CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN N° 11.730 C/ LUIS FERNANDO CONDE 1 28 CASACION N° 11.730 C/ LUIS FERNANDO CONDE Proceso No 11730 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: Nilson Pinilla Pinilla Aprobado Acta N° 029 Bogotá, D. C., marzo siete (7) de dos mil dos (2002). ASUNTO No habiéndose aprobado el proyecto originalmente presentado por el señor Magistrado Álvaro Orlando Pérez Pinzón, resuelve la Corte por mayoría la casación interpuesta en defensa de LUIS FERNANDO CONDE contra la sentencia del Tribunal Superior de Villavicencio, que confirmó la condena proferida en su contra por homicidio agravado.
HECHOS Siendo aproximadamente las 9 de la noche del 24 de diciembre de 1993, los hermanos John Freddy y Fernando Vélez Serna entraron al bar “Shanghai”, en Villavicencio y cuando empezaban a tomar las cervezas que habían pedido, un individuo atacó con arma cortopunzante, primero a John Freddy, a quien hirió en el cuello y el pecho, siguiendo con Fernando, que fue lesionado en el hombro derecho y la espalda, momento en que John Fredy sacó una navaja y alcanzó a herir al atacante.
Fernando, herido de menor gravedad, llevó a su hermano a la Clínica Meta, en donde falleció al llegar. Esa misma noche fue capturado LUIS FERNANDO CONDE, alias “El Chano”, quien presentaba dos heridas, una en la rodilla derecha y otra en la parte izquierda del tórax, a quien más tarde Fernando Vélez Serna reconoció como quien los había agredido.
ANTECEDENTES PROCESALES 1.- La Fiscalía 8ª Permanente de Villavicencio abrió investigación y oyó en indagatoria a LUIS FERNANDO CONDE, alias “El Chano”, a quien el 28 de diciembre de 1993 se impuso detención preventiva (fs. 27 y Ss. cd. 1). Cerrada la instrucción, el 25 de marzo de 1994 fue proferida resolución de acusación contra CONDE, como autor de homicidio, agravado por las causales 2ª y 7ª del artículo 324 del Código Penal entonces vigente (fs. 123 y Ss. ib.), enjuiciamiento impugnado por el sindicado y confirmado el 11 de mayo del mismo año por la Fiscalía 2ª Delegada ante el Tribunal Superior de Villavicencio, excluyendo la referida causal 2ª de agravación (fs. 4 y Ss. cd. 2ª inst.
Fisc.). Correspondió al Juzgado 3° Penal del Circuito de esa ciudad adelantar el juicio y por auto de fecha 14 de julio de 1994, al ordenar la práctica de pruebas, dispuso también compulsar copias para investigar las lesiones inferidas a Fernando Vélez Serna, que no habían sido motivo de indagación (f. 156 y 157 ib.). Realizada la audiencia pública, el 13 de febrero de 1995 condenó al procesado por el delito de la acusación, imponiéndole 40 años de prisión y 10 años de interdicción de derechos y funciones públicas, así como la obligación de indemnizar los perjuicios respectivos (fs. 216 y Ss. ib.).
Este fallo fue apelado por el acusado y su defensor y el 30 de octubre del mismo año lo confirmó el Tribunal Superior de Villavicencio (fs. 26 y Ss. cd. Trib.), mediante sentencia que es objeto de casación, así mismo interpuesta por la defensa. LA DEMANDA El libelista formula tres cargos contra la sentencia del Tribunal Superior de Villavicencio, los dos primeros como principales y el tercero como subsidiario del segundo, así: 1.- Al amparo de la causal tercera de casación, en el primer cargo el censor acusa la sentencia de haber sido proferida en un juicio viciado de nulidad, por violación al artículo 29 de la Constitución Política, con dos enfoques planteados de la siguiente forma: 1.1.- Por violación al debido proceso y al derecho de defensa de LUIS FERNANDO CONDE, por habérsele nombrado un abogado de oficio apenas “dos días antes de ordenar el cierre de la investigación, lo cual sucedió el 3 de marzo de 1994” (f. 67 cd.
Trib.) limitando durante más de dos meses la posibilidad de controversia e impugnación de las providencias del ente acusador. También se vulneró el debido proceso por omisión, al desconocerse el derecho de defensa del sindicado, negándole la presencia de un letrado “al menos de oficio”, que lo representase desde cuando se inició la instrucción, ante su manifestación de no tener quien lo asistiera, no existiendo constancia que permita deducir que fuere abogado el defensor que se le designó para la injurada. 1.2.- En la indagatoria no se pusieron en conocimiento de su defendido los cargos imputados; al preguntarle si sus captores le habían informado el motivo de la aprehensión respondió negativamente y narró unos hechos sucedidos en el barrio industrial, donde al parecer se presentó una riña, resultando herido el sindicado con un vidrio.
Agrega el demandante a lo anterior, “la inercia de quien de manera oficiosa asumió la defensa” durante la instrucción, al no presentar alegato de conclusión al cierre de la investigación “y omitir la notificación de la resolución que calificó el mérito del sumario”, revelando aún más la falta de defensa técnica. Como consecuencia de tales reproches, solicita casar la sentencia recurrida anulando la indagatoria “y hasta el cierre de la investigación, incluidas las pruebas practicadas” (f. 68 ib.). 2.- Encuadra el segundo cargo por la causal primera, por violación indirecta de la ley, debida a error de hecho por falso juicio de identidad, al tergiversar el ad quem el dictamen de Medicina Legal acerca de haber sido producidas las heridas al sindicado con un vidrio y sin embargo concluir el fallador que eran compatibles con arma blanca, interpretando esa prueba por fuera de las reglas de la sana crítica, sin haberse solicitado en la instrucción o en el juzgamiento ampliación o aclaración de ese peritaje, con lo cual se aplicaron indebidamente los artículos 323 y 324-7 del Código Penal anterior y se dejó de aplicar el 36 del decreto 2700 de 1991.
