SALA DE CASACION LABORAL SALA DE CASACION LABORAL Radicación No. 11703 Acta No.28 Magistrado Ponente: Luis Gonzalo Toro Correa Santafé de Bogotá D.C., veintidós (22) de julio de mil novecientos noventa y nueve (1999). La Corte resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto frente a la sentencia dictada el 31 de julio de 1998 por el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, en el juicio ordinario de JORGE ENRIQUE ORTIZ AGUDELO contra la CORPORACION NACIONAL DE TURISMO DE COLOMBIA “CORTURISMO”.

Se acepta el impedimento manifestado por el Dr. José Roberto Herrera Vergara.

ANTECEDENTES Demandó el actor en procura de obtener a su favor condenas por pago de la prima de antigüedad convencional, reintegro de sumas descontadas de las mesadas pensionales por aplicación de la Resolución No.020 del 22 de enero de 1993, reajustes de la pensión de jubilación, de la cesantía y sus intereses, de la prima de servicios, prima de antigüedad convencional, de la prima anual convencional, de las vacaciones, de la prima legal de vacaciones, valor del transporte del menaje, viáticos y regreso de Nueva York a Santafé de Bogotá a la terminación del contrato de trabajo, reajuste de la indemnización por despido injusto, indemnización moratoria, indexación, lo que resulte ultra o extra petita y costas.

El actor fundó sus pretensiones en que estuvo vinculado laboralmente a la demandada, que es una empresa industrial y comercial del Estado, del 9 de enero de 1969 al 18 de abril de 1991, fecha esta última en que le fue terminado el contrato sin que se le invocara justa causa; que su último cargo fue el de Director Seccional en la Oficina de New York, con un salario mensual de US$6.564,oo, incluyendo todos los factores, pero para la liquidación de sus prestaciones la demandada solo le tuvo en cuenta un salario mensual de US$4.750,oo, sin incluir todos los factores; que se le adeuda lo que demanda; que no se le pagó la liquidación del contrato dentro de los 90 días siguientes a su terminación; que estaba cobijado por la convención colectiva suscrita entre la demandada y el sindicato de sus trabajadores; que agotó la vía gubernativa.

En su respuesta, CORTURISMO aceptó la vinculación laboral, sus extremos temporales, la terminación del contrato pero con la causa legal de haberse clausurado totalmente las actividades de la demandada en New York, el último cargo del actor, y ser la demandada una empresa industrial y comercial del Estado. Dijo que no le constaba no haber pagado la liquidación al demandante dentro de los 90 días siguientes a la terminación del contrato, ni que aquel estuviera cobijado por la convención colectiva de trabajo, de la cual agregó que “no se aplica a los trabajadores en el extranjero”, no haberse agotado la vía gubernativa.

Negó los restantes hechos. Se opuso, en consecuencia, a las pretensiones y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, pago, prescripción y cualquier otra que resultara probada. El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá puso fin a la primera instancia con su sentencia del 20 de marzo de 1997, en la cual, 1º) condenó a la demandada a pagarle al actor reajuste de prima de servicios (US$620.33) e indemnización moratoria a razón de US$193.46 diarios “a partir del 26 de julio de 1991 y hasta cuando se pague la suma anterior”; 2º) Absolvió a la demandada de las demás peticiones; 3º) Declaró no probadas las excepciones; y 4º) Condenó en costas a la enjuiciada.

Por apelación de ambas partes conoció el Tribunal Superior de Santafé de Bogotá, el cual, por medio del fallo objeto del recurso extraordinario, revocó el punto primero de la sentencia apelada y en su lugar absolvió a la demandada por reajuste de prima de servicios e indemnización moratoria; revocó parcialmente el punto segundo y en su lugar condenó a la demandada a pagarle al actor $12.476.890,38 “por concepto de descuento ilegal de su pensión de jubilación”; absolvió de los restantes conceptos; impuso las costas de la primera instancia a la demandada, pero se abstuvo de condenar por las de segunda instancia. EL RECURSO EXTRAORDINARIO Inconforme el actor con la sentencia del Tribunal, la recurrió en casación. Como el recurso ya ha recibido el trámite de rigor, procede la Corte a resolverlo, tomando en consideración la correspondiente demanda y la réplica oportuna de la parte demandada.

