CORTE SUPREMA DE JUSTICIA *UNICA INSTANCIA 11674 LUCAS S. GNECCO CERCHAR *UNICA INSTANCIA 11674 LUCAS S. GNECCO CERCHAR CORTE SUPREMA DE JUSTICIAPRIVATE SALA DE CASACION PENAL Magistrado ponente: Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL. Aprobado acta No. 126 Santa Fe de Bogotá D.C., veintiocho (28) de agosto de mil novecientos noventa y seis (1996). 1.
ASUNTO Ejercer el control de legalidad sobre la medida de aseguramiento dictada por la Unidad Nacional de Fiscalía Delegada ante la Corte, en contra del doctor LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR, ex-gobernador del Departamento del Cesar. 2.
ANTECEDENTES 2.1. El entonces Ministro de Defensa Nacional, doctor FERNANDO BOTERO ZEA, remitió al Despacho del Fiscal General de la Nación, copia de varias comunicaciones relacionadas con "supuestas irregularidades en las candidaturas a la Gobernación del Cesar" (fl. 2 cuaderno de la Fiscalía). Del Despacho del Fiscal General se envió esa documentación a la Unidad de Fiscales Delegados ante la Corte.
El 21 de octubre de 1994, El Fiscal Coordinador de la Unidad, invocando el artículo 1 numeral 10 de la Resolución 0064 del 30 de junio de 1992, asignó las diligencias al Fiscal Delegado Dr. GUILLERMO MENDOZA DIAGO, quien, mediante resolución del 3 de noviembre de 1994, ordenó la iniciación de investigación previa (fl. 20 ibídem). 2.2. El 24 de enero de 1995, el Fiscal Delegado ante la Corte dispuso la apertura de investigación penal en contra de LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR, ex-gobernador del Departamento del Cesar (fl. 132 ib.), quien fue vinculado mediante diligencia de indagatoria llevada a cabo el día 20 de febrero del mismo año (fls. 196 y ss. ib.). 2.3.
La situación jurídica fue resuelta por el mismo Fiscal Delegado, mediante providencia del 20 de diciembre siguiente, profiriendo en contra del doctor GNECCO CERCHAR, medida de aseguramiento de detención preventiva -con beneficio de excarcelación caucionada-, "como probable autor del punible de Falsedad ideológica en documento público" (fls. 209 y ss. ib.) 2.4.
El Fiscal General de la Nación, doctor ALFONSO VALDIVIESO SARMIENTO, mediante resolución calendada el 4 de marzo del presente año, dispuso: "1.- Comisiónese al señor Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, Dr. GUILLERMO IGNACIO MENDOZA DIAGO, quien ha venido conociendo de la actuación en virtud de la resolución 2482 de noviembre 8 de 1994, para que continúe adelantando la instrucción en el asunto de la referencia profiriendo las decisiones interlocutorias a que haya lugar, y la de clausura de la investigación".
"2.- Clausurada la investigación y surtidos los traslados correspondientes, el proceso entrará a Despacho del Fiscal General de la Nación para efectos de su calificación". (fls. 289 y 290 ib.). "3.- Este despacho reasumirá la actuación cuando lo considere conveniente, y en caso de estimar que existe mérito para proferir resolución de preclusión de la investigación antes de la calificación del mérito sumarial". 2.5.
El ciclo instructivo fue clausurado con resolución proferida por el Fiscal Delegado (fl. 333 ib.). 2.6. El Procurador Quinto Delegado en lo Penal, solicitó la "remisión del expediente a la Corte Suprema de Justicia, con el objeto se de (sic) trámite del CONTROL DE LEGALIDAD de la MEDIDA DE ASEGURAMIENTO impuesta en contra del aquí único procesado LUCAS GNECCO GERCHAR" (sic) (fls. 336 y ss.) El Agente del Ministerio Público solicitó la nulidad de la medida de aseguramiento proferida por el Fiscal Delegado ante la Corte, aduciendo la incompetencia de este funcionario para adoptar tal determinación; pues según él, la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-472 del 20 de octubre de 1994, -"que concluyó por dejar inexequible la reforma que se introdujo con el Art. 17 de la Ley 81 de 1.993, modificatorio del 121 del C. de P. P. en la expresión ' o por conducto de sus delegados de la Unidad de Fiscalía ante la Corte Suprema de Justicia '"- precisó que la investigación, calificación y acusación de los funcionarios con fuero constitucional, era competencia exclusiva -indelegable- del Fiscal General de la Nación, acorde con lo preceptuado en los arts. 251-1 y 235-4 de la Carta Política.
El peticionario fundamenta su planteamiento en varios pronunciamientos anteriores de esta Corporación, en los cuales se dejó sentada la imposibilidad jurídica para el Fiscal General de la Nación, de delegar en los Fiscales ante la Corte, la toma de decisiones trascendentales en la investigación de personas aforadas constitucionalmente. Con fundamento en las premisas anteriores, el memorialista concluyó: "En el caso concreto, el Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia impuso a manera de resolución de la situación jurídica del implicado, MEDIDA DE ASEGURAMIENTO, cuando en armonía con lo expuesto precedentemente, no era competente para hacerlo, correspondiendo tal imposición exclusivamente, en el evento de ser procedente a la luz de los requisitos sustanciales legales del Art. 388 del C. de P. P., al Fiscal General de la Nación, con base en lo normado constitucionalmente por el Art. 251 de la Carta Fundamental tantas veces citado y al (sic) 235 del mismo ordenamiento, en suma con la imposibilidad por parte de este mismo funcionario de desprenderse de esa obligación, ni siquiera a título de comisión, mucho menos cuando ella tiene un marcado tinte de delegación funcional" (fl. 343 ib.). 2.7.
Copia del expediente fue remitido a esta Corporación, según resolución por medio de la cual el Fiscal Delegado ante la Corte dispuso "el sometimiento a control de legalidad de la medida de aseguramiento dictada dentro de este proceso contra el doctor LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR" (fls. 346 y ss. ib.). 2.8. Se surtió el traslado de rigor previsto en el inciso final del artículo 414A del C. de P. P. y los sujetos procesales guardaron silencio.
3. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 3.1. Del alcance del "control de legalidad de las medidas de aseguramiento". Con la promulgación de la Constitución Política de 1991, se adoptó en Colombia un sistema procesal penal mixto con tendencia acusatoria, caracterizado obviamente por la escisión entre las funciones de investigación, calificación y acusación y la de juzgamiento.
Las tres primeras se radicaron en cabeza de la Fiscalía General de la Nación y la última, en los Jueces. Precisamente, en desarrollo de este nuevo esquema procesal penal propio de la prefiguración constitucional del Estado como Social de Derecho, "fundado en el respeto de la dignidad humana" (art. 1º C. N.), han sido estatuídos variados controles con miras a garantizar la legitimidad en la afectación que de los derechos fundamentales del imputado puede hacerse en desarrollo del proceso penal.
