ANTECEDENTES 15 EXP 11732 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Acta Nº23 Radicación N° 11732 Magistrado Ponente: Dr. Francisco Escobar Henríquez Santafé de Bogotá, D.C, junio veintitrés (23) de mil novecientos noventa y nueve (1999). Se resuelve el recurso de casación inter​puesto por el apoderado de sociedad CERVECERIA EL LITORAL S.A. contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, el 17 de julio de 1998, en el juicio seguido por LUIS HERNANDO MARTINEZ AMORTEGUI contra la sociedad recurrente.

ANTECEDENTES Mediante el fallo impugnado el Tribunal revocó la decisión absolutoria de primer grado y en su lugar condenó a la sociedad demandada a pagar la suma de $10.141.889,oo por concepto de mesadas de la pensión restringida por retiro voluntario causadas entre el 24 de octubre de 1992 y el 30 de junio de 1998 y a continuar cancelando esa prestación a partir del 1º de julio, en cuantía equivalente al salario mínimo legal, más las adicionales de junio y diciembre; absolvió de la indexación pretendida e impuso costas de la primera instancia a la empresa, absteniéndose de gravarla en la segunda.

Además de las citadas reclamaciones el accionante pretendió el pago de las primas reconocidas por la empresa en favor de los pensionados. Para sustentar sus peticiones señaló que prestó sus servicios desde el 24 de abril de 1951 para Cervecería Andina S.A, sociedad sustituida por la demandada, y que su vinculación laboral finalizó en junio 30 de 1969 cuando devengaba un salario de $4.800,oo diarios; nació en octubre de 1932 y reclamó su derecho pensional, interrumpiendo la prescripción. La empresa accionada aceptó los hechos invocados en la demanda, con excepción de los referentes a la edad del actor y a la petición elevada directamente a la Cervecería demandada.

Propuso las excepciones de cobro de lo no debido, inexistencia del derecho y falta de causa.

FUNDAMENTOS DE LA DECISION ACUSADA El sentenciador aludió a la obligación del juzgador de interpretar la demanda, teniendo en cuenta además los anexos de la misma. Estimó entonces pertinente revisar la solicitud elevada por Martínez Amortegui a la empresa, que dijo hizo parte de los supuestos fácticos invocados en ese escrito demandatorio, y la respuesta de la misma; de ahí concluyó que la pensión de jubilación pretendida por el demandante fue la restringida por el retiro voluntario después de 15 años de servicios y no la plena mencionada por el a quo.

Explicó que no obstante es una pensión especial, goza de la naturaleza prestacional para amparar al trabajador en su vejez. Estableció que la normatividad vigente en junio de 1969 era la Ley 171 de 1961, art. 8º e indicó que la ley protegió al trabajador que se retiraba del empleo voluntariamente después de laborar más de 15 años para la misma empresa; que por ello la jurisprudencia considera que solo procede la pensión restringida cuando no existe el derecho a la de vejez a cargo del Seguro Social y solo en el evento de que la desvinculación del servicio se de dentro de los 10 años siguientes a la asunción de ese riesgo de vejez, ya que en ese lapso se considera que puede completarse el número de 500 “cotizaciones” requeridas para dicha prestación. El juzgador halló que el accionante cumple las citadas condiciones de servicio superior a 15 años y retiro de modo voluntario dos años y medio después de que el Seguro asumiera el riesgo de vejez en Bogotá, sin que por tanto lograra las cotizaciones requeridas para la pensión por vejez.

Agregó que la accionada no probó que Martínez Amortegui devengara o tuviera derecho a otra pensión de jubilación o de vejez y que por el contrario, en el documento de folio 98 figura que la empresa hizo constar que aquél “tendría derecho a la pensión cuando cumpliera 60 años a partir del 24 de octubre de 1992, lo que no implica un reconocimiento expreso del derecho pero si podría tomarse como un indicio”.

RECURSO DE CASACION Tiene el propósito de que se case la sentencia del ad quem y que en su lugar se mantenga la de primera instancia. Por la primera causal de casación formula 2 cargos que tuvieron réplica y serán estudiados en su orden. PRIMER CARGO Por la vía indirecta denuncia la aplicación indebida: “del art. 8° de la ley 171 de 1961 y los artículos 5° de la Ley 4ª de 1976, 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, y dejó de aplicar, siendo aplicables en este caso, el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984 el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil (artículo 1° numeral 135 del Decreto ley 2282 de 1989), aplicable a los juicios laborales conforme al artículo 145 del Código Procesal del Trabajo.

