CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Aprobado acta No.14 Magistrado Ponente: Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL Santa Fe de Bogotá, D. C., once de febrero de mil novecientos noventa y siete. Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad formal de la demanda de casación presentada por la Procuradora 107 Judicial Penal contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Manizales, de 28 de noviembre de 1995, mediante la cual condenó al procesado JOSE FENIVAR VIDAL GIRALDO a la pena principal de 12 años de prisión, como autor responsable del delito de homicidio en concurso material homogéneo sucesivo.

Antecedentes.- En las horas de la noche del 9 de agosto de 1992, en la Vereda La Esperanza, comprensión del Municipio de Neira (Caldas), José Fenivar Vidal Giraldo disparó contra Gustavo Sánchez Marín y Conrado Cárdenas Soto, causándoles heridas que determinaron su muerte, en hechos ocurridos momentos después de que se presentara un altercado entre éstos y Abraham Vidal Giraldo, hermano menor del agresor.

La primera de las víctimas recibió además lesiones del procesado con arma cortocontundente. Por estos hechos, la Fiscalía acusó a José Fenivar Vidal Giraldo, por el delito de homicidio, en concurso homogéneo, y dispuso la expedición de copias para la investigación del posible ilícito de porte ilegal de armas de fuego (fls.168 y ss.). Rituada la causa, el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Manizales, mediante sentencia de septiembre 14 de 1995, condenó al procesado a la pena principal de 4 años y 4 meses de prisión, como autor responsable de ambos homicidios, reconociendo en favor suyo la atenuante del estado de ira, bajo la consideración de que si bien objetivamente no se presentó un comportamiento ajeno, grave e injusto, sí la creencia errada de su existencia (fls.245 y ss).

Apelado este fallo por la Fiscal del proceso, para que se suprimiera la atenuante, el Tribunal Superior de Manizales, mediante el suyo de 28 de noviembre de 1995, que ahora la Procuradora Judicial 107 recurre en casación, confirmó la condena, pero revocó el reconocimiento de la diminuente del artículo 60 del Código Penal, por considerar que no existía prueba de que el procesado hubiera incurrido en un error de apreciación sobre su real existencia. Al redosificar la pena, fijó la privativa de la libertad en 12 años de prisión y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas en 10 (fls.292 ss.) La demanda.- Con fundamento en la causal primera de casación, cuerpo segundo, la recurrente acusa la sentencia impugnada por violar indirectamente la ley sustancial, al desconocer circunstancias atenuantes de "responsabilidad" que son evidentes en el proceso.

En desarrollo de la censura, sostiene que el ad quem, al reformar la sentencia de primer grado, desconoció que los homicidios se consumaron porque los hoy occisos tuvieron una discusión con el hermano menor del procesado, de lo cual dan cuenta algunos testigos como Luis Alfredo López Galvis, Blanca Inés Londoño y Gloria Esther Cárdenas de González.

Sobre la magnitud del altercado, existen varias versiones, desde que fue simplemente un enfrentamiento verbal hasta que hubo persecución con peinilla por parte de los occisos, pruebas frente a las cuales el tribunal no podía afirmar que los homicidios fueran inmotivados y solo producto del estado de embriaguez del procesado, pues en primer lugar se demostró que aquéllos mantuvieron una discusión que llegó a mayores, con exhibición inclusive de armas cortocontundentes, y en segundo término, no está acreditado, como el Tribunal lo afirma, que el procesado estuviera ebrio.

Sostiene que la sentencia impugnada admite los argumentos de la Fiscalía y descarta los del Ministerio Público y el Juez de primer grado, porque, según el ente acusador, José Fenivar y su hermano menor ni siquiera habrían conversado, pero del testimonio de José Ramírez Vélez se desprende que el procesado actuó cuando vio a Abraham llorando, y no puede afirmarse que atacó a las víctimas sin haber interrogado a su hermano, simplemente porque Ramírez Vélez no vio que conversaran.

Es tan evidente el estado de ira en que actuó el procesado, que la Fiscalía, al sustentar el recurso de apelación de la sentencia, acepta como circunstancia concurrente la prevista en el artículo 64.3 del Código Penal, por haber actuado en estado de pasión o emoción excusables, lo cual no es otra cosa que la ira, a su juicio debidamente reconocida por el juez de la causa.

Otro argumento de la Fiscalía, es que José Fenivar no ha comparecido al proceso y que por tanto el Juez supone un estado emocional que ni siquiera aquél ha planteado en su favor, pero si ello no se supone, habría que concluir que el doble homicidio fue inmotivado y ya se vio cómo la Fiscalía acepta que en el caso analizado se da la atenuante genérica del artículo 64.3 del Código Penal.