En este sentido se atribuye a la imparcialidad de la Judicatura, la función de controlar la legalidad de la aprehensión (acción de "Habeas Corpus" arts. 430 y ss. C. de P. P.), de las medidas de aseguramiento (art. 414A del C. de P. P., adicionado por el art. 54 Ley 81/93), de las decisiones que afecten "la propiedad, tenencia o custodia de bienes" (art. 82 Ley 190/95), de la formulación y aceptación de cargos (sentencia anticipada, art. 37 C. de P. P., modificado por el art. 3º Ley 81/93), del acuerdo para terminar prematuramente el proceso (audiencia especial, art. 37A C. de P. P., modificado art. 4º Ley 81/93) y de los beneficios por colaboración eficaz (arts. 369A y ss. del C. de P. P., modificados por el art. 44 y ss. de la Ley 81/93).
Dentro de este abanico de controles, la figura jurídica correspondiente a la " legalidad de las medidas de aseguramiento ", define con la mayor de las nitideces la tendencia acusatoria de nuestro sistema procesal, por cuanto constituye, fuera del ámbito de la jerarquía funcional del órgano que toma la medida, donde se opera el control por vía de impugnación, uno de los principales instrumentos para avalar o infirmar la legitimidad de las decisiones que sobre la libertad del procesado adopte el ente investigador.
La Corte considera oportuno precisar, entonces, sus características, emanadas del artículo 414A del estatuto procesal penal (modificado por el art. 54 de la Ley 81/93): 3.1.1. Su objeto es específico y lo constituye la medida de aseguramiento -no la restante actuación procesal-, cuya legalidad se deduce genéricamente de la garantía universal del Debido Proceso, consagrada en el artículo 29 de la Constitución Nacional; por lo que el juzgador, en el examen a ser efectuado, deberá constatar si ella ha sido adoptada por un hecho que primigeniamente revista carácter delictivo -típico-, si la profirió el "juez natural" o funcionario competente; y si la decisión respeta las formas propias del juicio, el derecho de defensa, y la legalidad de la prueba. 3.1.2.
Su finalidad apunta: a) A la nulidad de la medida, cuando ésta haya sido adoptada con violación del debido proceso o del derecho de defensa, o haya sido proferida por funcionario incompetente. No se prevé la posibilidad de declarar la nulidad de otras actuaciones, porque al juzgador, por virtud de la especificidad del objeto del control de legalidad de la medida de aseguramiento, le está vedado subsanar eventuales actos irregulares que en el decurso del proceso se hubieren presentado, pues con ello extendería ilegalmente el alcance de este tipo de mecanismo y usurparía funciones constitucional y legalmente atribuidas al fiscal como director-responsable del sumario. b).
A la sustitución de la medida, cuando la selección de la misma no corresponda al tipo penal por el que se procede, a la forma de participación del sujeto agente, o, en el caso concreto de la detención preventiva, a las hipótesis legalmente previstas para su aplicación en los numerales 4,5,6 y 7 del artículo 397 del Código de Procedimiento Penal; y, c).
A la libertad del procesado, si como consecuencia de las variantes anteriores deviene aplicable la previsión normativa de su excarcelación. 3.1.3. Como la Fiscalía General de la Nación también administra justicia y por lo mismo, al proferir medidas de aseguramiento cumple funciones judiciales, (arts. 249 y 250-1 de la C. N.), tales decisiones gozan de la presunción de acierto y legalidad.
En ese sentido, el control no puede ejercerse "oficiosamente", debiendo ser promovido por "petición motivada del interesado, de su defensor o del Ministerio Público". 3.1.4. Este mecanismo de control no constituye una tercera instancia donde sea posible combatir la valoración que de la prueba hizo el instructor al deducir los requisitos sustanciales exigidos en el artículo 388 del C. de P.P., para proferir medida de aseguramiento; ni procede contra las providencias resolutorias de situación jurídica en general, sino únicamente para las providencias en las cuales se impone medida de aseguramiento; ni puede pretenderse con él modificar la decisión de la Fiscalía en el sentido de proferir medida de aseguramiento cuando el investigador se abstuvo de hacerlo. 3.1.5.
Como requisito de procedibilidad, es exigencia que la medida de aseguramiento esté ejecutoriada, buscándose con ello, a pesar de su carácter provisional, obtener previamente cierto grado de "seguridad jurídica" en torno a la decisión. Si no se encuentra en firme, el control de legalidad no resulta procedente, porque sustituiría la segunda instancia, en clara perversión de la configuración legal del sistema. 3.1.6.
"La presentación de la solicitud y su trámite, no suspenden el cumplimiento de la providencia ni el curso de la actuación procesal", pues lo que quiso el legislador, no fue establecer un instrumento para entrabar los procesos, sino consagrar un mecanismo que, sin postergar y dilatar la actuación, garantice el respeto de los derechos fundamentales del procesado. 3.1.7.
El interesado debe exponer seria y razonadamente, los motivos fácticos y jurídicos en los cuales fundamenta la solicitud, so pena de que ésta, de plano, se declare infundada. Una tal carga procesal va paralela con la prohibición de control oficioso y también pretende evitar eventuales abusos por parte de quienes detenten legitimidad para el ejercicio de este derecho.
No obstante, una vez presentada en debida forma la solicitud y remitido el diligenciamiento al Juez competente, se afirma la irretractabilidad de su ejercicio, habida consideración de la teleología que inspira este tipo de control, cual es la "legalidad" de la medida asegurativa como eventual mecanismo de afectación de los derechos fundamentales del implicado, y cuyo máximo garante es el funcionario judicial, independientemente de las particulares finalidades que inspiren al peticionario. 3.1.8.
Al hallar fundada la petición, el Juez la admitirá; y, para garantizar el debate en torno a la afectación de los derechos fundamentales del procesado, "correrá traslado común a los demás sujetos procesales por el término de cinco (5) días" -trabándose así el contradictorio en la actuación, propio de un sistema con tendencia acusatoria-. 3.1.9.
El trámite es breve y sumario, en respeto del principio de celeridad que debe regir la Administración de Justicia y particularmente este tipo de actuaciones incidentales. Por ello, vencido el término de traslado, "el juez decidirá dentro de los cinco días siguientes", y las decisiones que tome "no admiten ningún recurso" - seguridad jurídica -.
En el presente caso, la petición fue postulada por el Señor Agente del Ministerio Público, quien la motivó en debida forma y se dirige contra una medida de aseguramiento adoptada en providencia debidamente notificada y ejecutoriada, proferida por la Unidad de Fiscalía Delegada ante la Corte; lo que significa que sí es esta Corporación competente para ejercer el control invocado. 3.2.
