CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 25 Exp.11755 CORTE SUPREMA DE JUSTICIAPRIVATE SALA DE CASACIÓN LABORAL Acta Nº 36 Radicación N° 11755 Magistrado ponente: Dr. Francisco Escobar Henríquez Santafé de Bogotá, D.C, veintitrés (23) de septiembre mil novecientos noventa y nueve (1999). Se deciden los recursos de casación interpuestos por los apoderados de las partes, contra la sentencia de fecha 21 de septiembre de 1998, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena en el proceso promovido por José Abel Herrera Zúñiga contra la sociedad Alcalis de Colombia Ltda, “Alco Ltda. en liquidación”.
ANTECEDENTES Al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cartagena correspondió el proceso instaurado por el apoderado del señor Herrera Zúñiga con el propósito de que este fuera reintegrado al cargo que desempeñaba cuando fue despedido, el 26 de febrero de 1993, después de laborar desde el 25 de agosto de 1969; también reclamó el pago de los salarios dejados de percibir junto con los aumentos legales o convencionales; en subsidio pretendió el reconocimiento de la pensión restringida de jubilación prevista en el art. 8° de la Ley 171 de 1961 o el pago de la cuota de afiliación al ISS “hasta el reconocimiento y pago de la respectiva pensión a que tenga derecho el demandante”.
En sustento de las anteriores peticiones argumentó, además de la vinculación laboral durante el período ya reseñado, que la convención colectiva vigente entre 1992 y 1994 estableció el reintegro bajo determinados supuestos, entre ellos el de elevar solicitud al Comité de Relaciones Laborales, el que en este caso no emitió pronunciamiento alguno; por otra parte indicó que su salario promedio ascendía a la terminación del contrato de trabajo a la suma de $671.200,oo.
En la respuesta a la demanda, el apoderado de Alcalis admitió los extremos de la relación laboral, pero indicó que debía descontarse el tiempo no servido según la liquidación final de prestaciones del actor; que la empleadora terminó el contrato de trabajo con justa causa, dado que la empresa fue declarada disuelta mediante escritura del 1° de marzo de 1993 y en estado de liquidación definitiva, que es un modo legal de finalizar los convenios de los trabajadores y que pagó la indemnización correspondiente según la tabla convencional.
Agregó que no hay lugar a la pensión restringida de jubilación solicitada por el accionante, toda vez que la terminación del contrato obedeció a una causa legal, que es diferente del despido injusto y además porque el demandante siempre estuvo afiliado al ISS, el cual subrogó al empleador; señaló que aquél no reúne los requisitos legales o convencionales para adquirir el derecho pensional.
Propuso las excepciones de pago, prescripción, inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, falta de título y causa, inexistencia del derecho a demandar y de la pensión. En la audiencia de juzgamiento celebrada el 12 de septiembre de 1997, se definió la primera instancia mediante sentencia que ordenó el reintegro del trabajador al cargo que desempeñaba al momento del despido y al pago de los salarios con los eventuales incrementos que se produzcan, declaró sin solución de continuidad el contrato de trabajo y halló probada la excepción de compensación en cuanto a la cesantía y a la indemnización por despido cancelada por la demandada al actor.
Impuso las costas a la accionada. El recurso de apelación propuesto por el apoderado de la demandada fue resuelto en el fallo impugnado, mediante el cual se revocó el del a quo y en su lugar se ordenó a “Alco Ltda. en liquidación” continuar cotizando al ISS hasta cuando el demandante adquiera el derecho a la pensión de vejez. Absolvió de las restantes reclamaciones de la demanda y se abstuvo de imponer costas en la alzada.
El Tribunal consideró que el despido fue injusto puesto que la empresa no demostró que solicitara permiso para su disolución y liquidación y añadió que a Herrera Zúñiga se le comunicó la decisión unilateral de la empresa antes de la inscripción de tales medidas. Estimó probados los requisitos para el reintegro del trabajador establecidos en la cláusula 129 de la convención colectiva de trabajo y luego indicó que corresponde al juez definir si el reintegro es o no aconsejable, transcribió una sentencia de la Corte para concluir que es física y jurídicamente imposible cumplir la orden de reintegro dispuesta en primera instancia. Señaló que no es viable un pronunciamiento acerca de la indemnización por despido en tanto no fue deprecada en la demanda inicial.