Dice que el Tribunal, luego de afirmar que los sujetos procesales unánimemente aceptan que no existió comportamiento ajeno, grave e injusto por parte de las víctimas, admite que la atenuante es dable reconocerla cuando el sujeto, por apreciación errónea, pero razonable, cree firmemente que ha sido objeto de una provocación de esta naturaleza, pero que, a renglón seguido, sostiene que la existencia de ese error debe demostrarse y que en el concreto caso esa prueba no obra en el proceso.

A esto la impugnante responde que en ausencia del acusado, la prueba tiene que radicar en las circunstancias que rodearon los homicidios y que llevan a la conclusión inequívoca de que debió actuar en estado de ira. Recuérdese que todos los testigos afirman que José Fenivar después de dar muerte a Gustavo Cárdenas Soto (sic), emprendió veloz carrera en su caballo haciendo tiros al aire y cuando llegó a la casa de la familia López le disparó a Conrado hasta matarlo.

Se pregunta si frente a estas circunstancias puede afirmarse que actuó inmotivadamente, para responder que el procesado tuvo necesariamente que hablar con su hermano menor, quien, como obra en autos, exageró lo sucedido, según se infiere de las declaraciones de Luis Alfredo López Galvis y Blanca Inés Londoño, quienes dicen que el muchacho armó un gran escándalo, y que después que el procesado atentó contra Conrado, el menor le dijo que ese no era el agresor, sino Gustavo, y por eso se dirigió contra éste.

Insiste en que la prueba echada de menos por el Tribunal, debe deducirse de las circunstancias que rodearon el hecho, y si bien la versión del procesado no se conoce, ello no es obstáculo para que se reconozca la atenuante. Para estos efectos, como el mismo Tribunal lo dice, deben tenerse en cuenta los rasgos de personalidad del imputado y los factores que concurren en el problema.

Se refiere a las condiciones personales y familiares de José Fenivar para sostener que frente a las afirmaciones que el menor le hizo, según las cuales dos hombres lo estaban persiguiendo armados con machetes, no podía esperarse que actuara de manera distinta a como lo hizo, cegado por la ira, en la creencia de que lo dicho por su hermano era cierto, sin detenerse a indagar si en verdad correspondía a lo sucedido, porque la emoción bajo la cual actuó se lo impedían.

No se puede concluir, como el ad quem lo hace, que el procesado la emprendió contra las víctimas sin saber qué pasaba. Dice estar de acuerdo con el Tribunal en cuanto descarta la existencia real de un acto provocador, pero no comparte los fundamentos que adujo para rechazar el estado de ira putativo, pues considera que la contumacia del procesado no es motivo para desconocerla y que si los testigos son imprecisos, la duda que pudiera haberse generado por esta situación debe resolverse en favor del reo.

Agrega que el Tribunal al analizar el testimonio del menor Abraham Vidal, reconoce que calla y exagera las cosas, actitud que constituye el fundamento del error en que incurrió su hermano, constitutivo de la ira putativa, como que Abraham le faltó a la verdad al narrarle los hechos. El ad quem igualmente acepta que Conrado llevaba una peinilla en la mano cuando llegó a la residencia de la familia López pidiendo auxilio, pero sostiene que esto no demuestra la veracidad de las afirmaciones del menor sobre el ataque de que habría sido víctima.

Tal circunstancia, en sentir de la casacionista, sí corrobora su dicho, pues indica que por lo menos una de las víctimas estaba armada. Estima, en definitiva, que la atenuante de la ira subjetiva no se apoyó en simples suposiciones como lo sostiene el Tribunal, sino que tiene sustento probatorio, como puede observarse en las consideraciones del juzgado de instancia. Al referirse al derecho conculcado, afirma que la sentencia de segundo grado violó los artículos 29 y 230 de la Constitución Nacional, que consagran el debido proceso, lo cual da lugar a que el procesado presente y controvierta pruebas, a que se indague tanto lo desfavorable como lo favorable, a que las pruebas se sopesen en igual forma, cosa que no ocurrió en el caso estudiado, donde el Tribunal, desconociendo el artículo 253 del estatuto procesal sobre la libertad probatoria, exige una prueba específica, que nunca mencionó, para dar por demostrada la atenuante tantas veces citada.

También desconoció el artículo 254 ejusdem, que ordena apreciar las pruebas en conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Pide que se case el fallo atacado y se dicte el que deba reemplazarlo, reconociendo que el procesado José Fenivar Vidal Giraldo actuó en estado de ira putativa. SE CONSIDERA: Ha de reiterarse, nuevamente, que el error susceptible de ser atacado en sede extraordinaria es el que surge de la disconformidad entre la voluntad declarada en la sentencia y la voluntad efectiva de la ley, y que su fundamentación, por consiguiente, debe estar referida a este desacierto, no reducirse a consideraciones de índole personal, puesto que no se trata de confrontar diferentes criterios sobre un tema, sino de probar que las conclusiones del fallo se apartan del orden jurídico.