Puso tal elemento de convicción “a decir lo que no decía”, para así “sorprender a la defensa”, lo cual conduce a que sea casado el fallo y se absuelva a su representado del cargo de homicidio, “dando aplicación a lo establecido en el artículo 36 del Código de Procedimiento Penal”. 3.- Presenta el tercer cargo por la causal primera, “por aplicación indebida de los artículos 323 y 324 numeral 7 del Código Penal, lo cual condujo al sentenciador de segunda instancia a dejar de aplicar el artículo 445 del Código de Procedimiento Penal”.
Así, el censor asume la posición de aceptar las pruebas “tal y como se encuentran vertidas dentro del proceso, no las ataca, pues ellas son el fundamento del cargo propuesto en casación, pero ello, a sabiendas de que dentro del proceso penal no existe una tarifa legal probatoria no es obstáculo para inaceptar como censor, la actitud asumida por el sentenciador de segunda instancia al sorprender a la defensa poniendo a la prueba más importante como lo es el dictamen médico legal a decir lo que efectivamente no dice, y ello lo hace, al indicar que se aparta de manera total y absoluta de la prueba porque la herida sí fue causada con arma blanca y no con un vidrio”.
Censurando que se hubiera efectuado la interpretación del dictamen “por fuera de los elementos propios de la sana crítica”, agrega el defensor que al existir contradicción entre lo que conceptuó el médico forense y el testimonio de Fernando Vélez, acerca de haber sido lesionado el victimario con una navaja, existe duda que se debe resolver a favor del acusado, por lo cual solicita casar la sentencia y absolver a su defendido, dando aplicación al artículo 445 del Código de Procedimiento Penal anterior.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Segundo Delegado en lo Penal sugiere casar la sentencia impugnada, por la nulidad solicitada en el cargo primero de la demanda, desestimando los cargos segundo y tercero por fallas técnicas en su formulación, según los siguientes argumentos: 1.1.- En cuanto al primer cargo, que el censor divide en dos flancos, aunque mezcla, de manera inapropiada, planteamientos referidos a la vulneración al derecho de defensa con otros atinentes al debido proceso, estima razonable el reproche al observar que en la etapa instructiva el sindicado no contó con la asistencia de un abogado que le garantizara su derecho a la defensa técnica, factor integrante del debido proceso penal, contenido en el artículo 29 de la Carta.
Aduce que desde la diligencia de indagatoria, practicada en este asunto el 27 de diciembre de 1993, se omitió inopinadamente la designación de un abogado para garantizar el derecho en cuestión, no pudiendo afirmarse que Villavicencio sea una ciudad que no cuente con profesionales del derecho, pues es claro que se trata de “un casco urbano importante, capital departamental y cuenta con gran número de abogados inscritos y especializados en la mayoría de los ámbitos del derecho” (f. 27 cd.
Corte). Indica que si bien la Fiscalía pretendió subsanar esa omisión en vísperas del cierre de la fase instructiva, al tratarse de una afectación a la defensa técnica, no es subsanable y, en consecuencia, estima conducente la solicitud del defensor de casar la sentencia por el reproche inicial del cargo primero. 1.2.- También considera que se vulneró el debido proceso y el derecho de defensa del sindicado, porque la Fiscalía no se ciñó a las técnicas de interrogación en la indagatoria, ni le expuso ante su respuesta de no saber el motivo de su captura, la imputación por homicidio que pesaba en su contra, por lo cual coadyuva la solicitud de anulación del proceso a partir de la misma diligencia de indagatoria, para que se lleve a cabo con la provisión de defensa técnica al sindicado.
Sin embargo, en cuanto al planteamiento del demandante de ser factor de nulidad la inercia del defensor oficioso ante el cierre de investigación, por no presentar alegatos de conclusión ni notificarse de la resolución acusatoria, indica que no se cuenta en el proceso con elementos de juicio para calificarla por sí sola como apta para declarar una nulidad por inactividad, dada la brevedad del lapso en que ostentó esa condición, pues “el 2 de marzo de 1994 se posesionó del cargo y su calidad perduró hasta comienzos del mes de junio del mismo año” y no se alcanza a inferir si esa presunta inactividad fue fruto de negligencia o de una estrategia defensiva, por lo cual no habría lugar a anulación. 2.- En cuanto al segundo y tercer cargos propuestos, que en criterio del Ministerio Público son idénticos en cuanto a la argumentación, difiriendo en la violación normativa aducida por el demandante, indica el Procurador Delegado que presentan defectos de técnica que conllevan su improsperidad.