Respecto a la pensión precisó que “.. no obstante en el presente caso se reúnen los requisitos del art. 8 de la Ley citada (se refiere a la 171 de 1961) no es posible condenar a dicha pensión restringida por cuanto ésta fue asimilada por el ISS al ser afiliado a dicho instituto. Pero como no se encuentra disfrutando de ninguna pensión por parte del ISS de la empresa, lo viable es que se le dé aplicación al parágrafo 1º de la norma citada, es decir que la sanción para la demanda (sic) se limita a seguir cotizando para el ISS, hasta cuando el demandante adquiera el derecho a la pensión de vejez.
Pues en virtud de la reforma laboral, sólo subsiste el derecho a la pensión sanción para los trabajadores no afiliados al ISS.”. RECURSOS DE CASACION Los formularon los apoderados de las partes y solo fue replicado el propuesto por el accionante, el cual se estudiará en primer lugar. EL RECURSO DE LA PARTE DEMANDANTE Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal y en sede de instancia confirme la dictada por el juzgado.
En subsidio, que la revoque y se condene a la demandada a cancelar al actor la pensión restringida de que trata el artículo 8o. de la Ley 171 de 1961 a partir de los 50 años de edad, y/o el pago de las cuotas al Seguro Social hasta el reconocimiento de la respectiva pensión legal o extralegal a que tenga derecho. Así mismo solicita que de conformidad con la sentencia proferida el 2 de diciembre de 1997 por la Sala Laboral de la Corte (expediente 10157) se condene a la demandada a pagar al actor la indemnización plena de perjuicios de conformidad con los Artículos 11 de la Ley 6ª de 1945, 51 del Decreto 2127 de 1945, 140 del C.S.T. y 16 de la Ley 446 de 1998.
Con ese propósito presenta dos cargos por la causal promera de casación laboral. PRIMER CARGO Acusa al Tribunal por haber violado indirectamente por aplicación indebida los artículos 1 al 5, 12, 18, 19, 26, 27, 44, 47, 49, 51 y 53 del Decreto 2127 de 1945; 39, 53, 55 y 230 de la Constitución Política; 114, 115, 117, 118, 127 y 129 de la Convención Colectiva de Trabajo; 1, 11 y 16 de la Ley 6ª de 1945; 3, 4, 9, 11, 13, 14, 18, 19, 21, 61, 140, 353, 373, 374, 400, 467, 468, 469 y 471 del CST; 5 ordinal 1 literal d y 7 numerales 9 a 15, 23 y 38 del Decreto 2351 de 1965; 5-2, 32, 36, 37, 66 y 67 de la Ley 50 de 1990; 51 del Decreto 2651 de 1991; 16 y 162 de la Ley 446 de 1998; 25, 218, 222, 234, 245, 372, 458, 515 y 516 del Código de Comercio; 1530 del CC; 488 y 500 del CPC (reformado por el artículo 1-263 del Decreto 2282 de 1989).
Afirma que el Tribunal no admitió las peticiones referentes al reintegro puesto que incurrió en los siguientes errores de hecho: “1º Dar por demostrado, sin estarlo, que al declarase (sic) disuelta y en proceso de liquidación la sociedad demanda (sic) se produjo un hecho extintivo del derecho sustancial al reintegro del actor y al pago de salarios dejados de percibir y declaración de no-solución de continuidad del vínculo laboral. 2º Dar por demostrado, sin estarlo que la entidad demandada se encontraba en forma definitiva disuelta y liquidada. 3º Dar por probado, sin estarlo, que el proceso liquidatorio de ALCALIS DE COLOMBIA LIMITADA ‘ALCO LTDA’ ya terminó y en consecuencia la sociedad ya no existe y por ello es imposible la continuación de la relación laboral. 4º No dar por probado, estándolo, que la causal de despido alegada por el empleador en la carta de despido visible a folio 8 fue una causal que no está consagrada en la ley, ni en el artículo en la (sic) 47 del Decreto 2127 de 1948, ni en el contrato de trabajo, reglamento interno, o la convención vigente. 5º No dar por demostrado, estándolo que al trabajador despedido se le comunicó el despido mucho antes de que se inscribiera en la Camara de Comercio la disolución y liquidación de la empresa Alco Ltda. Pues este hecho ocurrió en marzo cuatro (4), y el despido se produjo a partir del 26 de febrero de ese mismo año. “6º Dar por probado, sin serlo, que la empresa como unidad de explotación económica ya fue clausurada o terminada. 