De la competencia de los Fiscales Delegados ante la Corte para tomar decisiones por comisión en tratándose de asuntos de procesados con fuero constitucional. El artículo 251 de la Carta Política, señala las "funciones especiales del Fiscal General de la Nación", y en el numeral primero dispone: "1. Investigar y acusar, si hubiere lugar, a los altos funcionarios que gocen de fuero constitucional, con las excepciones previstas en la Constitución".
El siguiente ha sido el desarrollo legal de este mandato constitucional: El ordinal primero del artículo 121 del Decreto 2700 de 1991, prácticamente lo reprodujo con el agregado del verbo "calificar": "Investigar, calificar y acusar, si a ello hubiere lugar, a los altos funcionarios que gocen de fuero constitucional con las excepciones previstas en la Constitución".
Para esa época no existía previsión normativa alguna que autorizara a los Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia, adelantar por comisión actuaciones procesales en las investigaciones de los sindicados con fuero constitucional, pues en forma genérica el artículo 82 del Decreto 2700 de 1991, preveía: "Los funcionarios judiciales podrán comisionar fuera de la sede, a cualquier autoridad judicial del país de igual o inferior categoría".
Por ello el artículo 22-5 del Decreto 2699 de 1991 (Estatuto Orgánico de la Fiscalía) señaló como función específica del Fiscal General de la Nación, "Asumir las investigaciones y acusaciones que ordena la Constitución y aquellas que en razón de su naturaleza, ameriten su atención personal " (Resaltó la Sala). Fue el 30 de julio de 1992, cuando el Fiscal General de la Nación expidió la resolución No. 0099.
Pero precisamente, por considerar que entrañaba una indebida delegación de funciones, el Consejo de Estado, mediante providencia del 23 de noviembre de 1993, declaró nulos los artículos 1 y 6, que rezaban: "PRIMERO: Delégase en la Unidad de Fiscalías ante la Corte Suprema de Justicia la investigación, calificación y acusación de los funcionarios a que se refieren los numerales 1 y 2 del Decreto 2700 de 1991, excepción hecha de los Fiscales miembros de esa Unidad.
"La Delegación envuelve la función de actuar en la etapa del juicio ante la Sala Penal de la Corte y la de las demás funciones inherentes a su calidad de sujeto procesal". "SEXTO: La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición". Por su parte, la Ley 81 de 1993, en su artículo 17-1 modificó el artículo 121 del C. de P. P., en la siguiente forma: "ART. 121.- Modificado L.81/93. art. 17.
Fiscal General de la Nación. Corresponde al Fiscal General de la Nación: 1. Investigar, calificar y acusar, si a ello hubiere lugar, directamente o por conducto de sus delegados de la unidad de fiscalía ante la Corte Suprema de Justicia, a los altos funcionarios que gocen de fuero constitucional con las excepciones previstas en la Constitución" El aparte normativo que viene de resaltarse, fue hallado inexequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-472 del 20 de octubre de 1994, en cuya parte resolutiva se dispuso: "PRIMERO.- Declarar EXEQUIBLE la expresión " calificar" contenida en el numeral primero del artículo 17 de la Ley 81 de 1993.
SEGUNDO. - Declarar INEXEQUIBLE la expresión " o por conducto de sus delegados de la unidad de fiscalía ante la Corte Suprema de Justicia" contenida en el numeral primero del artículo 17 de la Ley 81 de 1993. No obstante, se advierte que el fiscal general de la Nación podrá comisionar a los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia para la práctica de todas las actuaciones procesales distintas a la calificación y a las subsecuentes de formular acusación o abstenerse de hacerlo".
(Resaltó la Sala). En respuesta a la inexequibilidad declarada, se expidió la Resolución 2482 del 8 de noviembre de 1994, la cual pretende esgrimirse como fundamento de legitimidad en la actuación cumplida por el Fiscal Delegado ante la Corte, pero que, como se precisará en renglones ulteriores, en sentir de esta Corporación, constituye una inconstitucional forma de delegación. El peticionario argumenta que de conformidad con la sentencia en comento, al Fiscal General de la Nación le está constitucionalmente vedado comisionar a los Fiscales Delegados ante la Corte para adelantar actuaciones diversas de la práctica de pruebas, en procesos con sindicados constitucionalmente aforados.
Al respecto, conviene recordar que el punto en cuestión ya fue objeto de estudio por parte de la Sala y en providencia del 25 de julio del año en curso, con ponencia del Magistrado DIDIMO PAEZ VELANDIA se concluyó que de la declaratoria de inexequibilidad pretranscrita se desprende la imposibilidad jurídica para el Fiscal General de la Nación de " delegar " en los Fiscales ante la Corte, el trámite de la investigación en los casos de sindicados con fuero constitucional.
De conformidad con el criterio planteado por la Sala en esa oportunidad, ha de afirmarse que por virtud de la expresa aclaración contenida en la parte resolutiva de la sentencia C-472 del 20 de octubre de 1994, la Corte Constitucional consideró ajustada a la Carta la posibilidad de "comisionar" -no delegar- a los Fiscales ante la Corte, para que, dentro de las limitaciones de ley, para cada caso específico, y bajo la dirección del titular del ente investigador, resuelvan la situación jurídica de los sindicados con fuero constitucional.
Por ello en la decisión comentada se invalidó la medida de aseguramiento proferida por una Fiscal Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, sobre la base de que "lo hizo sin competencia para ello, pues la comisión de que estaba investida no comprendía el acto en referencia " (Resaltó la Sala). Y de no exigirse la especificidad de la comisión, se estaría autorizando al Fiscal General de la Nación para desprenderse -a través de una velada e ilegítima forma de "delegación"- de la jurisdicción otorgada expresamente por el constituyente.
En cambio, la comisión, instrumento previsto legalmente para alcanzar con eficacia y celeridad los fines de la Administración de Justicia, no entraña cesión de jurisdicción, sino la autorización limitada y expresa que -sin perder la dirección del proceso-, hace un funcionario a otro para que adelante ciertas actuaciones procesales que por diversos factores -funcionales, territoriales, de oportunidad, etc.- no podrían ser despachados directamente y con la celeridad que demanda una pronta solución del conflicto.
A contrario de la delegación, la figura jurídica de la comisión se caracteriza por su limitación en torno al objeto -por ejemplo, "comisiónase para abrir investigación penal", mas no para que "profiera las decisiones a que haya lugar"-; al destinatario -por lo que mal podría comisionarse genéricamente a los "Fiscales Delegados ante la Corte", sino a un funcionario determinado, debidamente individualizado-; y a su duración -ya que no pueden existir comisiones indefinidas en el tiempo-.
A estas características se suma la imposibilidad para el comitente de desprenderse de su responsabilidad, conocimiento, dirección y potestad decisoria en cada caso particular. Así lo ha entendido la misma Corte Constitucional, al afirmar que "la comisión no representa en ese sentido una delegación de la jurisdicción, que sería completamente inadmisible a la luz de la Carta, sino un medio eficaz de garantizar que se administre pronta y cumplida justicia merced a la oportuna ejecución de actos procesales que de otra forma no podrían llevarse a cabo, al menos con la rapidez requerida".