Aduce el representante de la sociedad que el segundo reproche es medianamente correcto, al propender por violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de identidad, por tergiversación del dictamen pericial, pero no establece en qué forma determina la vulneración normativa, ni a cuál alternativa de cesación de procedimiento acude, mostrando un desconocimiento técnico, pues a esta altura procesal sólo es posible invocar el artículo 36 del anterior estatuto procesal penal, por una causal objetiva. 3.- Al precisar las críticas al tercer cargo, señala el Procurador Delegado que el impugnante alude superficialmente al supuesto de la aplicación de la duda a favor del procesado, sin precisar a lo largo de su exposición, al adentrarse en la crítica probatoria por violación indirecta, cuáles fueron los elementos de convicción enfrentados para predicar la ausencia de certeza, falencias que no pueden ser subsanadas por el principio de limitación que rige la casación. Acerca de la presunta tergiversación del dictamen aducida por el defensor, agrega que no tiene razón, pues desconoce el contenido de los artículos 273 y 254 del anterior estatuto procesal penal sobre la forma de apreciación de los dictámenes periciales y, en general, de los elementos de convicción y el fallador de segundo grado, tras un juicioso análisis de la prueba en conjunto, lo desestimó al considerar que la referencia a “vidrio” en ese peritaje, fue “producto de la sugestión” ante lo manifestado por el procesado, pero no eran incompatibles las lesiones sufridas por el sindicado con el elemento “navaja” aludido por el testigo Vélez Serna, y por lo mismo, el Delegado no evidencia el yerro aducido en la demanda.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.- El libelista aduce, en el primer cargo, que la sentencia impugnada fue proferida en un proceso viciado de nulidad, por haberse quebrantado el artículo 29 de la Constitución Política, según agrupó en dos postulados: 1.1.- La Fiscalía vulneró el debido proceso, “pues desconoció el derecho de defensa” de LUIS FERNANDO CONDE, al no designarle defensor abogado sino dos días antes del cierre de investigación, limitando su posibilidad de ejercer el derecho de contradicción y de impugnar las providencias, lo cual se prolongó por más de 2 meses, de la misma manera que le había nombrado para la indagatoria a una persona de quien no consta que fuera profesional del derecho.
Como bien observa en este aspecto el Procurador Delegado, el censor mezcla dos motivos de nulidad, predicando abigarradamente vulneración del debido proceso y del derecho de defensa, que si bien el segundo se deriva del primero, han sido diferenciados por la ley y la jurisprudencia en su postulación y desarrollo, aunque un acto conculcador pueda afectar los dos derechos.
En lo referente a haberse designado como defensor de oficio para la indagatoria, rendida el 27 de diciembre de 1993, a un ciudadano de quien no consta la calidad de abogado, la Corte reitera que ello no constituye irregularidad que fatalmente conduzca a la invalidez de la actuación, y en este trámite procesal subsiguiente se le garantizó el derecho a la defensa técnica, al nombrársele por auto de 18 de febrero de 1994 a un abogado (f. 99 cd. 1), a quien se dirigió el mismo día el oficio N° 2251 para “tomar posesión” (f. 104 ib.), formalidad anotada el 2 de marzo siguiente (f. 113 ib.), un día antes de declararse cerrada la instrucción, en resolución notificada personalmente a defensor y procesado, que de tal manera pudieron recurrir para reclamar la ocasión de acopiar pruebas de descargo, o lo que hubiera pendiente de realización, ampliación o contradicción, A ambos se notificó, también personalmente (f. 128 v.), la resolución acusatoria, apelada por el sindicado (fs. 132 y 133 ib.).
Sobre este tópico, la Sala ha discurrido de manera constante, como plasmó en el fallo de casación de diciembre 7 de 2000, con ponencia de quien ahora suple igual encargo, radicación 14.615: “Unánime y reiterativamente la Corte ha sostenido que la indagatoria recibida sin abogado titulado como defensor, antes de la declaratoria de inconstitucionalidad de los artículos 148, inciso 1°, del Código de Procedimiento Penal y 34 del Decreto 196 de 1971, no necesariamente genera nulidad y que el fallo de la Corte Constitucional (C-049 de febrero 8/96, M. P. Fabio Morón Díaz) que decretó tal inexequibilidad, sólo produce efectos hacia el futuro, pues ningún pronunciamiento hizo sobre una hipotética retroactividad, por lo cual no incide sobre diligencias que, con anterioridad a esa fecha, fueron practicadas dentro de facultad claramente conferida por expresas disposiciones legales, que todavía regían en el momento de su realización, cuya aplicación mal puede tildarse de irregularidad.
Así se deriva de lo dispuesto por el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia y lo ha venido reiterando la Sala en múltiples providencias, entre ellas la de fecha 25 de julio de 1996, radicación 9.577, ponente quien ahora realiza igual función. De otra parte, está definido que la expresión ‘cuando no hubiere abogado inscrito que lo asista en ella’ no aludía a que en la localidad, que podía tratarse de una urbe, no estuvieran radicados profesionales en ciencias jurídicas, sino que estaba referida a su disponibilidad en las circunstancias concretas dentro de las cuales debía practicarse la diligencia. Así lo ha corroborado la corporación, por ejemplo en los fallos de fecha 20 de enero de 1999, rad. 12.792, M. P. Fernando Arboleda Ripoll; 2 de febrero de 2000, rad. 11.900, M. P. Nilson Pinilla Pinilla, y 11 de abril de 2000, rad. 11.624, M. P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón.” En este asunto, la indagatoria fue recibida el 27 de diciembre en Villavicencio y, al no tener el por indagar a quien nombrar, se asignó la defensa a un ciudadano, que no acreditó ser abogado.
Como la captura se había efectuado tres días antes, vencía el plazo para allegar los descargos, y al ser la época en que la mayoría de despachos judiciales se encuentran cerrados por vacaciones colectivas, así mismo procuran descansar los abogados, no siendo fácil hallar alguno disponible para asistir de oficio a un sindicado. Así mismo, observando las preguntas efectuadas al acusado dentro de la audiencia pública, cuando ya se desempeñaba como defensor el casacionista, y las respuestas de LUIS FERNANDO CONDE, nada se echa de menos en lo atinente al derecho de defensa y al ejercicio del contradictorio, como para que en casación se pretenda anular una actuación válida, en el prurito de volver a preguntar lo mismo y concederle a la defensa oportunidades que ya tuvo.