7º No dar por probado, siéndolo, que el proceso de liquidación de la sociedad demandada tuvo como objetivo la venta de las plantas de Betania y Cartagena a otras personas, para continuar con la explotación industrial. 8º Dar por demostrado, sin estarlo, que la empresa demandada siguió el procedimiento indicado en los artículos 118 a 120 de la convención vigente 1992-1994, para desvincular al demandado (sic). 9º Dar por demostrado, sin estarlo, que es imposible efectuar el reintegro del demandante y negarle, tambien, el pago de los salarios dejados de percibir desde el día 26 de febrero de 1993. 10º Dar por demostrado, sin estarlo, que Alco Ltda. cumplió con los requisitos del numeral 2° del artículo 5 de 1990 que subrogó el artículo 61 del C.S.T. consistente en haber solicitado al Ministrario de Trabajo y seguridad social, el permiso para la liquidación o clausura definitiva de la empresa y demás circunstacias allí señaladas. 11º No dar por demostrado, estándolo, que por la terminación del contrato del demandante por la causal liquidación definitiva de ALCO LTDA. Sin el permiso previo el Ministerio del Trabajo y Serguridad social le da derecho al trabajador a percibir salarios, aún cuando no haya prestación de servicio, de conformidad con el artículo 140 de C.S.T.” Cita como pruebas mal apreciadas la contestación de la demanda, el certificado de la Cámara de Comercio (folios 31 a 35 y 79 a 83), la convencion colectiva de trabajo (folios 161 a 247), la carta de terminación del contrato (folio 8), la liquidación definitiva de prestaciones sociales (folios 9 al 15), la solicitud del demandante al comité de relaciones laborales (folio 16), actas del comité de relaciones laborales (folios 110,114 a 139), el agotamiento de la vía gubernativa (folios 17 a 18), afiliación al sindicato (folio 103).
Y como pruebas dejadas de apreciar el escrito de la Superintendencia de Sociedades de folio 154, la inspección judicial (folio 283), el interrogatorio de parte al demandante (folios 49 y 50) y documentos e folios 284 a 334. Para la sustentación del cargo dice que se cumplen los requisitos convencionales para el reintegro del trabajador y que el Tribunal aceptó la falta de justificación del despido, pero que equivocadamente citó una sentencia contradictoria de la Sala Laboral de la Corte del 2 de diciembre de 1997 en la que se discute si el reintegro de los trabajadores de Alcalis es aconsejable o imposible como consecuencia de la posterior liquidación de la empresa; pero olvidó que si el empleador se encuentra ante la imposibilidad de efectuar el reintegro como consecuencia de la liquidación debe pagar al trabajador los salarios conforme con el Artículo 140 del C.S.T. o la indemnización plena de perjuicios, como lo señalan los artículos 11 de la Ley 6ª de 1945, 51 del Decreto 2127 de 1 947 y el 16 de la Ley 446 de 1998.
Alega que uno de los yerros del fallo acusado consistió en dar por demostrado sin estarlo que la entidad demandada se encontraba liquidada en forma definitiva el 26 de febrero de 1993 y advierte que la liquidación y disolución definitiva de la sociedad no está probada plenamente en el juicio y que además resulta inadmisible invocar esa causal cuando aquella se efectuó y se decretó en marzo de 1993, después del despido injusto del demandante.
Aduce que de negarse el reintegro por la disolución de la sociedad, sería darle efecto retroactivo a la decisión empresarial de disolver y liquidar la sociedad, lo que no es permitido según el artículo 16 del CST. Además que no está probado que se inició un proceso de liquidación de la sociedad demandada ni que haya terminado y menos que ella en la actualidad no exista.
O sea, no se ha demostrado que la empresa, sus plantas, como unidades de explotación económica, ya no existan y tampoco que hayan desaparecido las actividades que desarrollaba el actor. Argumenta que el ad-quem incurre en grave despropósito al confundir la empresa con el empleador, porque el artículo 25 del Código de Comercio establece que se entiende por empresa toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios; mientras que, para el artículo 32 de la ley 50 de 1990, que modificó el 194 del CST, empresa es toda unidad de explotación económica.