(Sentencia C-396, sept. 8/94) (Negrillas fuera de texto). La legitimidad de la previsión normativa que autoriza la limitada actuación por comisión del Fiscal Delegado ante la Corte, fue posteriormente reiterada por la misma Corte Constitucional, al decidir sobre la exequibilidad del "proyecto de ley número 58/94 Senado y 264/95 Cámara 'Estatutaria de la Administración de Justicia'", y declarar contraria a la constitución la parte inicial del inciso primero del artículo 23 que establecía: "( ) El Fiscal General de la Nación podrá delegar, bajo su responsabilidad, las funciones especiales de que trata el numeral primero del artículo 251 de la Constitución Politica en los Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia" (Resaltó la Sala).
En esta última oportunidad, la Corte Constitucional autorizó la actuación del Fiscal Delegado ante la Corte como sujeto procesal en la fase del juicio: " baste advertir que las atribuciones en comento revisten el carácter de indelegables, sin perjuicio de que el señor fiscal pueda comisionar en cada caso o negocio concreto para el ejercicio de alguna de ellas, lo cual incluye la ASISTENCIA DEL COMISIONADO A LAS AUDIENCIAS ".
(Sentencia C-037, febrero 5/96). (Resaltó la Sala). La Sala considera conveniente precisar que particularmente en estos procesos, tal como lo ha señalado la Corte Constitucional, la actuación y las decisiones que se adopten, deben producirse bajo la inmediata dirección, conocimiento y juicio del Fiscal General de la Nación, no sólo como corolario del mandato constitucional que radica en él la responsabilidad política de tan delicada misión, sino también en respuesta a la considerable trascendencia que las determinaciones adoptadas puedan tener en la vida nacional, dada la naturaleza de los hechos y la alta investidura del agente estatal sindicado.
Acorde con esta concepción, la Corte Constitucional exige que en tales casos, "el compromiso jurídico y político" que conlleve la decisión final, sea asumido en forma personal por el Fiscal General. Y recuérdese que dentro de la estructura organizacional de la Fiscalía, la Unidad de Fiscales Delegados ante la Corte, por ser de nivel nacional, está adscrita directamente al Despacho del Fiscal General de la Nación (art. 18 Dto. 2699/91), de quien depende jerárquica y funcionalmente.
En el presente caso, de conformidad con los planteamientos expuestos, surge clara la incompetencia del Fiscal Delegado ante la Corte para resolver la situación jurídica al sindicado constitucionalmente aforado LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR, porque no existió de parte del Fiscal General de la Nación comisión específica al Fiscal Delegado para adelantar este tipo de actuación, sino una genérica e inconstitucional delegación de funciones.
En efecto, nótese como, la designación del Fiscal Delegado ante la Corte encargado de adelantar la investigación, no la hace el Fiscal General de la Nación, sino el Fiscal Jefe de Unidad (fl. 18), con fundamento en el artículo primero numeral décimo de la resolución número 0064 del 30 de junio de 1992, "Por la cual se asignan funciones a los Fiscales Jefes de Unidad y los Profesionales Universitarios Judiciales o Técnicos Judiciales Jefes de Secretaría Común", y en ninguno de sus apartes comisiona al doctor GUILLERMO IGNACIO MENDOZA DIAGO para adelantar la actuación surtida.
No existe en consecuencia, para el caso en estudio, una resolución mediante la cual el Fiscal General de la Nación comisione expresamente al doctor GUILLERMO IGNACIO MENDOZA DIAGO, Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, para siquiera "abrir investigación penal", menos para "dictar medida de aseguramiento en contra del sindicado LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR", única posibilidad en que este tipo de decisiones provendrían de la inmediata dirección, conocimiento y juicio del Fiscal General (Cfr. Corte Constitucional sentencia C-472/94 conc.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto julio 25/96). Así las cosas, deviene ilegítima la medida provisional cuya legalidad ahora se examina, pues se vulneró el principio del Juez Natural al haberse adoptado esta determinación por un funcionario que no estaba expresamente facultado para ello. Se observa que la situación jurídica del aforado fue resuelta el 20 de diciembre de 1995 (fls. 209 y ss.), y varios meses después de proferida la medida asegurativa, concretamente el 4 de marzo del presente año, el Fiscal General de la Nación comisiona al Fiscal Delegado MENDOZA DIAGO para que "continúe adelantando la instrucción en el asunto de la referencia profiriendo las decisiones interlocutorias a que haya lugar " (Resaltó la Sala).
Si lo que pretendió el comitente en el presente caso fue legitimar a posteriori la actuación cumplida por el "presunto comisionado", ha de ponerse de presente que ello no resulta jurídicamente válido en un Estado Social de Derecho, cuyo pilar fundamental es la garantía del debido proceso, estructurada entre otros, por los principios de legalidad y del juez natural (artículo 29 de la Carta Política).
Ahora bien, en la referida resolución el Fiscal General afirma que el Fiscal Delegado "ha venido conociendo de la actuación en virtud de la resolución 2482 de noviembre 8 de 1994". Pero al revisar esta última resolución se observa que conlleva la misma ilegítima "delegación", contraria a la garantía del fuero constitucional, por cuanto el Fiscal General se desprende de la potestad y la responsabilidad de adoptar las decisiones que en el decurso de la investigación sean necesarias, para ceder tal facultad en forma genérica a los Fiscales Delegados ante la Corte.
Dice así, por ejemplo, el artículo 2 de la citada resolución: "ART. 2.- Comisionar a los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia para que, bajo la dirección y vigilancia de este despacho, adelanten la actuación procesal correspondiente a la instrucción y clausura de la investigación, en los procesos que se adelanten contra los altos funcionarios que gocen de fuero constitucional " Una autorización para que se "adelante la actuación procesal correspondiente", constituye una ilegítima "delegación" de jurisdicción, contraria al ordenamiento supralegal y prohibida expresamente por el Juez de Constitucionalidad.
En consecuencia, como la medida de aseguramiento cuya legalidad ahora se examina fue adoptada por funcionario incompetente, surge imperiosamente la necesidad de invalidarla, de conformidad con el artículo 304-1 del Ordenamiento Procesal Penal. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, RESUELVE 1. DECLARAR la NULIDAD de la medida de aseguramiento detención preventiva, fechada el 20 de diciembre de 1995, y proferida por un Fiscal Delegado ante la Corte, en contra de LUCAS SEGUNDO GNECCO CERCHAR. 2.
ORDENA R la devolución de la caución prestada por el sindicado como garantía de su liberación provisional. 3. DEVOLVER el presente cuaderno a la oficina de origen. Notifíquese y cúmplase. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL RICARDO CALVETE RANGEL JORGE CORDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR DIDIMO PAEZ VELANDIA NILSON PINILLA PINILLA JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA PATRICIA SALAZAR CUELLAR Secretaria SALVAMENTO DE VOTO De nuevo como en similares casos lo he venido sosteniendo me permito transcribir a continuación mi tésis con respecto a este tema:.
(Casación No. 11.738 jul. 25/96 M.P. Dr. Didimo Paez Velandia). “No podría sino discrepar de la decisión de mayoría, de amplísima mayoría, si he de atenerme a las convicciones que sobre el tema he venido expresando ante la Sala y que en otras oportunidades han quedado consignadas en salvedades de voto. Fundamentalmente porque las cosas no han cambiado y antes bien, posteriores decisiones de constitucionalidad, creo que las han confirmado.
En decisión de 21 de febrero del año que pasó, la Sala Penal de la Corte, interpretó el alcance de la providencia por medio de la cual la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del agregado “o por conducto de sus delegados de la unidad de fiscalía ante la Corte Suprema de Justicia” respecto de la función del Fiscal General de la Nación para investigar, calificar y acusar, si a ello hubiere lugar, directamente, a los altos funcionarios que gocen de fuero constitucional con las excepciones previstas en la Constitución. (Art 17 ley 81 de 1993).
Ello lo hizo para negar la posibilidad de que un Fiscal Delegado pudiese intervenir, por comisión del Fiscal General, dentro de la audiencia pública, pues se estimó que ella era, precisamente, la actuación subsecuente a la calificación a la cual se había referido el Juez de Constitucionalidad en su sentencia de Octubre 20 de 1994. Al apartarme del voto mayoritario de la Sala expresé: “Con toda consideración expongo enseguida las razones por las cuales no comparto la decisión tomada por la mayoría de la Sala: 1.
El tema que se avoca en el interlocutorio del que disiento se apoya en la interpretación que allí se hace sobre la Sentencia C-558 de 1994 proferida por la Corte Constitucional en su condición de máxima autoridad a quien se confían la integridad y la supremacía de la Carta. (Arts 241 y 243 de la C.P.). Dichas sentencias gozan, entre otras, de las siguientes características: a) Las decisiones, por ser de constitucionalidad, son definitivas y tienen valor de cosa juzgada constitucional.
Además son de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades y los particulares. (Art 21 Dto 2067 de 1991) b) La doctrina constitucional enunciada en ellas, mientras no sea modificada por la Corte Constitucional, será criterio auxiliar obligatorio para las autoridades y corrige la jurisprudencia. (art. 23 ib) c)Las decisiones sobre la parte resolutiva de la sentencia deberán ser adoptadas por la mayoría de los miembros de la Corte.
Los considerandos sólo por la mayoría de los asistentes. El voto puede ser salvado o aclarado. (Art 14 ib) c) En caso de contradicción entre la parte resolutiva y la parte motiva de un fallo, se aplicará lo dispuesto en la parte resolutiva. (id) En la parte motiva de la Sentencia que sirve de fundamento a la Sala, se dice expresamente: “Las anteriores consideraciones no obstan para que el señor Fiscal General de la Nación pueda comisionar, que no delegar - en los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia el ejercicio de algunas de las funciones contenidas en el artículo 251 de la Carta Política.
Sin embargo, la decisión final y el compromiso jurídico y político que ella conlleve, debe el señor fiscal asumirlo siempre, y en todos los casos en forma personal.” La parte resolutiva de la Sentencia señala:
PRIMERO: Declarar exequible la expresión “calificar” contenida en el numeral primero del artículo 17 de la Ley 81 de 1993.
SEGUNDO: Declarar inexequible la expresión “ o por conducto de sus delegados de la unidad de fiscalía ante la Corte Suprema de Justicia” contenida en el numeral primero del artículo 17 de la Ley 81 de 1993. No obstante, se advierte que el fiscal general de la Nación podrá comisionar a los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia para la práctica de TODAS LAS ACTUACIONES PROCESALES DISTINTAS A LA CALIFICACION Y A LAS SUBSECUENTES DE FORMULAR ACUSACION O ABSTENERSE DE HACERLO” (Mayúsculas fuera del texto). 2.
Estos apartes de la resolutiva respondían a los pedimentos de los sujetos procesales intervinientes durante el trámite de la acción pública, lo cual puede condensarse de la siguiente manera: 2.1. El actor pretendía la declaratoria de inexequibilidad de la expresión “calificar” con base en que era una función no contenida en el art 251 de la Constitución. Tanto el Colegio de Abogados Penalistas de Bogotá y Cundinamarca, como el Procurador General de la Nación, se opusieron a dicha pretensión al entender que la función de calificar estaba prevista en el art 250 de la C.P. como deber de la Fiscalía y que la acusación era precisamente una de las formas de calificación de las investigaciones.
Y la Corte señaló que “para poder acusar al sujeto vinculado al proceso como responsable de un determinado delito penal, es requisito sine qua non el poder calificar la conducta de conformidad con la estructuración típica de los hechos. En consecuencia no se entiende cómo podría un funcionario de la Fiscalía realizar una acusación sin calificar, esto es, sin tipificar con precisión el hecho punible y la correspondiente responsabilidad” Más adelante precisó la Corporación su entendimiento de la expresión en comento así: En otras palabras, la calificación del hecho punible está implícita en la acusación que el fiscal realiza en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales “ 2.2.
Sobre la posibilidad de que el Fiscal General delegue la función contenida en el numeral primero del artículo 251 de la Constitución Política la demanda sostuvo que dicha norma no otorgaba facultades al Congreso para que expidiera una ley que le permitiera al alto funcionario delegar en sus subalternos esa función especial de investigar y acusar, si hubiere lugar, a los altos funcionarios que gocen de fuero constitucional.
Sobre el tópico el Colegio de Abogados, a través de su Presidente, prohijó la pretensión tras considerar que ello conduciría a permitir al Fiscal General deshacerse de una de sus funciones especiales e indelegables y que se contrariaba el principio del Juez Natural, consagrado en el art. 29 de la Carta, puesto que el fiscal, al acusar, “está realizando un acto típicamente jurisdiccional que no puede quedar sometido a las delegaciones en terceros funcionarios de inferior categoría a la del Fiscal”.
Y el Procurador General de la Nación, al contrario de lo que sostiene- su Delegado en éste proceso, deprecó la constitucionalidad del aparte de la norma diferenciando lo especial de lo indelegable en tanto aquello no significaba que las funciones especiales del Fiscal General fuesen privativas y excluyentes, refiriéndose a la decisión de la Sala Penal de la Corte Suprema fechada en Diciembre 14 de 1992 e insistiendo en que los delegados del Fiscal General dependen jerárquicamente de él y por tanto sus actuaciones se despliegan bajo sus directrices sin que pierda el control de los asuntos delegados.
A todo ello la Corte Constitucional responde sentando las siguientes premisas:. Las funciones consignadas en el art 251 de la Carta, en particular la de investigar, calificar y acusar a los altos funcionarios que gocen de fuero constitucional, revisten el carácter de indelegables y por tanto sólo el Sr Fiscal General puede asumirlas y ejecutarlas.
El término “especial ”, consagrado en la Constitución, no es unívoco sino equívoco y oscuro, razón por la cual se hace necesario consultar el espíritu del legislador (en este caso Constituyente) para realizar una interpretación histórica. La ponencia que sobre el tema se presentó a la Asamblea Constituyente consagraba en principio las funciones aludidas como indelegables y en la Comisión 4a se acordó sustituir el término por “especiales” únicamente con el ánimo de unificar la terminología utilizada en el texto constitucional pues así se había procedido respecto del Defensor del Pueblo (Gaceta 51) Y que el espíritu del Constituyente, entonces, no fué el de que las funciones que ubicó en cabeza del Fiscal General pudiesen ser delegadas en sus subalternos. De otro lado, la Carta distinguió las funciones de la Fiscalía de las funciones del Fiscal General, diferenciando así las funciones del órgano de las funciones y la responsabilidad de un funcionario específico; eso permite que jurídicamente se puedan delegar las primeras y se tengan que asumir personal y directamente las segundas.
Y en tercer lugar la naturaleza de la función emerge de la naturaleza de los hechos objeto del proceso penal y de la inmensa responsabilidad política que se encuentra en juego debido a la alta investidura del agente estatal sindicado, por lo que ello impone que las decisiones que se adopten provengan de la inmediata dirección, conocimiento y juicio del fiscal general.
No se explicaría tampoco, con otra interpretación, la estructura jerárquica de la institución pues el nivel del cargo no respondería al grado de la responsabilidad. No obstante, algunas de las funciones contenidas en el artículo 251 de la Carta pueden ser susceptibles de comisión y no de delegación en los fiscales delegados ante la Corte Suprema de justicia. De ahí que en la resolución se diga que ellos pueden comisionados para la práctica de todas las actuaciones procesales distintas a la calificación y a las subsecuentes de formular acusación o abstenerse de hacerlo. 3.
La conclusión a que llega el suscrito es, por lo que acaba de verse, que la facultad de comisionar por parte del Fiscal General a sus Delegados ante la Corte es legítima para todas las actuaciones procesales distintas de la calificación, la acusación o la abstención de hacerlo (que el Código de Procedimiento Penal identifica como Preclusión) y esa es la única limitante impuesta por el Juez de Constitucionalidad de manera expresa, clara y categórica, hasta el punto que así lo incluyó en la parte resolutiva de su Sentencia cuya obligatoriedad es asímismo, clara, expresa y categórica.
Pero no es simplemente la resolución la que así lo indica. Es que el cuerpo de las consideraciones también lo pregona porque la Corte Constitucional precisó el alcance de la expresión calificar y de igual modo procedió con respecto al significado que otorgaba a la función de acusar. Recuérdese que la primera, calificar, la entendió como juicio de adecuación típica y presupuesto del acto de acusar, y éste como el acto que subsigue a aquél, es decir, la resolución de acusación. Así se desprende de la cita que hace la Corte de otra decisión anterior en que sostuvo: Este sistema (el mixto colombiano) supone que el fiscal califica y evalúa los hechos para formular una o varias acusaciones sustentadas y que el juez, oída la defensa y admitidas las pruebas de esta y su controversia con todas las garantías judiciales, decide con su sentencia sobre la acusación “(C-93/93) Para reiterar enseguida: Ahora bien, como se vió, una de las atribuciones dadas a la Fiscalía fué la de evaluar y calificar los hechos de forma tal que la acusación se presente bajo un juicioso sustento jurídico.
En otras palabras, para acusar - o para abstenerse de hacerlo - resulta indispensable la existencia de las pruebas necesarias para poder determinar si un hecho es típicamente antijurídico, de forma tal que posteriormente, con base en los elementos normativos y subjetivos, se defina la posible responsabilidad del procesado a título de dolo, preterintención o culpa.
Además no debe olvidarse que el sindicado se defiende de unos hechos que se le imputan; por ello es indispensable definir en primera instancia, el tipo de delito por medio del cual se está vinculando al sujeto a un proceso penal, es decir, se requiere entrar a hacer la correspondiente adecuación típica, o lo que es lo mismo, calificar”. Esa definición, obviamente, se produce es en la resolución de acusación y por eso la expresión “acusar” tiene, en la decisión de la Corte, esa connotación. Entonces la decisión en que se apoya la Sala Penal resultaba clara en cuanto a la precisión de los actos jurídicos que el Fiscal General no podía delegar.
La parte resolutiva del fallo los citó de manera expresa y la parte motiva los definió en toda la extensión de su sentido. Y además mandó que en todo lo demás se podría comisionar, refiriéndose a las actuaciones procesales distintas a la calificación y a las subsecuentes de formular acusación o abstenerse de hacerlo. La sentencia que así lo disponía no sólo precisó su propio alcance sino que lo incluyó como parte de la resolución y lo convirtió, por eso, en disposición definitiva y obligatoria, bajo esas premisas, para todas las autoridades de la República. 4.
A ello responde la Sala, en la decisión de que me aparto, yendo mucho, pero muchísimo más allá, de su texto. Y pretendiendo interpretar el alcance del fallo de inexequibilidad no sólo impide que un Fiscal Delegado ante La Corte Suprema de Justicia actúe durante el juicio, sino que en el fondo convierte al Fiscal General de la Nación en Fiscal de la Corte Suprema, como si la Nación no lo necesitara y sí la Corte.
Y eso se produce porque agranda la prohibición de comisionar para dos actos procesales explícitos (acusación y preclusión como formas de calificar el proceso) hasta tal punto que, sostiene, deberá al Fiscal General abrir las investigaciones o abstenerse de hacerlo, ordenar la vinculación del aforado, resolver situación jurídica, determinar si cierra la investigación, pronunciarse sobre la audiencia especial, intervenir en la audiencia pública, actuaciones procesales todas ellas que no fueron objeto de la prohibición y apenas enunció la Sala quedando en el aire la serie interminable de incidentes que se pueden suscitar en un proceso pero respecto de los cuales se tendría que predicar igual limitación porque respecto de ellos existiría la misma razón. únicamente los actos de impulsión y la producción de pruebas quedarían por fuera. 5.
Es posible que algún o algunos Constituyentes hubieran querido eso o algo similar. Pero con todo y ser esa una posibilidad, la hermenéutica no se puede reducir a un acto de constatación histórica del espíritu del legislador para hallar en la norma (y en la sentencia que la interpreta y fija su alcance) precisamente la más distorsionada de las probabilidades de entendimiento que tiene.
Los principios de razonabilidad, armonización y proporcionalidad también sirven en la tarea de desentrañar el alcance de las normas y de los fallos. La misma Corte Constitucional señaló hace algún tiempo (Sentencia de Agosto 19/93) que era “irracional pretender que el Estado deje de cumplir sus deberes esenciales por conformarse a las exigencias de unos preceptos constitucionales de imposible acatamiento”.
La norma Constitucional es, aún a pesar de lo que hubiera querido su autor, una disposición que debe acatarse en su sentido racional y desacatarse en su sentido o interpretación contraria al fin para el cual fué expedida. El fuero surge por razones de Estado que lo legitiman como institución que no viola el principio del Juez natural y que permiten entenderlo como no violatorio del principio de igualdad ante la ley.
Pero el fuero no puede convertirse en patente de corso para que las investigaciones se paralicen y no se administre justicia. El fuero y la indelegabilidad que supone no pueden ser el obstáculo para que un interés político tan vertebral del Estado y tan consustancial a él, el de Administrar Justicia respecto de los altos funcionarios del Estado, se arruine.
Bastaría considerar, en el terreno práctico, la estructura y la planta de la Fiscalía Delegada ante la Corte, para comprender que las atribuciones que desempeñan 8 Delegados no va a poderlas desempeñar uno sólo que, además, tiene que cumplir 4 funciones más especiales e indelegables, y atender a todo lo que supone institucionalmente el manejo y la dirección del organismo más grande que haya tenido el País. Datos estadísticos en poder del suscrito referencian alrededor de 600 decisiones inhibitorias, 100 preclusiones, 200 resoluciones interlocutorias varias, y todo lo que se deriva del trámite de 2.200 procesos de única instancia en dos años y medio de funcionamiento de la Unidad de Fiscales Delegados.
Eso es lo que ahora se pretende que haga el Fiscal General, él solito. Allí se puede ver entonces qué tanta razón tenía el Constituyente Abello cuando suponía, como fundamento de la norma, que esa función atribuída al Fiscal General “va a ser de muy en cuando en cuando..”, según cita en que se apuntaló la Corte Constitucional y luego la Sala para su más radical interpretación. Y esto demuestra entonces, no que por razones de conveniencia deba procederse de manera distinta, sino que porque el sentido de la disposición tiene que ser razonable, la interpretación adecuada debe ser muy distante a la acogida por la mayoría. Creo que las anteriores razones conducen a que la decisión tomada por la Sala hubiera sido la de legitimar la actuación del Fiscal Delegado ante la Corte durante la etapa del Juicio.
Y a que en dicha decisión no se hubiera ampliado de manera tan enorme la prohibición de comisionar. Independientemente de que ello se haya realizado por un acto procesal determinado, o por una resolución de comisión general, la Corte debió haber posibilitado la actuación del Delegado como sujeto procesal y no debió haber colocado al Fiscal General a producir prácticamente toda la actuación procesal en los asuntos de los altos funcionarios del Estado sujetos a fuero constitucional”.
Para este momento la situación no ha variado y muy por el contrario, en mi modesto entender, dicha postura se ha ratificado. El Juez supremo de constitucionalidad señaló lo siguiente sobre el efecto de sus decisiones y sobre las competencias del Fiscal General de la Nación, a propósito del ejercicio de su función de control previo frente al proyecto de Ley estatutaria de la Justicia. (Sent.
C 37 de Febrero 5 de 1996): 1. Sólo la Corte Constitucional puede definir los efectos de sus sentencias; 2. Es ella la responsable de interpretar con autoridad y de definir los alcances de los preceptos contenidos en la Ley Fundamental; 3. Las sentencias de la Corte Constitucional, sean de exequibilidad o inexequibilidad, no pueden ser nuevamente objeto de controversia; 4.
La parte resolutiva de sus sentencias, por expreso mandato del artículo 243 de la C.P. goza de cosa juzgada explícita; 5. Los fundamentos de esas sentencias, en cuanto tengan relación directa con la resolutiva, así como los que el dicho Juez Constitucional indique, son también obligatorios, deben ser observados por las autoridades y corrigen la jurisprudencia; 6.
La posibilidad de que el Fiscal General de la Nación pudiera delegar, bajo su responsabilidad, las funciones especiales de que trata el numeral primero del artículo 251 de la Constitución en los Fiscales Delegados ante la Corte Suprema de Justicia, tal como estaba prevista en el proyecto de ley estatutaria de la justicia (art 23) fué declarada inexequible bajo la siguiente condición: “sin perjuicio de que el señor fiscal pueda comisionar en cada caso o negocio concreto para el ejercicio de alguna de ellas, y para la práctica de todas las actuaciones procesales distintas a la calificación y a las subsecuentes de formular acusación o abstenerse de hacerlo, lo cual incluye la asistencia del comisionado a las audiencias.
Y sobre un aspecto conectado con el problema que aquí se trata, cual es el de la validez de la Resolución 2482 de 1994, fuente formal de varias de las actuaciones desplegadas por los Fiscales Delegados ante la Corte en procesos de aforados constitucionales, expresó la misma Corte Constitucional en fallo de tutela (324/96 Sala 3ª de Revisión, Julio 24 de 1996) que dicha resolución no resultaba ab initio ostensiblemente antijurídica y “de otra forma se estaría frente a una afrenta directa al principio de seguridad jurídica, pues el trámite procesal estaría expuesto a una permanente incertidumbre, dado que la legalidad de cada actuación estaría determinada por el juicio posterior del juez constitucional respecto de la norma que facultaba al funcionario para proferir la actuación cuestionada”.
Como se vé, la decisión mayoritaria de la que respetuosamente discrepo se fundamenta en supuestos totalmente diferentes por lo siguiente: 1. Dá por sentado que el alcance que se ha precisado sobre la parte resolutiva del fallo de inexequibilidad parcial del art 17 de la ley 81 de 1993, sobre la facultad del Fiscal para comisionar para la práctica de todas las actuaciones procesales distintas a la calificación y a las subsecuentes (funciones) de formular acusación o abstenerse de hacerlo, es desmedido, y en el propósito de demostrarlo termina otorgando - ahí sí descontextualizadamente - mayor valor a expresiones de la parte motiva que a la resolutiva misma, cuyo texto no admite discusión; 2.
Al afirmar que semejante interpretación “circunscribiría el motivo (del pronunciamiento de inconstitucionalidad) a la delegación para la calificación en su doble manifestación, precluir o acusar”, olvida que precisamente de lo que allí se trata es de proscribir la posibilidad de delegar. Pero también pasa por alto que la connotación del concepto de delegación es netamente administrativa, que responde a una técnica de gestión en virtud de la cual se produce una extensión o difusión del poder o la función, y que sus características básicas son la necesidad de precepto constitucional o legal que la permita, y la exención de responsabilidad del delegante, prevaleciendo siempre, para éste último, la posibilidad de reasunción (Art 211 C.P.) 3.
Cuando se afirma en la decisión de mayoría qué debió haber hecho el Juez de Constitucionalidad, o cómo debió haber procedido (declarar la norma exequible con una restricción interpretativa), para a renglón seguido sostener que “revivirla (la norma declarada inexequible) jurisprudencialmente no es ejercer control de constitucionalidad en la forma exigida por la Carta, sino legislar “, se está haciendo precisamente lo que se critica, esto es, se asume por la Sala el papel de Juez de Constitucionalidad y se niega a éste el ejercicio del poder-deber de definir qué es la Constitución, pues es éste y no la Sala Penal de la Corte, el que está autorizado por la Carta para fijar el alcance de la ley en términos que sea compatible con la Constitución. Puede ser que a algunos les parezca exótica esta especie de inconstitucionalidad condicionada, pero con todo y eso, el hecho es que la Carta no la prohibe y, como se ha visto, acá de lo que se trataba era de definir hasta dónde podía llegar el Fiscal General en el ejercicio de su función investigadora, que fué lo que definió el Juzgador de Constitucionalidad y que ahora se empeña en desconocer la Sala. 4.
Parece que la Sala confunde el acto de legislar con el reconocimiento de que de alguna manera, el Juez es creador de Derecho. Llama legislar a la creación de derecho y por esa confusión es que se niega a aceptar que la función de Juzgar la constitucionalidad de una norma es un acto creador de Derecho que tiene fundamento en la Constitución misma.
A mí no me produce tanto escozor y por eso lo puedo aceptar. Como acepto que el Congreso haga leyes, o pueda modificar la Constitución, o que ello se pueda hacer con la intervención o participación, o a iniciativa del pueblo mismo. 5. En cuanto toca con el alcance que se dá al término comisionar para deducir que las comisiones no se conciben sino en los términos en que los actos de comisión están previstos en el C.P.P. tampoco convengo con la Sala.
En efecto, si como lo tiene reconocido la doctrina Constitucional hoy por hoy no se discute el carácter normativo de la Carta, y si ello implica que la Constitución proyecta sus mandatos sobre el derecho positivo para integrar vacíos legales, para determinar sus contenidos o para condicionar su aplicación, es apenas natural que se sostenga, como lo he creído, que el concepto de comisión a que aludía la Corte Constitucional en la sentencia tantas veces mencionada no es el mismo contemplado en la ley procedimental sino otro, cuya fuente formal y fundamento están en la propia Carta y en la decisión de inexequibilidad.
Por eso sus reglas están más allá del Código e implican también un mayor poder de cesión de las facultades investigativas del Fiscal General, hasta el punto que es perfectamente factible, constitucional y necesario, que por esa vía se autorice a los Fiscales Delegados la toma de las decisiones que van implícitas en la actuación previa e investigativa, con la única limitante de la calificación en cualquiera de las dos maneras de hacerlo: acusando o precluyendo. 6.
Las referencias al art 82 del C.P.P. y todo el desarrollo que sobre las facultades del comisionado se elabora por la Sala a partir del literal d. de las consideraciones, sobran entonces. La figura autorizada por el Juez de Constitucionalidad era otra y por eso acudir a una tradición jurisprudencial que tiene su base en otro esquema de proceso y frente a otra Constitución, es un desesperado intento por mostrar una pacificidad de antecedentes que, entre otras cosas, en su momento tuvo también excepciones.
(Recuérdese, por ejemplo, cómo la misma Sala comúnmente otorgaba comisiones “para instruir y practicar las diligencias que surgieran como necesarias” y cómo incluso se aceptó que el comisionado pudiera, sin autorización expresa, admitir la constitución de parte civil o negarla ). 7. Lo que la Sala llama “comisión específica” es la antítesis de lo que fundamentó que la Corte Constitucional admitiera la clase de comisión que salvó en la resolutiva de esa sentencia. Nada más contrario al fin que con ello se pretendió, a su teleología, a la reconocida incapacidad del Fiscal General para hacerlo todo por sí mismo.
Pretender que el Fiscal General comisión explícitamente para abrir investigación, para negar determinada prueba, para dictar medida de aseguramiento, para cerrar la investigación, es exótico e irracional porque sencillamente para eso no hay necesidad de comisionar. Lo que el Juez de Constitucionalidad ha exigido es que se produzca la comisión en cada caso concreto, es decir, en cada proceso; y esa exigencia se manfiesta a partir del auto que anuló el fallo de tutela T 348 de 1995, interlocutorio proferido el 23 de Noviembre de 1995.
Aún así, ni la propia Corte Constitucional desconoce la presunción de legalidad de la Resolución 2482 de Noviembre 8 de 1994 y antes bien opta por advertir al Fiscal General que remedie esa situación sin entrar a hacer juicios de Constitucionalidad que no le corresponden puesto que no se pronuncia sobre la validez de dicha Resolución. La Sala, en cambio, desconoce todo el valor normativo de dicha Resolución (porque ella es fuente de la actuación de la Fiscal Delegada en este proceso) pese a que nunca fué declarada nula por el Contencioso (nació y murió con esa presunción de validez) y además avanza hasta desconocer la validez de los autos que luego en cada proceso concreto profiere el Fiscal General comisionando, y de paso deslegitima la actividad cumplida con base en ellos. 8.
Contrario a lo que se dice al final de la motivación por parte de la Sala, ni esa resolución, ni el auto del coordinador que con fundamento en su existencia asigna cada proceso, ni el auto del Fiscal General en el que comisiona en cada proceso, son delegaciones. Y no lo son, principalmente, por que no trasladan responsabilidades al comisionado, ni se apoyan en ley previa.
Son comisiones para la práctica de todas las actuaciones procesales distintas a la calificación y a las subsecuentes de formular acusación o abstenerse de hacerlo, tal cual está escrito en la parte resolutiva del fallo de inconstitucionalidad fechado en Octubre 20 de 1994, texto que por ser parte de la resolución misma era obligatorio y vinculante, aún para la Corte Suprema con todo y ser el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria. … porque Constitución mata ley.
En síntesis, e independientemente de las consecuencias prácticas que la decisión de que me aparto puede generar, no creo que sea la jurídicamente adecuada. Simplemente se optó por la postura más radical y más contradictoria con los principios de interpretación constitucional conocidos como de concordancia práctica, unidad y coherencia, ponderación de bienes, funcionalidad, eficiencia, y eficacia. Y de paso se abrió una trocha inmensa a la seguridad jurídica y a la capacidad de gestión de la Fiscalía General de la Nación”.
Con el debido respeto, CARLOS E. MEJIA ESCOBAR Sep. 19/96