En la vista pública, al igual que en la injurada inicial, insistió el procesado haber estado ingiriendo licor desde las 10 u 11 de la mañana del 24 de diciembre de 1993 hasta la noche, lo que solía hacer sólo, y si bien dice haber jugado billar, no pudo precisar sitios, ni nombres de personas que dieran fe de que estuviera en lugar diferente al del punible cuando éste fue cometido.
Tuvo CONDE cabales oportunidades de presentar sus descargos, pero desde la vinculación mediante indagatoria prefirió acudir a versiones evasivas e inverosímiles, conducta que mantuvo en la audiencia pública, cuando ya lo asistía el jurista a quien en seguida se hace mención, cuya labor se dificultó en el ejercicio del derecho de contradicción y la eventual solicitud de pruebas, frente a quien pretendió no haber siquiera estado la noche de los sucesos en el bar “Shanghai”.
Es de anotar que el acucioso defensor público a quien finalmente se encomendó la defensa y ha incoado y sustentado la casación, asumió el 9 de junio de 1994 (fs. 151 a 153 cd. 1), dentro del término de traslado “para preparar la audiencia pública, solicitar las nulidades que se hayan originado en la etapa de instrucción que no se hayan resuelto y las pruebas que sean conducentes” (art. 446 D. 2700/91), pero ninguna nulidad acusó entonces, ni encontró elementos de convicción que pudieran ser allegados en pro de la defensa, o no consideró pertinente solicitarlos, ni ampliar los ya acopiados.
De ello se infiere que, habiendo tenido tiempo más que suficiente para encaminar provechosamente la defensa, no había nada de lo allegado en la instrucción, o adicional a lo dispuesto por el Juzgado (fs. 156 y 157 ib.), que pudiera complementarse o contradecirse, ni demostró el impugnante que se hubieran afectado garantías de su asistido, ni desconocido las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento.
Así, se mantiene incólume la vinculación de LUIS FERNANDO CONDE y no procede la nulidad reclamada, desde ese enfoque. 1.2.- El segundo reproche del primer cargo lo dirige el casacionista a que en la injurada no se dieron a conocer al vinculado los cargos imputados ni, según el censor, fue informado por los policiales del motivo de su captura, lo que habría repercutido en que LUIS FERNANDO CONDE narrara en tal diligencia hechos diferentes ocurridos en el barrio industrial, en donde se habría desarrollado una riña, a consecuencia de la cual resultó herido con un vidrio, falla que presenta como vulneradora de su derecho a la defensa, aunada a la inercia del defensor de oficio, quien no alegó de conclusión, y supuestamente, tampoco se notificó de la resolución acusatoria.
Observa la Sala que tales aseveraciones no corresponden a lo que obra dentro del proceso, en donde además de sí haberse notificado personalmente del pliego de cargos el abogado de oficio, el 29 de marzo de 1994 (f. 128 v. ib.), los agentes Jorge Eliécer Salazar Bedoya y John Jairo Granda Upegui (fs. 53 a 58 ib.) son acordes en declarar que al capturar a quien conocían con el alias de “El Chano”, quien se hallaba herido y ensangrentado, persona que frecuentemente aparecía involucrado en hurtos en el sector, admitió haber apuñalado poco antes a dos individuos, pero no sabía que uno de ellos hubiera muerto, como ellos le informaron.
Mal puede predicarse que el sindicado desconociera los cargos al rendir indagatoria, siendo ostensible que, aunque se le preguntó “qué hizo Ud. el día viernes 24 del presente mes”, su actitud defensiva la dirigió a marginarse de la realidad, para narrar cómo estuvo ingiriendo licor solo y jugando billar “con unos amigos”, que no identifica, pretendiendo justificar sus heridas en una supuesta riña suscitada en sitio diferente de donde ocurrieron los hechos investigados y aducir que fue capturado por unos civiles que no le informaron el motivo de la aprehensión. Con ese aislamiento y la falta de referencia a personas que pudieran acreditar su versión, cerró las posibilidades de constatación, quedando el Fiscal sin bases para interrogar, siendo que aún no se había recibido declaración a Fernando Vélez Serna, testigo presencial, hermano del occiso y víctima de lesiones sufridas dentro de los mismos acontecimientos.
Aún en gracia de discusión, si eventualmente no hubiere conocido las imputaciones hasta la fecha de la injurada, esa supuesta omisión pocos días después cesó, al serle notificada personalmente, el 28 de ese mismo diciembre, la medida de aseguramiento, en donde fueron relacionados los hechos y analizada la prueba de cargo, sin que el imputado mostrase inconformidad, pues no recurrió. Una vez cerrada la investigación, el procesado presentó alegato, que incluye manifestaciones como “fui aprehendido como posible sospechoso del comportamiento que alude las sumarias se pudo establecer a lo largo de este período investigativo, que para la hora y fecha que tuvieron origen los hechos que aquí se investigan, este agente se encontraba en un lugar diferente y distante yo, Luis Fernando Conde, no fue la persona homicida en este lamentable hecho ” (fs. 120 y 121 ib.).
Posteriormente, al ser notificado de la acusación, la impugnó insistiendo en su coartada (fs. 132 y 133) y anotando: “Fui detenido y vinculado a la comisión del supuesto delito de homicidio, tomando como prueba la versión de un herido de nombre FERNANDO, tratando de señalarme como directo responsable, tanto del homicidio de su hermano, como de las lesiones que él sufrió”.