Añade que no aparece probado que la “empresa” se haya terminado, que por el contrario, cualquier persona puede saber que en la actualidad las plantas continúan operando industrialmente, siendo esto un hecho notorio. Expone que tanto el Decreto 2127 de 1945, artículo 47, como el CST, artículo 61, subrogado por el artículo 5º de la ley 50 de 1990, definen que el contrato de trabajo termina por liquidación o clausura definitiva de la empresa o establecimiento o por suspensión de las actividades del empleador por más de 120 días y se debe distinguir el fenómeno de la disolución y liquidación de la sociedad de la clausura definitiva de la empresa como unidad de explotación económica.
Dice que Alcalis supuestamente se disolvió y está en proceso de liquidación la persona jurídica; pero la unidad de explotación económica, como lo es la Planta de Mamonal en Cartagena, donde prestó sus servicios el actor, no ha sido clausurada y su explotación continúa con otro propietario, también como hecho notorio. Como las plantas de Alcalis no son bienes muebles, sino inmuebles por adhesión, adherencia o destinación, no pueden trasladarse de un sitio a otro sin perder su valor, su vocación y aptitud industrial y económica.
Su venta se da para que otra persona las continúe explotando, como efectivamente está sucediendo, y se da la sustitución patronal consagrada en el CST y en el Decreto 2127 de 1945. Hasta tal punto es claro este razonamiento que el mismo Consejo de Estado considera que si es disuelta una sociedad y se inicia su liquidación por vencimiento del término, no se puede despedir a los trabajadores si continúa la explotación de la unidad económica.
Expone que el proceso liquidatorio se desarrolla para vender los activos y pagar con ellos los pasivos. No significa la parálisis de las unidades de explotación económica, sino su transferencia a cualquier título para cancelar los pasivos. Además, el mismo Código de Comercio impone al liquidador la obligación de establecer las reservas necesarias para el cubrimiento de pasivos eventuales, como serían las condenas judiciales de futuro.
Indica que un empleador solo puede romper un vínculo laboral por justa causa, de lo contrario los trabajadores tienen el derecho al reintegro y a que se considere que el vínculo laboral no ha tenido solución de continuidad. Y el cambio de patrono para determinar quién debe reintegrar al trabajador es un asunto que se debatirá en la ejecución de la sentencia. Que el reintegro deba suplirse con el pago de una suma cierta como perjuicios, tampoco es un punto materia de discusión dentro del juicio ordinario, sino en el que seguiría para hacer cumplir el derecho que cobijaba a los trabajadores desde septiembre de 1991.
Aduce que el demandante tenía derecho al reintegro en el año de 1993 y que no es posible que por la demora en el trámite de los juicios laborales se adopte la decisión judicial con base en un hecho posterior creado por la misma sociedad demandada, que le exima de la obligación que tenía de restituir las condiciones laborales que ella injustamente destruyó. Por último destaca que si se instaura una acción de reintegro, se llega al estado de dictar sentencia y la sociedad demandada se halla en liquidación, el juez no puede dejar de ordenar el reintegro, porque se admitiría que el deudor configure hechos que imposibiliten el cumplimiento de la obligación debida.
OPOSICION AL CARGO Aduce que las alegaciones del cargo son propias de la instancia y que en todo caso el critero del Tribunal tiene sustento en la jurisprudencia de esta Sala de la Corte y que la causura o la liquidación de una empresa está prevista legalmente, sin que por tanto se entienda que Alcalis incurrió en una maniobra fraudulenta, como lo señala el recurrente.
Advierte que en este caso el trabajador recibió el valor de la imdemnización por despido, lo cual hace inaplicable el reintegro, según jurisprudencia que también transcribe. SE CONSIDERA El recurrente dice que el Tribunal dio por demostrado, sin estarlo, que al declararse disuelta y en proceso de liquidación la sociedad demandada se produjo un hecho extintivo del derecho sustancial a reintegrar al actor.
Sin embargo, este planteamiento del cargo nada tiene que ver con el error de hecho en casación, que implica la equivocada apreciación de la prueba o su falta de apreciación que conducen a dar por demostrado un hecho o al contrario. Además el impugnante pretende, la indemnización sustitutiva, no obstante, no fue solicitada en la demanda inicial del juicio y por lo mismo no puede pedirse en el recurso extraordinario.