(Debe anotarse que los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8° de la Ley 171 de 1961 estaban vigentes cuando sucedieron los hechos litigiosos y que cuando un cargo como el presente, se formula por la vía indirecta, la falta de aplicación se equipara a la aplicación indebida, según lo señala la H. Sala)”. Anota que fueron apreciados equivocadamente la demanda inicial y el memorial de apelación contra el fallo del a quo, valoración probatoria que dice llevó al Tribunal a incurrir en 3 errores de hecho que denuncia así: 1- Dar por demostrado, sin ser ello cierto, que el demandante le reclamó a la demandada el pago de pensión especial de jubilación causada por retiro voluntario del empleo. 2- No dar por demostrado, siendo ello manifiesto, que, según el texto inequívoco de su líbelo, lo que el demandante Martínez Amórtegui le reclamó en este juicio a la Cervecería del Litoral fue el pago de la pensión genérica o plena de jubilación y no cualquiera otra pensión. 3- No haberse dado cuenta, para efecto de los dos yerros anteriores y siendo ello evidente, que el demandante doctor Martínez Amórtegui no alcanzó a cumplir el tiempo necesario para pensionarse por jubilación estando al servicio de la Cervecería, por haberse retirado voluntariamente de su empleo antes de cumplir ese tiempo de servicios “.

En desarrollo del cargo expone que el sentenciador pretextando interpretar la demanda supuso que lo pretendido fue una pensión por retiro voluntario cuando es claro que fue una jubilación plena o genérica, no cualificada; que el juzgador puede dar algún entendimiento a una demanda siempre que su contenido ofrezca duda y solo con el ánimo de buscar el propósito o fundamento real, sin tergiversar su contenido y sin que sea posible acudir a otros medios o elementos externos porque se rompería el equilibrio procesal.

Por ello recuerda que la sentencia siempre debe estar en consonancia con lo pedido según el C. P. C, art. 305. Señala que al impugnar la decisión absolutoria de primer grado, el demandante invocó por primera vez la pensión especial por retiro voluntario; agrega que tampoco existe el derecho a la pensión del artículo 260 del C. S. del T, puesto que el actor no completó 20 años de servicios y que carece del derecho porque él mismo se reinscribió en el ISS.

OPOSICION AL CARGO Cuestiona la proposición jurídica, por incompleta y advierte la libertad del juzgador para interpretar la demanda, así como la obligación de hacer prevalecer el derecho sobre las formas. SE CONSIDERA El examen de la demanda inicial permite inferir que la pensión deprecada fue la restringida de jubilación y no la plena, puesto que aún cuando no fue denominada de aquél modo, en forma concreta se sustentó en el art. 8º de la Ley 171 de 1961.

En efecto, el apoderado de Martínez Amortegui reclamó “.. la pensión de jubilación en virtud del contrato laboral que lo vinculó con la demandada..” y en el capítulo titulado “ DERECHO ” incluyó como única norma referida al derecho pensional el mencionado art. 8º de la Ley 171. Es más, de cualquier modo la Sala encontraría que para la empresa demandada resultaba claro que la pensión pedida tuvo su causa en las labores desarrolladas durante un tiempo superior a 15 años y en la renuncia voluntaria del trabajador.

Así se colige de las pruebas citadas en la sentencia acusada, es decir, la solicitud formulada directamente a la Cervecería del Litoral (folio 2 igual al 61) y su respuesta vista a folio 7 en la que se informa al peticionario que el art. 37 de la Ley 50 de 1990, invocado en esa reclamación, no es aplicable porque su situación pensional se definió con la legislación vigente en la época del retiro, vale decir el art. 61 del Acuerdo 224 de 1966, pues explicó que el art. 8º de la Ley 171 de 1961 “.. que consagraba el derecho a la pensión restringida de jubilación por retiros voluntarios después de 15 o más años de labores pero con menos de 20 dejó de regir por virtud..

(de aquella disposición)..”. Esta posición de la Cervecería también figura en las documentales de folios 94 y 96-97 aportadas por su apoderado para la práctica de la inspección judicial (ver folios 85 y 170). Por lo tanto el Tribunal no incurrió en los yerros denunciados y el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Acusa la aplicación indebida de los arts: “8º, inciso 2°, de la Ley 171 de 1961, 5° de la Ley 4° de 1976, 50 y 142 de la Ley 100 de 1993 y dejó de aplicar, debiendo haberlos aplicado en este caso, los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, así como también los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 y 1966, expedido por el Consejo Directivo del Instituto Colombiano de Seguros Sociales y aprobado mediante Decreto 3041 del mismo año”.