En el alcance de la impugnación pide el recurrente que la Corte case parcialmente el fallo gravado en cuanto confirmó la absolución de la petición de reajuste de la indemnización por despido y revocó la condena por indemnización moratoria y que en instancia, se revoque la susodicha absolución y en su lugar se condene a la demandada a pagar la indemnización por despido injusto de acuerdo con la tabla convencional y con base en un salario mensual de US$9.237,45, descontando lo que se le cubrió al actor al finalizar el contrato; y se confirme la condena de primer grado por indemnización moratoria, pero elevándola a la cantidad de US$307.90 diarios desde el 26 de junio de 1991 y hasta que se haga el pago completo de la indemnización por despido.

Para alcanzar su objetivo, el censor formula dos cargos que fueron debidamente replicados y que se estudian en su orden. PRIMER CARGO Lo plantea así: “Acuso la sentencia por la causal primera de casación contemplada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, esto es, por violar en forma directa y en la modalidad de interpretación errónea los artículos 2º, 10, 470 y 471 del C.S.T., modificados estos últimos por los artículos 38 y 39 del Decreto 2351 de 1965, en relación con los artículos 8º, 11, 46 y 49 de la Ley 6ª de 1945, 2º de la Ley 64 de 1946, 18, 43, 47 y 51 del Decreto 2127 de 1945, 1º del Decreto 797 de 1949, 467, 468 y 469 del C.S.T.” En la demostración, dice que acude a la vía directa, en virtud de la orientación contenida en la sentencia de esta Sala de la Corte, del 17 de octubre de 1997, Rad.10.007.

Afirma que el punto en discusión es de índole netamente jurídica y que el Tribunal no comparte su interpretación de calificar a la estipulación convencional como inválida y violatoria del derecho de igualdad, con fundamento en que “‘en este caso es evidente que los trabajadores no se encuentran en las mismas condiciones, requisito indispensable para que se aplique un trato igualitario …”’ y porque “’… se ajusta al principio de territorialidad de la ley laboral consagrado en el artículo 2º del Código Sustantivo del Trabajo según el cual el estatuto rige en todo el territorio de la república.

(fls.314 y 315)’”. Que “La anterior conclusión conlleva una interpretación errónea de las disposiciones legales que gobiernan el campo de aplicación de las convenciones colectivas, pues las únicas exclusiones generales de la totalidad de los beneficios contenidos en los convenios colectivos reconocidos por la jurisprudencia son las atinentes al ámbito personal y no al territorial, vinculado el primero a la naturaleza directiva y de representación patronal de los cargos ocupados por tales servidores, como expresamente lo enseña la sentencia del 28 de noviembre de 1994, Rad.6962, …” no referenciada por el ad quem, como tampoco fue entendida correctamente la doctrina expuesta en la sentencia del 15 de abril de 1966 “en la cual se analizaron situaciones muy diferentes relacionadas no ya con las exclusiones generales sino con la aplicación específica de determinadas cláusulas.

La H. Sala aclaró con toda razón que las estipulaciones convencionales no debían ser necesariamente idénticas para todos los trabajadores, lo cual es completamente diferente a la situación que se analiza en el caso sub - judice.” Que “es por ello que nadie cuestiona la posibilidad de que una prima tenga un valor diferente de acuerdo a la antigüedad del trabajador o que los trabajadores de determinadas regiones del país reciban un mayor salario por cuanto el costo de vida es superior en tales lugares o que se reconozcan determinados beneficios hasta un determinado nivel salarial, etc.” (folios 22 y 23) Más adelante agrega que como la cláusula segunda de la convención colectiva vigente al momento de terminar el contrato de trabajo de la demandante no contiene ninguna exclusión particular sino que se extiende a todos los trabajadores de la Corporación, debió serle aplicada a su representada y que al no hacerlo como consecuencia del error jurídico derivado del yerro hermenéutico, quebrantó las disposiciones sustanciales citadas en la formulación del cargo.

Seguidamente argumenta que las exclusiones derivadas del ámbito territorial conforme al artículo 2º del C.S.T. que ha reconocido la jurisprudencia se refieren a la aplicación de la ley colombiana laboral a los servidores que han prestado sus servicios fuera del territorio del país, lo cual, dice, no cuestiona en el proceso, pero en ningún momento al campo de aplicación de las convenciones colectivas, aspecto bajo el cual también se quebrantó el artículo 2º del estatuto sustantivo laboral.