De otra parte se observa que el Tribunal estableció que al “trabajador despedido se le comunicó ese despido mucho antes de que se inscribiera esa disolución, la cual ocurrió el cuatro (4) de marzo de 1993 y (sic) terminación del contrato de trabajo fue en febrero 26 de 1993. En consecuencia se cumple con este primer requisito”, de manera que no es admisible sostener que el fallo equivocó la apreciación probatoria, respecto a dicho punto.
Lo cierto es que el fallador, aunque advirtió que la empresa funcionaba físicamente antes de producirse el despido del actor, decidió aplicar la jurisprudencia, pero dentro de esa particular situación el presunto yerro que el cargo le endilga a la sentencia no sería uno de tipo fáctico sino jurídico, pues tanto el recurrente como el propio Tribunal reconocen la existencia de una misma e idéntica situación fáctica.
Por la misma razón son argumentaciones jurídicas, y no fácticas, las que el cargo desprende de la anterior inferencia, como son la del efecto retroactivo de la decisión empresarial de disolver y liquidar la sociedad después del despido; la relativa a la ausencia del proceso liquidatorio de la sociedad demandada o la desaparición física de ésta; la imputación al Tribunal de haber confundido la noción de empresa del Código de Comercio con la del régimen laboral; la distinción entre disolución y liquidación de una sociedad como persona jurídica con el hecho de la clausura definitiva de la empresa o establecimiento; la alegación de la sustitución patronal; las explicaciones sobre la finalidad del procedimiento liquidatorio de una sociedad; y las consecuencias jurídicas y procesales de una sentencia que ordena el reintegro cuando desaparece físicamente la empresa.
Todos estos temas son ajenos a la vía indirecta y como los aspectos restantes dependen de ellos, resulta imposible el estudio del ataque. El cargo, en consecuencia, se desestima. SEGUNDO CARGO Acusa al Tribunal de violar indirectamente por aplicación indebida los artículos 3, 9 y 10 de la Ley 153 de 1.887; 1, 11 y 16 de la Ley 6ª de 1945; 1, 2, 3, 4, 11, 12, 18, 19, 26, 27, 47 y 49 del Decreto 2127 de 1945; 3, 4, 9, 11, 13, 14, 16, 18, 19, 21, 353, 354, 373, 374, 400, 467, 480 y 492 del CST; 8º de la Ley 171 de 1961; 5 y 7 numerales 9 a 15 del Decreto 2351 de 1965; 74 del Decreto 1848 de 1969; 32, 36 y 67 de la Ley 50 de 1990; 6º del Decreto 1650 de 1977; 17 del Acuerdo 049 de 1990 del Seguro Social; 51 del Decreto 2651 de 1991; 33, 34, 36 y 133 de la Ley 100 de 1993; 16 y 162 de la Ley 446 de 1998; 27 y 2495 del Código Civil; 25, 234, 372 y 458 del Código de Comercio; y 251 a 293, 488 y 500 del CPC.
Señala los siguientes errores de hecho: “1º No dar por demostrado, estándolo, que el demandante es trabajador oficial de Alcalis de Colombia Limitada “Alco Ltda” que se rige en el derecho individual por estatutos especiales. 2° No dar por demostrado, estándolo, que el demandante es un trabajador oficial vinculado a Alcalis de Colombia Limitada Alco Ltda. 3º No dar por demostrado, estándolo, que la demandada es una sociedad de economía mixta del orden nacional vinculada al Ministerio de Desarrollo Económico, en cuyo capital social el Gobierno Nacional participa con un aporte del 98.8357434 por ciento, folios 31 a 35, 79 a 83, 379 a 385. 4º No dar por demostrado, estándolo que el actor por ser trabajadores oficiales tienen (sic) derecho a la pensión restringida de jubilación consagrada en el artículo 8º de la Ley 171 de 1.961. 5º No dar por demostrado, estándolo, que como consecuencia del despido sin justa causa, después de 15 años de servicios, el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión restringida a cargo de la demandada, cuando acrediten haber cumplido los 50 años de edad. 6º Dar por demostrado, sin estarlo, que a los demandantes trabajadores oficiales, se les aplica el artículo 37 de la Ley 50 de 1.990, norma que solo se puede aplicar a los trabajadores privados. 7º Dar por demostrado, sin estarlo, que los demandantes despedidos sin justa causa el día 26 de febrero de 1993, se les aplica el artículo 33 y 133 de la Ley 100 de 1 993, en vigor desde el 1° de abril de 1994. 8° Dar por demostrado, sin estarlo, que Alco ltda. obtuvo el permiso del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social para dar por terminado el contrato al actor, folio 8, por la causal liquidación definitiva de la empresa. 9° No dar por demostrado, estándolo, que el demandante tiene derecho al pago de la indemnización plena de perjuicios de conformidad con el artículo 11 de la Ley 6a de 1945, artículo 51 del Decreto 2127 de 1945, 16 de la ley 446 de 1998, o el pago de salarios sin prestación de servicios conforme al artículo 140 del C.S.T.” Señala como pruebas mal apreciadas la contestación de la demanda, el certificado de la Cámara de Comercio (folios 31 a 35 y 79 a 83, convención colectiva (folios 161 a 247), la carta de terminación del contrato de trabajo del demandante (folio 8), la liquidación definitiva de prestaciones sociales (folios 9 al 15), la solicitud al comité de relaciones laborales (folio 16), el acta del comité de relaciones laborales (folios 110, 114 a 139), el agotamiento de la vía gubernativa (folios 17 a 18), la afiliación al sindicato (folio 103); y como pruebas dejadas de apreciar el escrito de la Superintendencia de Sociedades (folio154), el interrogatorio del actor (folio 49), la inspección judicial (folio 283) y los documentos de folios 284 a 334.