Un vistazo general a la demanda nos muestra cómo la Procuradora 107 Judicial Penal, al desarrollar el cargo, se limita a contradecir, desde su muy personal óptica, la postura del Fiscal del proceso y del Tribunal en torno a la diminuente del estado de ira, partiendo de una valoración probatoria distinta de la plasmada en la sentencia, la cual pretende que se acoja, sin intentar siquiera identificar los errores que pudieron haber llevado al ad quem a las conclusiones probatorias que ella desestima.

Cuando en sede de casación se plantea violación indirecta de la ley sustancial, no basta afirmar, para la demostración de la censura, que el juez incurrió en errores de apreciación probatoria, pues los desaciertos en este campo pueden ser de muy variada índole (de existencia, identidad, legalidad o convicción) y la Corte no puede entrar a estudiar oficiosamente la actuación procesal para desentrañarlos.

Esta, es función que corresponde al actor, trátese del defensor del procesado, el representante del Ministerio Público, el Fiscal acusador, el apoderado de la parte civil o el tercero civilmente responsable. Como se recuerda, los errores de apreciación probatoria en casación se clasifican en de hecho y de derecho, siendo los primeros de existencia e identidad, y los segundos de legalidad y convicción. Cada una de estas especies puede a su vez ofrecer distintas modalidades, como ocurre con los de existencia, que surgen por omisión o suposición de pruebas, o los de identidad, que pueden presentarse por supresión, adición o distorsión del contenido de un medio probatorio, o los de convicción, que se dan por desconocimiento de las normas que regulan su valoración o limitan su eficacia probatoria.

Luego, si se acude a esta vía de ataque, el actor debe identificar la naturaleza y modalidad del error denunciado, señalando, cuando menos, si existió omisión, suposición o distorsión de las pruebas, o indebida apreciación de su poder persuasivo frente a las reglas de la sana crítica, o desconocimiento de las normas positivas que disciplinan su incorporación al proceso, o regulan su valor o aficacia probatorias, e indicando el origen del desacierto y su trascendencia en la parte dispositiva del fallo.

Ninguna de estas exigencias cumple la Procuradora recurrente, quien se limita a contradecir las apreciaciones del Tribunal sin sujeción a las técnicas del recurso, como si se tratara de una alegación de instancia, pues no señala los presuntos errores de apreciación probatoria cometidos por el ad quem, ni individualiza las pruebas sobre las cuales pudieron haber recaído, ni alude a su trascendencia, sino que descalifica las conclusiones probatorias del fallo del Tribunal, porque considera que la suyas son de mejor caletre.

Olvida la impugnante que la sentencia de segunda instancia está amparada por la doble presunción de acierto y legalidad, y que solo demostrando la presencia de errores in iudicando o in procedendo trascendentes, es posible pretender la invalidación parcial o total del fallo, por lo que a un tal propósito no puede llegarse emitiendo simplemente conceptos personales.

A la absoluta falta de sustentación de la censura se suma una inocultable confusión en torno a la verdadera causal de casación invocada, pues a la vez que se denuncia violación indirecta de la ley sustancial, se plantea, por el mismo motivo, desconocimiento del artículo 29 de la Constitución Nacional, con lo cual pareciera que el reparo se desvía hacia un error in procedendo, por violación al debido proceso, propio de la causal tercera.

Como a la Corte, en virtud del principio de limitación que gobierna el recurso, no le es permitido entrar a corregir o suplir las deficiencias del libelo, habrá de rechazársele in limine, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 226 del estatuto procesal. Puesto que esta decisión, según los artículos 197 y 226 del estatuto procesal, causa ajecutoria con la firma del órgano que la produce, se ordenará la inmediata devolución del proceso al tribunal de origen, previa comunicación a los sujetos procesales.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, R E S U E L V E: INADMITIR la demanda de casación presentada por la Procuradora 107 Judicial Penal de Manizales contra el fallo de naturaleza y origen anotados. En consecuencia, se declara DESIERTO el recurso. Comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. CUMPLASE.

CARLOS A. GALVEZ ARGOTE FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL JORGE CORDOBA POVEDA JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA Patricia Salazar Cuéllar SECRETARIA � Rad.11682. Casación.- José Fenivar Vidal G. � Rad.11682. Casación.- José Fenivar Vidal G. �página \* arábico�¡Error! Marcador no definido.