Que en sede de instancia restablezcan sus derechos en la forma como se solicitaron en el alcance de la impugnación. LA REPLICA Después de analizar apartes de las sentencias del 23 de septiembre de 1949 proferida por el Tribunal Supremo del Trabajo y las del 15 de abril de 1966, 18 de mayo de 1988, 17 de octubre de 1997 y 12 de mayo de 1999 producidas por la Corte Suprema de Justicia, y de sostener que Jorge Enrique Ortiz Agudelo trabajó en Nueva York, concluye que este no podía ser beneficiario de la convención colectiva.

Además, porque la Sala ya sentó su posición respecto de la validez de la cláusula 41 de dicho ordenamiento. SEGUNDO CARGO En este acusa la sentencia de violar en forma directa y en la modalidad de aplicación indebida, las mismas disposiciones que señaló en el primer cargo. En la demostración arguye que el Tribunal incurrió en la violación de tales normas, pues sin desconocerlas las aplicó para absolver a la demandada del pago de la indemnización convencional por despido injusto, siendo que su correcta aplicación ha debido conducirlo a condenar a la accionada a pagar al actor la indemnización convencional, descontando a la finalización del contrato laboral conforme al documento del folio 46.

Afirma que no “discute que el estatuto convencional excluye a los trabajadores de la demandada que laboren fuera del país, como reza la cláusula 41 convencional, ni tampoco controvierte que el actor laboró en la ciudad de Nueva York, Estados Unidos de América”, pero que el ad quem “incurrió en error juris in - judicando al aceptar la validez de la estipulación convencional mencionada con apoyo en doctrinas anteriores de esa H. Sala que no son pertinentes al caso sub-lite, pues en ellas se examinó la posibilidad de excluir a altos directivos de las empresas de los beneficios convencionales pero no se hizo referencia a los eventos de servicios prestados dentro y fuera del país, caso en el cual la exclusión deja de ser legal por cuanto no existe razón alguna que justifique el tratamiento diferente.” (folio 54 C. de la Corte) LA REPLICA Alega que la argumentación de la censura no es válida si se tiene en cuenta que es un medio nuevo, inadmisible en casación pero que “en todo caso lo pretendido en el proceso con base en la aplicación de la convención colectiva de trabajo, se habría causado a la terminación del vínculo contractual y, en consecuencia, sería ese el momento para determinar si al demandante le eran aplicables o no tales normas.

Según lo reconoce el mismo recurrente desde la demanda, a la terminación del contrato se encontraba laborando por fuera del territorio nacional.” SE CONSIDERA Dado que los cargos se orientan por la vía directa, acusan la violación de idénticas normas y persiguen los mismos fines, procede su estudio conjuntamente. Como la controversia surge en torno a la cláusula 41 de la Convención Colectiva celebrada entre la Corporación Nacional de Turismo de Colombia y el Sindicato de sus trabajadores, que el Tribunal tuvo en cuenta en el asunto bajo estudio, resulta necesario transcribirla textualmente: “APLICABILIDAD DE LA CONVENCION: La presente Convención Colectiva de trabajo se aplicará únicamente a los trabajadores de la Empresa que laboren dentro del territorio nacional y que a la firma de la misma estén vinculados a ella.” (folio 105) No aparece contradicción entre el contenido de la norma antes reproducida y el artículo 2º del C. S. del T., pues aquella no hace cosa distinta que declarar que la convención se aplica a los trabajadores que presten sus servicios en territorio nacional, que traduce en lo que precisa esta otra.

Por manera que si el ad quem para tomar su decisión la aplicó al caso debatido, desde ningún punto de vista pudo haber quebrantado la de carácter legal, cuando en el proceso fue admitido sin discusión que el actor prestó sus servicios en la mayor parte de tiempo fuera de territorio colombiano, en la ciudad de Nueva York, lugar en el que se hallaba al momento de su desvinculación. Tampoco violó el fallador de alzada el principio de igualdad consagrado por el artículo 10 del C. S. del T., que también lo establece el artículo 13 de la Constitución Política, cuando no hizo extensivos los beneficios convencionales al actor, precisamente por así prohibirlo la cláusula 41 convencional, pues lo que no se permite legalmente es “la distinción jurídica entre los trabajadores por razón del carácter intelectual o material de la labor, su forma o retribución”, condiciones que en este caso no se demostraron.