Para la sustentación comienza con una referencia a la duración del servicio, la remuneración y las circunstancias de la terminación del contrato. Transcribe apartes de la sentencia y a renglón seguido dice que el Tribunal concluyó erróneamente que a pesar de que el despido del actor fue injusto no es posible el reintegro y que tampoco produce la indemnización de perjuicios por no haber sido solicitada en la demanda.
Afirma que el Tribunal no se refirió a la pensión extralegal consagrada en el artículo 130 de la convención colectiva y que el accionante tiene derecho a ella por cumplir los requisitos del literal f). En cuanto a la pensión restringida de jubilación consagrada en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, dice que hace una aplicación indebida del artículo 37 de la Ley 50 de 1990, que modificó el 267 del CST, no aplicable a los trabajadores oficiales, pues si el retiro es por despido sin justa causa de un trabajador oficial la pensión comenzará a pagarse cuando el trabajador despedido cumpla los 50 años de edad, o desde la fecha del despido, si ya los hubiere cumplido, por lo tanto no se puede partir de la premisa errada del fallador de igualar la separación voluntaria antes de la edad requerida para acceder a la pensión, con el despido sin justa causa, que trunca el derecho a la pensión de un trabajador antiguo por una decisión ilegal del empleador.
Y agrega que el verdadero sentido del artículo 8º de la Ley 171 de 1961 fue prevenir la arbitrariedad patronal contra los trabajadores antiguos y fue concebida como una sanción para el empleador que despide sin justa causa a un trabajador antiguo; la pensión sanción debe estar a cargo de la demandada, desde los 50 años hasta los 60 años, fecha a partir de la cual debe asumirla el Seguro Social.
Imputa al Tribunal el desconocimiento de la prueba que demuestra que la demandada es una empresa de economía mixta donde el Estado tiene un aporte a capital superior al 98% (cita los folios 31 a 35 y 79 a 83), por lo cual a sus trabajadores les son aplicables las normas de los trabajadores oficiales y no como erróneamente lo entendió la sentencia impugnada, que aplicó las disposiciones del sector privado indebidamente, entre ellas el artículo 37 de la Ley 50 de 1990 y los artículos 33 a 37 y 133 de la Ley 100 de 1993, normas posteriores al despido.
Y concluye que por estar probada la calidad de trabajadores oficiales de los demandantes procede la condena subsidiaria de pago de la pensión consagrada en el artículo 8º de la ley 171 de 1961. Al respecto cita y transcribe la sentencia de casación del 10 de julio de 1996 (expediente 8428). Sobre la petición subsidiaria por la indemnización plena de perjuicios de conformidad con el artículo 11 de la Ley 6ª de 1945 dice que están probados los hechos que la fundamentan y que la petición encuentra apoyo en la sentencia de casación del 2 de diciembre de 1997 (expediente 10.157), que transcribe.
Observa que el Tribunal negó esa indemnización por no haber sido pedida, con lo cual violó el artículo 16 de la Ley 446 que ordena que dentro de cualquier proceso que se surta ante la administración de justicia se deben valorar los daños irrogados a las personas. La entidad opositora sostiene que el cargo propone una indemnización que fue pagada y que no fue pedida en la demanda inicial del juicio.
Agrega que el actor confesó su afiliación al Seguro Social por lo cual Alcalis no está obligada a pagar la pensión de vejez. Observa que el actor también admitió en su demanda que trabajó por más de 20 años, por lo cual no puede demandar la pensión sanción o restringida. Cita la sentencia de la Corte del 6 de mayo de 1997 (expediente 9561), según la cual al trabajador oficial inscrito al Seguro Social, y por causa de la tal inscripción, se le aplica el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, sustitutivo de los artículos 267 del CST y 8 de la Ley 171 de 1961.
Esa disposición solo dejó vigente la pensión para los casos en que el trabajador no haya sido afiliado al Seguro Social. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El Tribunal no desconoció que el demandante era trabajador oficial ni que el Estado tuviera participación mayoritaria en el capital de la entidad demandada. Además se observa que son jurídicos los planteamientos atinentes a la ley aplicable al caso, según las circunstancias de tiempo y espacio o ámbito dentro de las cuales queda ubicada la materia del litigio, de acuerdo con las características de los hechos alegados por las partes.
El cargo se refiere igualmente al reconocimiento de una indemnización sustitutiva del reintegro, pero esa indemnización no fue solicitada en la demanda y vino a plantearse por primera vez con ocasión de la sentencia de segunda instancia, lo cual no es procedente, pues por tratarse de un aspecto no conocido por los falladores de instancia, y en particular por el Tribunal, mal puede formularse un juicio de legalidad en su contra en relación con un aspecto sobre el que no tenía posibilidad de conocer y decidir.
Lo señalado es suficiente para desestimar el cargo. EL RECURSO DE LA ENTIDAD DEMANDADA Persigue que se case parcialmente la sentencia del Tribunal en cuanto condenó a Alcalis a continuar con el pago de las cotizaciones al Seguro Social hasta cuando el demandante adquiera la pensión de vejez. Con ese propósito presenta 2 cargos contra la sentencia del Tribunal, que no tuvieron réplica.
PRIMER CARGO Acusa al Tribunal por violar directamente por interpretacion errónea los artículos 8º de la Ley 171 de 1961 subrogado por el 37 de la Ley 50 de 1990, y por el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, los cuales subrogaron el 267 del C.S.T. en relación con los artículos 1, 3, 4, 12, 13, 16, 18 a 20, 55, 64, 127, 260, 467 a 469, 476 y 492 del C.S.T., 1º de la Ley 33 de 1985, 1, 8, 11, 17 y 36 de la Ley 6 de 1945, 1 a 4, 47 y 51 del Decreto 2127 de 1945, 12 y 17 del Acuerdo 049 de 1990 del Seguro Social (Decreto 758 de 1990).
Para demostrar el cargo expone que no controvierte las conclusiones del juzgador referentes a los extremos de la relación laboral, el despido sin justa causa y la afiliación del trabajador al ISS durante toda la vinculación (por más de 20 años). Anota que el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, en el que se sustentó el fallo acusado, exige varios supuestos para conceder la pensión sanción o la cotización sanción y que en este caso no se cumplieron los referentes a la falta de afiliación del trabajador al ISS y a que no complete las semanas requeridas para obtener la pensión de vejez, así como tampoco el límite de tiempo laborado (menor a 20 años), condición esta de creación jurisprudencial.
Explica que en este caso el accionante reunió el mínimo de 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo, para tener derecho a la pensión de vejez, puesto que estuvo afiliado a la seguridad hasta la fecha de terminación del contrato de trabajo y que si como lo entendió el Tribunal, ese derecho fue asimilado por el ISS, no era posible proferir condena con fundamento en el paragrafo 1° de la norma citada, puesto que ese precepto no exige que el trabajador no disfrutara de pensión alguna, según lo concluyó erradamente el sentenciador.
SE CONSIDERA El ad quem partió del supuesto de la aplicación en este caso de la Ley 50 de 1990, pues aún cuando no se refirió expresamente a tal preceptiva, luego de aludir al artículo 8° de la Ley 171 de 1961, expuso que “.. no es posible condenar a dicha pensión restringida por cuanto esta fue asimilada por el ISS al ser afiliado a dicho instituto.