Advierte la conformidad con los hechos que encontró demostrados el sentenciador, pero señala que es ilegal y equivocada la tesis según la cual la empresa tiene a su cargo la pensión restringida de jubilación, no obstante afilió al trabajador al ISS desde la fecha de asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, hasta el retiro del accionante.

La censura explica que por previsión legal las prestaciones de los trabajadores dejan de estar a cargo de los empleadores para pasar a la seguridad social, cuyo sistema resulta mas favorable en tanto exige cotizaciones que no tienen que provenir de un mismo patrono y en el caso de insolvencia o quiebra de alguno de aquellos no se afecta la situación del beneficiario del seguro, caso contrario al régimen de prestaciones que está a cargo del empresario, el cual no resulta tan ventajoso.

Sostiene que la pensión de vejez que paga el Seguro y la de jubilación sufragada por la empleadora tienen la misma finalidad de proporcionar un medio de subsistencia a quien por su edad no puede trabajar y que por ello cuando aquella institución reconoce la prestación, queda cumplido el citado propósito y por lo tanto no procede el reclamo de otra pensión a la empresa, como la especial por el retiro voluntario; agrega que con esa dejación del empleo (al cual ella no puede oponerse) sin el cumplimiento de las cotizaciones necesarias para obtener la pensión de vejez, lleva a que el trabajador asuma “ por si y ante si el riesgo de quedarse sin pensión ”.

Al efecto transcribe un aparte de una sentencia de la Corte y añade que el empleado puede aportar como trabajador dependiente o independiente hasta lograr la pensión de vejez y al margen anota que en este caso el actor se reafilió al ISS según lo reconoce a folios 79 y 80. Por último señala “ Aún extremando hasta el máximo las cosas solo resultaría verosímil, de acuerdo con los propios preceptos aplicados por el Tribunal, que el demandante tuviera derecho a una pensión por cuenta de la empresa hasta la fecha en que el ISS le reconociera o le haya reconocido la pensión de vejez, sin que en ningún evento pudiese haber comparto pensional entre el Instituto y empresa, dado que el sentenciador ad quem fijó el monto de la pensión empresarial en un monto equivalente al del salario mínimo, que también tendría que ser el valor mínimo de la pensión de vejez para Martínez, pagadera por el sistema de la seguridad social.”.

REPLICA Censura la proposición jurídica y agrega que la pensión restringida está a cargo de la demandada puesto que el trabajador contaba con más de 15 años de servicios cuando el ISS asumió la pensión de vejez, de modo que no son aplicables los artículos 259 y 260 del C. S. del T. sino el art. 8º de la Ley 171 de 1961 en concordancia con el 60 del Acuerdo 224 de 1966.

SE CONSIDERA Contrario a lo que sostiene el opositor, la proposición jurídica del cargo se integró debidamente toda vez que cita las normas que consagran el derecho a la pensión restringida de jubilación, cuyo quebranto pretende la acusación. Evidenciado lo anterior, la Sala observa que como lo expone el recurrente, el régimen pensional del Seguro Social produjo el efecto de liberar a los empleadores de las prestaciones que tenían a su cargo.

Sin embargo por disposición también legal se protegieron los derechos de los trabajadores que se hallaban en circunstancias específicas, caso de aquellos que al entrar en vigencia el sistema del Seguro Social contaban con 15 o más años de servicios para la misma empresa, situación prevista en el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por Decreto 3041 de ese año, para quienes se conservó la pensión en cabeza del patrono, así: "Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto Colombiano de Seguros Sociales contra los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte, lleven 15 años o más de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000.00) moneda corriente o superior, ingresarán al Seguro Social Obligatorio como afiliados para el riesgo de Invalidez, Vejez y Muerte.

Al cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigidos por el Código Sustantivo del Trabajo podrán exigir la jubilación a cargo del patrono y éste estará obligado a pagar dicha jubilación, pero continuarán cotizando en este seguro hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono".

En consecuencia, la pensión especial por el retiro voluntario puede dejar de estar a cargo del empleador cuando el ISS asume la de vejez, pero debe agregarse que la misma normatividad impone la obligación de continuar cotizando para esa institución hasta cuando el trabajador reúna los requisitos para el efecto; de este modo el Tribunal, no obstante entendió con sustento en la jurisprudencia de esta Sala que aquella prestación “.. solo es procedente cuando el actor no tuviere derecho a otro tipo de pensión como la de vejez del seguro social..”, se equivocó al no dar aplicación a aquella preceptiva del Seguro Social, que estaba vigente en junio de 1969, época en la cual el demandante cumplió los requisitos para lograr el derecho pensional.