En cambio, lo que si está probado es que el actor prestaba sus servicios en la ciudad de Nueva York, desempeñaba un cargo directivo, el de Director Seccional en la oficina de dicha ciudad, y devengaba un salario en dólares, es decir, bajo circunstancias totalmente distintas a las de los trabajadores que laboraban en territorio colombiano. No se ve entonces un trato discriminatorio que atente contra el derecho a la igualdad, si convencionalmente se dejó por fuera de los beneficios convencionales a quienes prestaban servicios fuera del país, pues son notorias las diferencias que tienen que ver con las condiciones de prestación de servicios entre estos y los que lo hacen en territorio colombiano, las cuales se destacaron en el acápite anterior y que para la Sala justifican la exclusión. Frente a la argumentación del recurrente relativa a que como “la cláusula segunda de la convención colectiva vigente al momento de terminar el contrato de trabajo de la demandante no contiene ninguna exclusión particular sino que se extiende a todos los trabajadores de la Corporación, …” debió serle aplicada a su “representada”, (folio 24 del C. de la Corte), cabe decir que la revisión de la nombrada cláusula y su comparación frente a lo dispuesto en la cláusula 41 implica un ejercicio fáctico que la Corte no puede efectuar, dado que el ataque se encaminó por la vía directa.

El recurrente también cuestiona en el segundo cargo al Tribunal porque le otorgó valor a lo acordado en la cláusula 41 de la convención con apoyo en doctrinas anteriores de esta Sala que, según él, no son aplicables a este asunto, porque allí se admitió la posibilidad de excluir a altos directivos de las empresas de los beneficios convencionales sin hacer “referencia a los eventos de servicios prestados dentro y fuera del país, caso en el cual la exclusión deja de ser legal por cuanto no existe razón alguna que justifique el tratamiento diferente”, pero lo cierto es que el ad quem, para darle validez al acuerdo convencional, no tuvo en cuenta o, al menos, no se refirió a doctrinas anteriores, como se asegura en la acusación, sino que aceptó su procedencia en virtud del principio de la autonomía de la voluntad de las partes para negociar.

En efecto, según precisos términos del fallador de alzada “las partes en un convenio colectivo tienen libertad para negociar libremente a cuales persones se va aplicar el mismo. Pueden las partes, entonces, pactar la exclusión de algún tipo de trabajador sin que con ello se éste violando las normas sobre extensión de la convención a terceros ya que dicha exclusión proviene de la voluntad expresa de las partes, voluntad que es también origen de los beneficios que establece la convención y el fundamento de su obligatoriedad.” (folio 314 C. 1) Así mismo, la sentencia del Tribunal tampoco trató el aspecto fáctico relativo a que el demandante también hubiera prestado sus servicios en nuestro país y el de que tal hecho de alguna manera hubiera influido o no en la negativa a concederle las prerrogativas convencionales.

Este otro motivo releva a la Corte para entrar a examinar lo que pretende el impugnante, dado que ello es propio de la vía indirecta y no de la directa que fue la escogida por la censura. Lo precedentemente anotado, lleva a concluir que el sentenciador de segundo grado, cuando aplicó el contenido de la cláusula 41 convencional para negarle al actor los beneficios convencionales, como fue el caso de la indemnización por despido injusto, no incurrió en la vulneración de las normas citadas por la censura.

Los cargos no prosperan. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia impugnada, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Fe de Bogotá D.C., de 31 de julio de 1998, en el juicio ordinario de JORGE ENRIQUE ORTIZ AGUDELO contra la CORPORACION NACIONAL DE TURISMO DE COLOMBIA “CORTURISMO”.

Costas a cargo de la parte recurrente. COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE, y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS GONZALO TORO CORREA FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ CARLOS ISAAC NADER RAFAEL MENDEZ ARANGO FERNANDO VASQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria �PÁGINA � �PÁGINA �18� Rad.No.11703