Pero como no se encuentra disfrutando de ninguna pensión por parte del ISS ni de la empresa, lo viable es que se le dé aplicación al parágrafo 1º de la norma citada, es decir que la sanción para la demanda (sic) se limita a seguir cotizando para el ISS, hasta cuando el demandante adquiera el derecho a la pensión de vejez. Pues, en virtud de la reforma laboral, sólo subsiste la pensión sanción para los trabajadores no afiliados al ISS..”.
Entonces, independientemente de que la norma aplicada por el Tribunal sea la que conviene al caso, según se explicará adelante, el juzgador se equivocó al establecer que como el accionante no disfruta de pensión alguna, es viable imponer a la demandada la obligación de continuar cotizando a la seguridad social. El parágrafo 1° del mencionado art. 37 de la Ley 50 de 1990 no lo prevé de ese modo.
En efecto, esa disposición legal textualmente dice: “En aquellos casos en que el trabajador esté afiliado al Instituto de Seguros Sociales pero no alcance a completar el número mínimo de semanas que le da derecho a la pensión mínima de vejez, bien porque dicho Instituto no hubiere ampliado su cobertura en la zona respectiva o por omisión del empleador desde el inicio o durante la relación laboral, el empleador pagará las cotizaciones que faltaren al Instituto de Seguros Sociales para que el trabajador adquiera el derecho proporcional a la pensión de vejez”.
Entonces, esta preceptiva no dispone simplemente, como lo concluyó el fallador, que al no disfrutar el trabajador del derecho pensional, se deban las cotizaciones por parte de la empleadora, sino que prevé que proceden los aportes cuando el trabajador no completa el número de semanas exigidas, por razón de que el ISS no hubiera ampliado su cobertura en la zona respectiva o por omisión del empleador desde el inicio o durante la relación laboral, eventos que no tuvieron lugar en este caso, puesto que según lo indicó el Tribunal, el señor Herrera Zúñiga estuvo afiliado a esa entidad.
En consecuencia, el sentenciador incurrió en la interpretación errada que le atribuye el cargo, el cual prospera y se casará la decisión acusada en tanto impuso a la demandada el pago de las cotizaciónes hasta cuando el actor adquiera el derecho a la pensión de vejez. No es necesario el estudio del segundo cargo pues perseguía el mismo objetivo.
En instancia, además de las consideraciones que se han hecho en sede de casación, es pertinente señalar que, el referido art. 37 de la Ley 50 de 1990 vino a ocupar el lugar del art. 267 del C.S.T., el que por mandato de los artículos 3º y 4º del mismo, solo es aplicable a las relaciones de trabajo de carácter particular. Ello significa que erró el Tribunal cuando impuso la condena al pago de unas cotizaciones, con apoyo en la mencionada norma, ya que ella no rige la situación debatida en este proceso.
De otra parte, se observa que según lo ha indicado reiteradamente la jurisprudencia, las normas que regulan la pensión sanción excluyen del derecho correspondiente a quien ha superado los 20 años de servicios, dado que después de ese tiempo el despido injusto no podía frustrar la expectativa pensional del trabajador. Como está establecido que el actor laboró por más de 23 años al servicio de la demandada, no hay lugar a la pensión restringida reclamada.
Además, en el presente caso está probado que el demandante estuvo afiliado al Seguro Social, y no se alega, ni se demuestra, que la empleadora hubiera incurrido en omisión o deficiencia alguna en sus obligaciones con el mismo. Conforme a lo expuesto, en sede de instancia se confirmará la decisión absolutoria del a quo en punto a las cotizaciones impuestas en segundo grado.
No hay costas en el recurso extraordinario planteado por la demandada, dada la prosperidad de su acusación y serán a cargo del actor las que causa su recurso, el cual no tuvo éxito. Por lo expuesto la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 21 de septiembre de 1998 en el juicio promovido por José Abel Herrera Zúñiga contra la sociedad Alcalis de Colombia Limitada, “Alco Ltda, en liquidación” en cuanto condenó al pago de cotizaciones con destino al Seguro Social.
No la casa en lo demás. En sede de instancia, confirma la decisión absolutoria que sobre ese mismo punto impartió el Juzgado, aunque por motivos diferentes. Costas en el recurso formulado por la parte actora, a cargo de la misma y también las de las instancias. Sin costas, respecto al recurso de casación de la parte demandada. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MÉNDEZ ARANGO LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ Secretaria