Al empezar el juicio otorgó poder al ahora demandante, quien tomó posesión el 9 de junio de 1994 y de inmediato solicitó copias del expediente, ordenadas en la misma fecha, pero, como ya se dijo, no elevó solicitud alguna, lo que sí hizo, el 21 del mismo mes, el Procurador 178 Judicial Penal, petición acogida por el Juzgado, que también de oficio ordenó unas actuaciones, el 14 de julio siguiente (fs. 156 y 157 ib.), decisión contra la cual no mostraron inconformidad ni el procesado ni su defensor y dentro de la audiencia éste presentó juiciosos alegatos, interponiéndose luego las impugnaciones que han sido relacionadas, de manera que la defensa, tanto material como técnica de LUIS FERNANDO CONDE, sí fue cabalmente ejercida.
En este orden de ideas, desde los inicios de la investigación el sindicado conocía los cargos por los cuales se le vinculaba, al menos en cuanto al homicidio, quedando sin trascendencia lo referente a las lesiones, al haberse ordenado compulsar copias para la investigación separada correspondiente. La demora en nombrarle defensor no conllevó, a la larga, consecuencias negativas para sus garantías fundamentales y ninguna razón tendría declarar la invalidez desde la indagatoria, como lo solicita el impugnante, careciendo de sentido anular cualquier trayecto del proceso, para otorgar a la defensa oportunidades que ya tuvo y efectivamente ejerció. Según el principio de trascendencia, antes instituido por el artículo 308-2 del decreto 2700 de 1991 y ahora por el 310-2 de la ley 600 de 2000, no es suficiente establecer la presencia de una irregularidad para que se declare la anulación, pues quien la alegue debe demostrar la real e insubsanable afectación de garantías inalienables, o el desconocimiento de las bases fundamentales de la instrucción o del juzgamiento, comprobación que, se insiste, no logra el censor y, por ende, no procede la invalidación deprecada. 2.- En cuanto a los cargos segundo y tercero, que el Procurador Delegado consideró casi idénticos y que sólo diferían en la mención del artículo 36 del Código de Procedimiento Penal entonces vigente, en el segundo cargo, y del 445 ibídem, en el tercero, al revisar detenidamente su desarrollo se notan diferencias y contradicciones, con alejamiento de la técnica de casación, insuficiencia y falta de coherencia en la formulación, en una impugnación que, por mandato de la ley (art. 225.3 del Código de Procedimiento Penal anterior, 212.3 del actual) debe formularse de manera clara y precisa, siendo de naturaleza rogada y circunscrita por el principio de limitación. Así, en el segundo reproche menciona el impugnante que la sentencia del Tribunal es violatoria por vía indirecta de normas de derecho sustancial, por error de hecho debido a falso juicio de identidad, al haberse tergiversado el reconocimiento al procesado efectuado por Medicina Legal, dando lugar a la aplicación indebida de los artículos 323 y 324-7 del Código Penal y dejando de aplicar el 36 del Código de Procedimiento Penal, vigentes para la época de los hechos; de tal manera, trata de cuestionar la apreciación probatoria del juzgador, concluyendo que se equivocó al indicar que se apartaba del peritaje porque las heridas sufridas por el sindicado fueron causadas con arma blanca y no con un vidrio.
En el cargo tercero, propuesto como subsidiario, el libelista apenas indicó que lo formulaba al “amparo de la causal primera”, pareciendo que se refiere a la vía directa, al concluir que “de mantenerse el concepto especializado, la norma a aplicar hubiese sido el artículo 445 del Código de Procedimiento Penal, pues la prueba no se atacó, no se la controvirtió, no se resolvió la duda que la misma pudiese haber originado, y en consecuencia, esa duda no resuelta de manera legal, ha de interpretarse en beneficio de LUIS FERNANDO CONDE”.
Pero tal vez quiso el demandante, en ese tercer cargo, criticar la apreciación probatoria realizada por el fallador sobre el dictamen médico legal, como también lo hizo a lo largo del segundo cargo. En todo caso, si bien el defensor critica la desestimación del dictamen del médico legista, en cuanto al elemento con el que fueron ocasionadas las heridas al sindicado, no precisa ni demuestra en qué habría consistido el yerro del juzgador, de qué manera se apartó de las reglas de la sana crítica en esa valoración, ni cómo llegó a adquirir trascendencia, en caso de haberse materializado.
Así, no determina cómo podría contrarrestar otra apreciación de esa probanza los restantes elementos de juicio, asumidos por la administración de justicia para condenar a LUIS FERNANDO CONDE, al igual que su repercusión sobre el sentido del fallo, en favor del acusado, lo que por sí realza la improsperidad, tanto del cargo segundo como del tercero. 4.- De otra parte, ha venido señalando la Sala, frente a decisiones como ésta, que el ajuste punitivo que pudiere derivarse de la aplicación por favorabilidad de los preceptos respectivos de la ley 599 de 2000, debe ser considerado por el correspondiente Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad (art. 79-7 L. 600 de 2000). 5.- Decidida la casación sin sustitución sobre el fallo contra el cual está dirigida, la presente sentencia queda ejecutoriada el día en que es suscrita (art. 187 L. 600 de 2000, anteriormente art. 197 D. 2700 de 1991) y no admite recurso alguno. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
NO CASAR la sentencia condenatoria objeto de impugnación. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Cópiese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Salvamento de voto FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR NILSON PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria SALVAMENTO DE VOTO (Casación 11730) Respetados Señores Magistrados: Para plasmar las razones por las cuales he salvado el voto, permítanme anexar a este escrito la ponencia presentada inicialmente por el suscrito que, infortunadamente, no fue acogida por la Sala mayoritaria.