De allí que el sentenciador debió, en desarrollo del citado artículo 60, ordenar dichos aportes y advertir que a partir de la cobertura del riesgo de vejez, Cervecería del Litoral solo debe, en su caso, el mayor valor de la mesada pensional que corresponda a Martínez Amortegui. No podía, eso sí, entenderse que la decisión del trabajador de retirarse voluntariamente de la empresa demandada le trajera como consecuencia la pérdida del derecho a la pensión que se configuró en cierto en la fecha de la dimisión cuando había cumplido 18 años de labores, puesto que en este caso solo estaba pendiente el cumplimiento de la edad (60 años) que no es un elemento constitutivo de derecho, sino apenas uno necesario para gozar de la prestación. Respecto a este punto la Sala se pronunció en sentencia del 24 de octubre de 1990, radicación Nº 3930, reiterada en la Nº 10548 del 28 de abril de 1998, al establecer que: "Por otra parte, debe observarse que cuando la Corte, en la sentencia que cita la demanda de casación, sostuvo que la pensión por retiro voluntario después de 15 años de servicio quedó a la expiración del término de los 10 años contados desde cuando los Seguros Sociales asumieron el riesgo de vejez, no afirmó que el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 hubiera sido derogado por los Reglamentos del Seguro Social o por los Decretos ejecutivos que aprobaron tales Reglamentos.

Es elemental que debido a su inferior jerarquía normativa, ni los Decretos aprobatorios de los Reglamentos expedidos por el Seguro, ni muchísimo menos dichos Reglamentos, pudieron derogar la Ley 171 de 1961 ni ninguna otra norma de superior rango legislativo. "La abolición de la pensión, tal como lo precisa la sentencia de la Corte invocada por la recurrente, no se produjo de manera inmediata, o en forma autónoma, sino en la medida en que ella fuera.

Por esto, en la misma providencia, en párrafo anterior al que reproduce la demanda de casación, la Sección Primera de esta Sala había afirmado: (G.J., T. CLXI, pág. 273). "Es claro que, tal como se dijo en las tantas veces citada sentencia, y que; pero, si como en el caso litigado resulta, el trabajador ya tenía causada en su favor la pensión por retiro voluntario después de 15 años de servicios, y sólo estaba pendiente el cumplimiento de la edad como requisito para la exigibilidad del pago de la prestación, no tenía ningún riesgo que asegurar ni ninguna contingencia que asumir”.

Es claro en consecuencia que la Cervecería debe asumir la pensión especial, sin embargo, procederá la anulación del fallo impugnado solo para clarificar que la empresa debe cotizar al ISS en cumplimiento del art. 60 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado mediante Decreto 3041 del mismo año, hasta tanto el trabajador cumpla los requisitos para que esa entidad le conceda la pensión por vejez; situación que es del caso destacar se mantuvo en los Acuerdos 029 de 1985 (art. 6) y 049 de 1990 (art. 16 y 17), aprobados respectivamente por los Decretos 2879 y 758 de tales anualidades.

Para la decisión de instancia son suficientes las anteriores consideraciones y solo resta anotar que al expediente únicamente se allegó una tarjeta de comprobación de derechos del ISS vigente a diciembre 10 de 1992 (folio 77, repetido en el 92) y la prueba de la afiliación del actor al ISS entre 1967 y 1969, por parte de la demandada (ver interrogatorio por él rendido: respuesta al numeral 2º y parte final de la diligencia); y en 1987 por cuenta de la sociedad “Martínez Amortegui Ltda.”, según se deduce de las respuestas de los numerales 6º y 7º del mismo interrogatorio (folios 79 y 80) y conforme con la documental obrante al folio 76 (repetida a folio 91).

Más no se tiene certeza de la totalidad de las cotizaciones efectuadas al ISS. COSTAS Por la prosperidad del segundo cargo no hay lugar a imponer costas en el recurso extraordinario. Por lo expuesto la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 17 de julio de 1998, en el juicio promovido por Luis Hernando Martínez Amortegui contra sociedad Cervecería del Litoral S.A., únicamente para disponer que la pensión impuesta a la demandada dejará de estar a su cargo en el evento en que al demandante se le reconozca la de vejez por el ISS, para lo cual aquella deberá efectuar los aportes correspondientes hasta la fecha en la que el accionante cumpla los requisitos de dicha prestación, quedando a su cargo solo el mayor valor, si lo hubiere.

Sin costas en le recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ ARMANDO ALBARRACIN CARREÑO JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA RAFAEL MENDEZ ARANGO JORGE IVAN PALACIO PALACIO GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria