expediente con el proyecto de fallo por parte del sindicado RUIZ GALEANO y acerca de la fecha en que éste devolvió el expediente a la Secretaría de la Sala. c.- Constancia sobre la fecha de recibo del expediente con el proyecto de fallo por parte del Conjuez ABISAMBRA PUP0 y acerca de la fecha en que lo devolvió a la Secretaría de la Sala y entregó el salvamento de voto. d.- Constancia sobre la fecha en que se “ordenó y sacó en limpio el proyecto de fallo, ya con la firma del doctor RUIZ G., y el salvamento de voto por aparte y la constancia si el proyecto sacado en limpio es identico al proyecto que yo elaboré en agosto de 1988”. e.- Que se expidan copias de las manifestaciones de impedimento de los Magistrados y de los Fiscales y copias de las actas por medio de las cuales se designaron los Conjueces que reemplazaron a aquellos y de los autos que aceptaron los impedimentos de los Fiscales. f.- Que se expidan copias de las actas o providencias por medio de las cuales se solicitó a la Fiscalía General de la Nación la designación de Fiscal para el proceso y del acta de posesión del Procurador Regional para intervenir en el proceso. 2.- Que se oficie al Juzgado Penal del Circuito de Bogotá, donde fue radicado el proceso que originó la acción penal en su contra, para que se expida copia de las siguientes piezas procesales: a.- De la providencia que no concedió el recurso de reposición propuesto por el Procurador Regional de Montería, contra la providencia de segunda instancia. b.- “De la falta de notificación personal -por muchas veces- según constancias del empleado de la Sala Penal -de la Secretaría de la misma- al Procurador por haber salido el anterior procurador y no haberse designado en propiedad nuevo procurador”. c.- De la renuncia del conjuez GABINO RUIZ por su nombramiento en un cargo público; del auto que acepta la renuncia; del nombramiento de su reemplazo; de la cosntancia de no aceptación de éste y de la designación de quien lo reemplazó. d.- De la información acerca del fallecimiento del Conjuez ABISAMBRA PUPO y de su reemplazo como tal. e.- De las posesiones de los dos últimos Conjueces. f.- Adicionalmente solicita que el Funcionario que expida las copias certifique el tiempo que la Sala de Conjueces permaneció desintegrada en su quorum, por contar únicamente con el ponente. 3.- Se oficie a la Procuraduría General de la Nación para que expida copias de la totalidad de la actuación adelantada en la investigación disciplinaria que se les siguió a los doctores JIMENEZ PADILLA y RUIZ GALEANO, por queja presentada en su contra por el doctor Hoyos Usta, ex-Contralor del departamento de Córdoba.

El peticionario finaliza su escrito reiterando las mismas exculpaciones que ha venido planteando a través de la instrucción, esto es: que elaboró el proyecto de fallo desde agosto de 1988; que le fue devuelto el expediente con posterioridad a la llegada del oficio con el que se le comunicó la resolución de cambio de radicación; que con la firma de los dos Conjueces aquí sindicados ya el proyecto era una providencia legalmente adoptada; que tuvo que resolver un recurso improcedente del Ministerio Público y que ya fue investigado y absuelto disciplinariamente por estos mismos hechos, por lo que considera que “hay que examinar el debido proceso, se nos está investigando por los mismos hechos ya fallados y esto no es posible jurídica y procesalmente y la segunda investigación de nuestra (sic) como Conjueces implica nulidad”.

CONSIDERACIONES 1.- Atendiendo al principio lógico de la prevalencia, se resolverá primero lo relativo a las nulidades impetradas y luego sobre las pruebas, pues la eventual prosperidad de la primera de las peticiones hace innecesario el análisis de la segunda. 2.- De la Nulidad por Falta de Competencia del Fiscal Delegado de la Unidad ante la Corte Suprema de Justicia, para clausurar la investigación: La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en mayoritaria posición ha considerado que a partir de la declaratoria de inexequibilidad de la parte del numeral 1° del artículo 121 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el 17 de la Ley 81 de 1993, que autorizaba al Fiscal General de la Nación a ejercer sus funciones de investigación, calificación y acusación de los funcionarios con fuero Constitucional por “conducto de sus delegados de la Unidad de Fiscalía ante la Corte Suprema de Justicia”, tales funcionarios no pueden actuar sino como consecuencia de una comisión específica para un acto procesal determinado y siempre y cuando este no contemple discrecionalidad alguna por parte del comisionado, pues “( ) a contrario de la delegación, la figura jurídica de la comisión se caracteriza por su limitación en torno al objeto -por ejemplo, "comisiónase para abrir investigación penal", mas no para que "profiera las decisiones a que haya lugar"-; al destinatario -por lo que mal podría comisionarse genéricamente a los "Fiscales Delegados ante la Corte", sino a un funcionario determinado, debidamente individualizado-; y a su duración -ya que no pueden existir comisiones indefinidas en el tiempo-.

A estas características se suma la imposibilidad para el comitente de desprenderse de su responsabilidad, conocimiento, dirección y potestad decisoria en cada caso particular”�. Sin embargo, las circunstancias fácticas que plantea el presente asunto no pueden enmarcarse dentro de la anterior situación, por cuanto en este caso, las decisiones adoptadas por el Fiscal Delegado, lo fueron con respaldo en la ley, como quiera que para la época de su proferimiento aun no había sido excluído del ordenamiento nacional la parte de la norma legal en la que se fundaba la competencia de tal funcionario.

El cierre de la investigación, acto procesal señalado por el defensor del sindicado RUIZ GALEANO como determinante de la nulidad cuya declaración solicita, fue efectivamente proferido por un Fiscal Delegado de la Unidad ante la Corte Suprema de Justicia, pero ello ocurrió el 15 de febrero de 1994 (folio 200, cuaderno original), fecha para la cual ese Funcionario Judicial estaba perfectamente habilitado por la ley para actuar en tal sentido, pues el numeral 1° del artículo 121 de la Ley 81 de 1993 señalaba: “Corresponde al Fiscal General de la Nación: “1.

Investigar, calificar y acusar, si a ello hubiere lugar, directamente o por conducto de sus delegados de la unidad de fiscalía ante la Corte Suprema de Justicia, a los altos funcionarios que gocen de fuero constitucional con las excepciones previstas en la Constitución”. No obsta para la anterior conclusión la declaratoria de inexequibilidad que hizo la Corte Constitucional el 20 de octubre de 1994 mediante su sentencia C-472, pues los efectos de los fallos de constitucionalidad son ex nunc� a menos que el propio Tribunal que tiene asignada la guarda de la Constitución diga lo contrario.

No escapa a la Sala la circunstancia de que para la época de la sentencia aludida no se había expedido aun la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia�, en cuyo artículo 46 se resolvió plenamente el asunto de los efectos de las sentencias dictadas en ejercicio del control judicial de constitucionalidad, pero ello no obsta por que la regla atrás aludida estaba ya consagrada en el artículo 21 del decreto 2067 de 1991, con la precisión y alcance que le señaló la sentencia No. C-113 del 25 de marzo de 1993 adoptada por la Corte Constitucional.

Ahora bien, esta misma argumentación tiene cabida aun en el supuesto de considerar que como el cierre de la investigación solo vino a quedar en firme el 19 de agosto de 1994, es en tal fecha en la que debe analizarse si el Fiscal Delegado que la profirió tenía o no competencia, pues, como se anotó, la sentencia de inexequibilidad de la parte de la norma que le atribuía tal facultad excluyó de la normatividad nacional, el fundamento legal de la competencia del Delegado a partir del 20 de octubre de 1994, no antes.

Suficientes las anteriores razones para negar la nulidad impetrada. 3.- De la nulidad por la existencia de la investigación penal a pesar de la absolución por parte de la Procuraduría. Esta solicitud de nulidad, que ni siquiera es presentada por el petente con arreglo a la ley, pues omite señalar cuál es la causal que aduce como generadora de la anulación del proceso en los precisos términos del artículo 304 del Código de Procedimiento Penal, ya ha sido presentada por el sindicado JIMENEZ PADILLA en dos ocasiones y le ha sido resuelta en las mismas oportunidades, aunque no la ha nominado como nulidad.

En efecto, ha sido reiterado argumento exculpativo del acusado JIMENEZ PADILLA la investigación y absolución que disciplinariamente produjo la Procuraduría General de la Nación, tésis que la Fiscalía en la etapa instructiva respondió en la resolución que definió el recurso de reposición interpuesto contra la definición de la situación jurídica advirtiendo: “que la Procuraduría haya determinado la absolución a nivel disciplinario es un aspecto que, aunque probado, no limita la actividad de la Fiscalía en punto al juicio de reproche que quepa a quienes desempeñaban en ese momento una función púbica, cuyo eventual abuso es objeto de un proceso penal“.

Posteriormente, en la resolución de acusación, el Fiscal General de la Nación señaló al respecto que:”es cierto que la Procuraduría absolvió a quienes desempeñaban su función como Magistrados, pero, independientemente de su certeza, tal decisión disciplinaria no limita la actividad de la Fiscalía en punto al juicio de reproche penal que quepa a quienes abusando de su cargo, desempeñaron funciones públicas diversas de las que legalmente les corresponden”.

Además así lo dispuso el artículo 20 de la ley 200 de 1995 cuando señala que la acción disciplinaria es independiente de la acción penal. Suficientes entonces las anteriores razones para tener como ya alegada y resuelta en la etapa de instrucción esta solicitud de nulidad, lo que impone a la Corte declarar su improcedencia en esta etapa procesal. 4.- La Petición de Pruebas: El doctor JIMENEZ PADILLA en su escrito de petición de pruebas se limita a presentar una larga enumeración de las pruebas cuya práctica pretende por parte de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la etapa del juicio, pero no entrega ni una sola razón para demostrar la pertinencia o conducencia de las mismas, fundando la solicitud únicamente en una especie de alegato de conclusión puesto al final del memorial, en el que simplemente hace una cita de las exculpaciones que a través del proceso ha venido presentando respecto de la conducta que le ha sido reprochada como abuso de función pública.

Tampoco contribuye en nada su abogado, pues al solicitar que se tenga en cuenta el memorial de su poderdante, limita su razonamiento a señalar que las pruebas solicitadas por éste son necesarias para “probar su inocencia”, argumento que por general resulta inutil para que la Corte deduzca que es lo que los sujetos procesales quieren probar con los medios probatorios cuya evacuación impetran.

No obstante que la falta de especificidad de las razones de conducencia y pertinencia de las pruebas solicitadas es razón suficiente para negar su práctica, por petición de las partes, observa la Corte que las mismas resultan manifiestamente superfluas. Las constancias sobre las fechas de entrega y recibo del expediente a los demás Conjueces, luego del proyecto de fallo, están perfectamente acreditadas con la inspección judicial que aparece a folio 40 y con los documentos que se recaudaron en la misma que son legibles de los folios 42 al 50; igualmente aparecen de los folios 53 a 64 las actas de sorteo y las diligencias de posesión de los Conjueces sindicados y de los doctores Abisambra Pupo, Benitez Martínez, Padrón Herrera, Mercado Vergara, Alemán Camargo y Petro Sierra; así mismo aparece la anterior documentación en original, pues el cuaderno anexo No. 2 contiene toda la actuación adelantada en el Tribunal de Montería desde el 2 de julio de 1987 hasta el 22 de abril de 1993 que aparece la constancia de remisión del proceso al Juez competente en Santa Fe de Bogotá D.C., razón por demás suficiente para negar la práctica de las pruebas solicitadas por el sindicado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia R E S U E L V E PRIMERO: Negar las nulidades solicitadas por el defensor del sindicado GABINO RUIZ GALEANO y el sindicado EZEQUIEL JIMENEZ PADILLA.

SEGUNDO: Negar, por las razones anotadas en la parte motiva de esta providencia, las pruebas solicitadas por el doctor EZEQUIEL JIMENEZ PADILLA y coadyuvadas por su defensor.

NOTIFIQUESE y CUMPLASE CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL JORGE CORDOBA POVEDA JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN M. TORRES FRESNEDA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria �.- Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de control de legalidad, 28 de agosto de 1996.

Unica Instancia, Radicación No. 11.674. Magistrado Ponente: Fernando Arboleda Ripoll. �.- “de ahora en adelante, sin efectos retroactivos”. Diccionario de expresiones y frases latinas. HERRERO LLORENTE Víctor-José. Editorial Gredos, 3ª Edición. Madrid 1992. �.- Ley 270 de 1996. Marzo 7 de 1996. Radicación No. 11.779 Ezequiel Antonio Jiménez Padilla Gabino Ruíz Galeano Unica Instancia �PÁGINA � �PÁGINA �11� Radicación No. 11.779 Ezequiel Antonio Jiménez Padilla Gabino Ruíz Galeano Unica Instancia