Solo me restaría agregar, hacer hincapié, en que una cosa es que con mucho esfuerzo se pueda establecer que un imputado tuviera conocimiento de lo sucedido, antes de la indagatoria; y otra, que por ello, el Estado, en dicha diligencia, pueda violar derechos fundamentales cuando se abstiene de decir al sindicado qué se le imputa. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Aprobado: Acta No. Bogotá, D. C., VISTOS Mediante sentencia del 13 de febrero de 1995, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Villavicencio declaró al señor Luis Fernando Conde responsable, como autor, del delito de homicidio agravado, le impuso la pena principal de 40 años de prisión, la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por diez, la obligación de pagar los perjuicios causados y le negó la condena de ejecución condicional.
Recurrida esta decisión por el sindicado y su defensor, fue confirmada por el Tribunal Superior de la misma ciudad el 30 de octubre de ese año. El sindicado y su apoderado interpusieron recurso de casación. La Corte se ocupa ahora de su solución.
HECHOS En la noche del 24 de diciembre de 1993, cuando los hermanos JOHN FREDDY y FERNANDO VÉLEZ SERNA se tomaban unas cervezas en el establecimiento público “Shangay” de Villavicencio, un individuo ingresó y se lanzó en su contra esgrimiendo un arma cortopunzante con la que lesionó al primero en el pecho y al segundo en el hombro y la espalda.
JOHN FREDDY alcanzó a sacar una navaja que portaba y causó heridas al agresor, quien huyó del lugar. Más tarde, agentes de la policía aprehendieron a Luis Fernando Conde, quien mostraba heridas en su cuerpo y fue reconocido por FERNANDO como el causante del hecho. JOHN FREDDY fue trasladado a un hospital, donde falleció. ACTUACIÓN PROCESAL Iniciada y culminada la correspondiente investigación, en desarrollo de la cual se escuchó en indagatoria a Luis Fernando Conde -a quien para ese acto se le designó como defensor a un señor que no era abogado- y se resolvió su situación jurídica, el 25 de marzo de 1994 se profirió resolución de acusación en su contra como autor del delito de homicidio agravado por dos causales (Nos. 2 y 7 del artículo 324 del Código Penal), decisión que, recurrida, fue confirmada el 11 de mayo siguiente por un Fiscal Delegado ante el Tribunal, quien retiró del pliego la 2ª. causal de agravación. El 13 de febrero de 1995, el Juez Tercero Penal del Circuito de Villavicencio profirió la sentencia de condena ya reseñada, fallo que apelado por el procesado y su defensor fue ratificado por el Tribunal Superior de la misma ciudad el 30 de octubre del mismo año. El sindicado y su defensor acudieron a la casación. Adelantado el trámite de esta, se recibió concepto del Procurador Segundo Delegado ante la Corte.
LA DEMANDA 1. El defensor formula un primer cargo al amparo de la causal tercera de nulidad, por cuanto la sentencia se profirió en un juicio viciado de nulidad al infringirse el derecho a la defensa técnica, pues la misma sólo se designó, de manera oficiosa, al momento de cerrar la investigación, con lo que se vulneró el debido proceso por omisión, toda vez que en la indagatoria se nombró una persona no profesional y en toda la fase de instrucción no se contó con esa asistencia. Por otra parte, en la injurada se faltó a esa garantía pues no se le formuló el cargo de homicidio por el que se lo acusó y condenó. En consecuencia, solicita se declare la nulidad desde el acto de clausura. 2.
La segunda censura se soporta en la causal primera, por violación indirecta a través de un error de hecho por falso juicio de identidad, pues se tergiversó un dictamen médico-legal que fue interpretado por fuera de las reglas de la sana crítica y porque los jueces concluyeron –en contra del texto del mismo- que la herida del sindicado se produjo con arma blanca y no con un vidrio, con lo cual se aplicaron de manera indebida los artículos 323 y 324-7 del Código Penal de 1980 y se dejó de aplicar el 36 del de Procedimiento Penal de 1991.
Por ello, solicita se case la sentencia para, en su lugar, cesar el procedimiento conforme al artículo 36 procesal de 1991. 3. El tercer reproche, propuesto como subsidiario del anterior, se plantea con base en la causal primera, por aplicación indebida de los artículos 323 y 324-7 del Código Penal de 1980, lo que condujo a dejar de recibir el 445 procesal de 1991, pues se puso al dictamen médico a decir lo que no dice.
Para desarrollarlo, el censor se fundamenta en los mismos argumentos en que soportara el cargo anterior, de donde desprende el estado de duda, razón por la cual pide a la Sala profiera un fallo absolutorio. EL MINISTERIO PÚBLICO 1. La Procuraduría solicita a la Sala casar la sentencia con base en la causal de nulidad propuesta, invalidación que debe incluir la diligencia de indagatoria pues a pesar de que en forma indebida el actor mezcla argumentos alusivos al derecho de defensa con otros relacionados con el debido proceso, acierta en su queja ante la no designación de abogado en la injurada, lo cual no es de recibo en una capital de departamento donde existen muchos profesionales del derecho.
Agrega que nombrar un letrado exclusivamente para clausurar la investigación denota ausencia de apoderado durante la instrucción, y que también procede la anulación por la no formulación de cargos en la diligencia de indagatoria. Acota que la invalidación que se insinúa respecto de la inactividad del apoderado designado para el acto de clausura no prospera, pues más parece un argumento adicional del primer motivo y añade que el escaso lapso con que contó el profesional no sirve de soporte para colegir desidia. 2.
Respecto de los cargos segundo y tercero, anota que no pueden prosperar, pues se incurre en falencias técnicas como no explicar cuál de las hipótesis del artículo 36 del Código de Procedimiento Penal de 1991 es la que se pretende se aplique, además de desconocer que sólo son de recibo las objetivas; agrega que el recurrente solicita se reconozca la duda pero no realiza el análisis probatorio para concluir que se acredita ese grado de conocimiento.
Finalmente, concluye, el dictamen médico no fue tergiversado, pues lo que hicieron los falladores fue valorarlo conforme a sus facultades discrecionales que les permiten acoger o rechazar las deducciones del experto. CONSIDERACIONES La Sala declarará la nulidad de lo actuado a partir de la diligencia de indagatoria, por las siguientes razones: 1.
De acuerdo con el contenido del artículo 360 del Código de Procedimiento Penal de 1991 –vigente para la época en que fue dictado el fallo objeto de impugnación extraordinaria-, cumplidas las formalidades previstas en los artículos 358 (advertencias previas al juramento) y 359 (reglas para la recepción de indagatoria) del mismo estatuto, el funcionario judicial debe interrogar al imputado sobre los hechos que generaron su vinculación. 2.
La jurisprudencia de la Sala ha sido reiterada y precisa en cuanto a la importancia de la indagatoria. Por ello ha dicho, entre varias cosas, que tiene una “doble condición de medio de defensa y de prueba”; que constituye el “primer acto de defensa” del imputado1; que interrogando sobre los hechos que han dado origen a la vinculación el sindicado puede explicar su conducta, con lo cual el Estado cumple su obligación de garantizar el derecho de defensa2; que esa diligencia, que es garantía procesal, “tiende a asegurar el derecho de defensa del imputado”, motivo por el cual el interrogatorio debe ser pertinente en relación con los hechos; que las preguntas “simplemente deben ser eficientes, en el sentido de abarcar, por lo menos fácticamente, la infracción o las infracciones imputadas al indagado, de tal forma que pueda ejercer la defensa sobre estas”; y que “el hecho de no interrogar por la base fáctica de alguna de las ilicitudes o hacerlo de manera deficiente, es lo que en últimas configura la violación de los principios del contradictorio y la defensa”3, todo con fundamento en que “el indagado debe ser informado y cuestionado sobre los hechos que originan su vinculación al sumario”4. 3.
Revisado el expediente, y en especial la diligencia de indagatoria, se concluye que hubo desconocimiento del derecho de defensa porque al señor Conde no se le comunicó ni de hecho ni de derecho sobre las imputaciones que surgían en su contra. En efecto: a) Se sabe que el 24 de diciembre de 1993, hacia las nueve de la noche, hubo un conflicto que tuvo como resultado el fallecimiento de una persona y las lesiones sufridas por otra como consecuencia de la utilización de arma cortopunzante.
Se dice, así mismo, que el autor de las dos infracciones fue un joven a quien apodan “El Chano”. b) Como a las once y cincuenta de la misma noche fue retenido por la policía Luis Fernando Conde, “El Chano”, quien, según informaciones, había huido del lugar del suceso. c) A pesar de la existencia de dos informes sobre la aprehensión de Conde, uno de la policía y otro de la Sijín, de ninguna parte se desprende que este hubiese sido objeto de comunicación sobre el por qué de la captura. d) El 27 de diciembre de 1993 fue oído en indagatoria el retenido.
Tras dejar constancia sobre cumplimiento de los artículos 358 y 359 del estatuto procesal penal, y de designarle como apoderado a un ciudadano no profesional del derecho, la fiscalía preguntó a Conde si sabía o presumía el motivo por el cual rendía la injurada y respondió “No señor, porque yo les pregunté a los señores que me habían cogido y ellos no me dijeron nada”.
Posteriormente fue interrogado sobre las características de la aprehensión, lo que había hecho el 24 de diciembre en horas de la tarde, la manera como vestía, si había estado detenido con antelación, su apodo, y el conocimiento que tuviera de John Freddy y “Hernando” Vélez Serna, Yolanda Castaño Agudelo y Leonardo Agudelo. Y así culminó la diligencia. El estudio del acta correspondiente permite inferir que en ningún momento se le informó sobre una muerte y sobre unas heridas que, se afirma, propinó él a los señores Vélez Serna, a pesar de que en el relato que hizo sobre sus actividades el día 24 dijo que en las horas de la noche había visto una disputa entre dos personas armadas con vidrios y que como consecuencia de ello resultó herido, razón por la cual se dirigió a la policía a comunicar lo que le habían hecho.
En la diligencia no se le preguntó en torno a las heridas que causara a Fernando Vélez Serna ni a la muerte padecida por Freddy Vélez Serna, personas que, por lo demás, dijo no conocía. e) El agente de la policía Jorge Eliécer Salazar Bedoya, quien intervino en la aprehensión y declaró el 5 de enero de 1994, después de la indagatoria, explicó que ocurrida la captura Conde le dijo que había “puñaliado” a dos individuos pero que no sabía que hubieran muerto, y que una dama que lo acompañaba en el momento le preguntó por qué lo cogían y él le respondió que por homicidio, motivo por el cual la señora se fue. f) El 28 de diciembre de 1993 le fue resuelta la situación jurídica al sindicado, a quien se le detuvo por el delito de homicidio, sin referencia alguna a las lesiones personales. g) Prosiguió la instrucción y el 10 de febrero de 1994 se realizó diligencia de reconocimiento, en la cual se dejó expresa constancia de que como Conde carecía de defensa era necesario designarle apoderado y se le nombró para la diligencia a otro ciudadano. h) Previa constancia de que “el procesado hasta la fecha no ha designado defensor”, el mismo día, 18 de febrero de 1994, la fiscalía le nombró uno de oficio, que se posesionó el 2 de marzo y al día siguiente, el 3 de marzo, el despacho clausuró la instrucción. i) Con estudio precalificatorio del procesado, y sin ninguno del defensor, el 25 de marzo de 1994 fue calificado el mérito del sumario con acusación por el delito de homicidio, agravado por las causales 2 y 7 del artículo 324 del Código Penal.
Apelada la decisión por el sindicado, la segunda instancia la ratificó el 11 de mayo, aclarando que no procedía la calificante definida en el numeral 7º. del artículo mencionado del Código Penal. j) Ya el expediente en el juzgado penal del circuito, otorgó poder a un defensor público que fue reconocido y posesionado el 9 de junio de 1994, profesional que si bien pidió y recibió copias de la actuación, nada hizo frente al artículo 446 del Código de Procedimiento Penal, aunque sí intervino en la audiencia, iniciada el 3 de noviembre de 1994, impugnó la sentencia condenatoria, recurso que sustentó debidamente, y acudió a la casación. Del recorrido realizado dentro del expediente se deduce que desde la indagatoria –27 de diciembre de 1993- hasta la posesión del defensor en el juicio –9 de junio de 1994-, Conde careció, en realidad, de defensa.
Y si quisiéramos determinar aún más la afirmación podríamos decir: A. Entre la indagatoria –27 de diciembre de 1993- y la posesión del inicial apoderado –2 de marzo de 1994- no estuvo asistido técnicamente pues durante ese lapso, como lo reconoció la propia fiscalía con las constancias del día del reconocimiento y del 18 de febrero de 1994, nadie lo representaba porque el apoderado designado para la indagatoria fue un ciudadano lego en derecho.
Y B. Entre esta fecha –un día antes del cierre de la instrucción- y el 9 de junio de 1994 –día de la posesión del nuevo defensor público- tampoco tuvo defensa pues que como emana de los folios el que se posesionó antes de la clausura no hizo absolutamente nada en pro del procesado, a pesar de que había sido notificado del cierre y del calificatorio y de haber sido destinatario de un oficio que le hacía saber del traslado propio del artículo 446 del estatuto procesal penal.
La defensa existió, eso sí, desde la iniciación de la audiencia pública. Como se percibe, con verdad el procesado solamente contó con defensa técnica en la culminación del proceso, defensa absolutamente inexistente durante la instrucción. Y con ello, como es obvio, se rompió la estructura del rito porque la igualdad que debe existir entre el Estado, que investiga, acusa, y juzga, y la defensa, desapareció, en desequilibrio rotundo, repítese, especialmente en la primera fase del proceso.
Desde luego que una vez notificado de la medida detentiva, el señor Conde se debió enterar de la imputación del homicidio, aun cuando no pudo hacerlo respecto de las lesiones, porque a estas solamente se hizo referencia en el juicio, una vez el juzgado resolvió sobre pruebas y en el mismo auto dispuso fueran compulsadas copias para que se averiguaran por separado.
Más, aumentando la irregularidad, la indefensión a que lo sometió la fiscalía impidió que alguien versado en leyes de allí en adelante lo atendiera como exigen la Constitución Política y el Código de Procedimiento Penal. Sobre el reproche que se hace respecto del ciudadano que fuera designado para la indagatoria en cuanto en una ciudad como Villavicencio abundan profesionales del derecho, uno de los cuales habría podido asesorarlo en la injurada, se debe responder que si bien la fiscalía no dejó constancia sobre la búsqueda del mismo, se debe partir de que sí cumplió con el mandato legal y concluir que para la hora de la diligencia, 8.45 A. M., no era fácil la consecución de un experto en leyes para que colaborara.
Es claro, entonces, que al no ser comunicado Conde por la fiscalía sobre los hechos que se le imputaban, se vulneró su derecho a la defensa, que se prolongó durante el estadio procesal de la instrucción. Y que tal desconocimiento constituye nulidad, en virtud del numeral 3º. del artículo 304 del Código de Procedimiento Penal. Igualmente es claro que no concurre la eventualidad prevista en el numeral 3º. del artículo 308 ibidem, porque aun cuando la defensa no clamó por la anulación en las instancias en ningún momento –ni siquiera cuando sustentó la apelación de la sentencia de primera instancia- y sólo lo hizo por medio de la casación, del fenómeno de la convalidación se excluyen las hipótesis de afectación del derecho a la defensa técnica.
De otra parte, consecuencia de la decisión tomada, la Sala se abstiene de pronunciarse sobre los otros cargos propuestos por el actor. Por último, se otorgará la libertad al procesado, siempre que no sea requerido por otra autoridad. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con el Ministerio Público y parcialmente con el defensor, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.
Casar la sentencia impugnada. 2. Declarar la nulidad de todo lo actuado a partir, inclusive, de la indagatoria rendida por Luis Fernando Conde el 27 de diciembre de 1993. 3. Ordenar la libertad inmediata de Luis Fernando Conde, siempre que no sea requerido por otra autoridad. Cópiese, notifíquese y cúmplase. De los Honorables Señores Magistrados, Seguro Servidor Álvaro Orlando Pérez Pinzón 1 Por ejemplo, casación del 8 de noviembre de 2001, M. P. Carlos Augusto Gálvez Argote (radicación No. 13.895). 2 Por ejemplo, casación del 24 de noviembre de 1999, M. P. Fernando Arboleda Ripoll (radicación No. 14.227). 3 Cfr. Casación del 15 de diciembre de 1999, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego (radicación No. 12.374). 4 Cfr. Casación del 4 de julio de 2001, M. P. Herman Galán Castellanos (radicación No. 13.896).